臺灣新北地方法院民事判決 102年度訴字第1504號原 告 金陽信資產管理股份有限公司法定代理人 李昱陞訴訟代理人 陳志青
蔡嘉芳被 告 王議鋐即王新傳
楊明雪上列當事人間請求塗銷抵押權設定事件，經本院於民國102 年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間於民國八十九年六月五日就被告王議鋐即王新傳所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍全部），經新北市板橋地政事務所（收件字號板登字第０三六一八六號）所設定債權額新臺幣壹仟萬元之最高限額抵押權及其所擔保之債權不存在。
被告楊明雪應將前項所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告王議鋐即王新傳經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：
（一）緣訴外人王金美邀同被告王議鋐為連帶保證人向訴外人陽信商業銀行股份有限公司（下稱陽信商銀），分別於民國86年8 月2 日及88年9 月7 日向陽信商銀聲請房屋貸款，共借款新臺幣（下同）780 萬元，惟因訴外人王金美未依約繳納本息，訴外人陽信商銀向鈞院聲請拍賣不動產（鈞院89年執字第11746 號），並經鈞院核發債權憑證及分配表在案。後再經抵沖，尚欠本金1,379,411 元及其利息、違約金未清償。本案繫屬之債權本金暨利息、違約金、代墊費用等債權及其他從屬權利，原債權人陽信商業銀行股份有限公司業已於96年7 月31日一併讓與債權人，此有債權讓與聲明書可證，並依金融機構合併法第15條第1 項第
1 款及第18條第3 項之規定，業已於96年7 月29日公告在民眾日報；是本債權業已合法移轉，對債務人立即發生效力。
（二）原告查得被告王議鋐有新北市○○區○○段○○○ ○號、面積157.01平方公尺、持份全部之土地（下稱系爭土地）可供執行，原告即以不足分配債權於102 年1 月24日具狀聲請強制執行，經鈞院102 年司執壯字第11715 號受理在案；另鈞院於102 年3 月11日發文通知原告，被告王議鋐所有之系爭土地，鑑估價值僅1,424,866 元，顯已不足清償第一順位抵押權人即被告楊明雪之抵押權優先債權1,000萬元。
（三）經查系爭土地謄本登記內容，被告間就系爭土地所設定之抵押權種類為普通抵押權，係擔保特定借款而設定，該抵押權所擔保借款所登記之清償日期為94年6 月4 日，依一般社會合理之通常事實，債權人於借款到期後應向債務人訴請清償借款，或經催討無效後向法院聲請取得執行名義並拍賣抵押不動產求償之。惟查，被告楊明雪迄今尚無行使抵押權拍賣擔保土地，且被告楊明雪於前開系爭土地執行案件中亦未具狀行使抵押權，據此原告主張被告間之抵押債權不存在，其借貸關係既不存在，依抵押權從屬於債權之原則，抵押權亦無從獨立存在；而執行法院係以系爭抵押權登記金額予以認定保留優先債權應行分配額度，被告間之抵押權設定登記已侵害原告債權之請求利益，是故本案原告就被告楊明雪對被告王議鋐之抵押債權是否存在有確認之利益。
（四）物權應依公示登記始生效力，系爭抵押權並無約定擔保王金美之債權：
1、查、依土地登記謄本上既明確記載債務人為王新傳，則系爭抵押權因受物權登記生效要件為限，當然僅擔保「王新傳」之債務，合有先行敍明必要。惟、因被告楊明雪之答辯理由陳述：王新傳與王金美共同積欠伊等債務而商議將系爭土地辦理產權移轉，同時並辦理系爭抵押權擔保債務。欲假借公示登記以外第三人王金美之債務納入系爭抵押權並混淆所擔保範圍，此部分當然應予排除。
2、因被告楊明雪所提出者，均以「王金美」為會首之合會單，其間債務關係乃明顯存在王金美而並非王新傳，依上述法理，該合會債務即不受系爭抵押權所擔保。
3、次查、被告王明雪與王新傳間簽立之協議書第五條內容，其上所記載「三方同意債權債務相抵為零，互不補差額，甲方並同意無條件配合乙、丙方辦理產權移轉手續及提供應備文件」。足見，除協議書當事人無涉及第三人王金美外，契約亦無任何相關系爭抵押權之約定，是協議書之債權債務與系爭抵押權根本毫無關聯。況且地政機關所留存之抵押權設定契約書亦無特別約定擔保該協議書內之債務。
（五）依公示登記之記載，已侷限系爭抵押權擔保債務存續期間應為89年6 月5 日至94年6 月4 日：
1、按系爭抵押權亦受登記生效原則，擔保之債務發生期間應受限於89年6 月5 日至94年6 月4 日之存續期間內，否則不受抵押權擔保效力所及。
2、據被告楊明雪提出之合會單三筆，會期起日各為86年8 月
5 日、88年8 月5 日、86年8 月20日，發生債權債務日期均屬存續期間之前，即顯然未發生於存續期間內，豈能受系爭抵押權所擔保。
3、復據被告等之協議書，除契約當事人未提及任何設定系爭抵押權之約定外，所簽訂日期89年6 月2 日亦未在抵押權所約定之存續期間內，縱然協議書具任何法律關係存在，應同樣不受擔保效力所及。
（六）被告楊明雪竟未能確定自己得主張之債權數額，是明顯無該債權真實存在。
1、依被告楊明雪提出之被證六，即民事聲明參與分配狀所載，主張之債權金額為200 萬元，核與被告王新傳共同簽立之協議書第二條記載，借款6,649,000 元不同，復又於本案主張債權高達14,291,500元，對於自己債權前後主張數額無一確定，難謂有真實債權存在。
2、按消費借貸係當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，由是觀之，係屬一要物非要式契約，倘於金錢借貸，必須提出有金錢交付之證明。準此，被告楊明雪主張有金錢借貸存在，應就該事實存在負舉證責任，非能僅憑契約等逕自取代借貸之要物性。
3、被告楊明雪所提出之書證，未能證實債權存在外，縱 鈞院認為有借貸之實，依物權登記生效要件，並無受擔保效力所及。狀請
（七）綜上所述，被告間就系爭土地抵押權所擔保之債權既不存在，其抵押權之登記已侵害原告聲請強制執行利益，原告謹依民法第184 條、第242 條及民事訴訟法247 條、第11條（因不動產涉訟之特別管轄）規定，請求確認被告間就系爭土地之抵押權及其所擔保抵押債權不存在，並代位訴請被告楊明雪應塗銷系爭土地抵押權之設定登記。
（八）聲明：請求確認被告王議鋐與被告楊明雪間就如附表所示之土地，於89年6 月5 日共同登記設定之權利價值1,000 萬元抵押權及其所擔保抵押債權不存在，被告楊明雪應塗銷前開不動產抵押權之設定登記。
三、被告楊明雪則以：
（一）查被告王議鋐因與訴外人王金美共同積欠被告楊明雪、配偶洪信義及訴外人蘇熒釗合會等債務，而於89年6 月2 日雙方協議被告王議鋐將所有坐落新北市○○區○○段○○○段000 地號、102-1 地號、113 地號及102-2 地號（重劃後系爭新北市○○區○○段○○○ ○號、面積157.01平方公尺、持分全部）四筆之土地辦理產權移轉手續與被告楊明雪及訴外人蘇熒釗，作為債務14,291,500元【6,649,00
0 元＋1,442,500 元＋4,000,000 元（債務承擔）＋2,200,000 元（土地增值稅）＝14,291,500】之清償，此等事實有儲金互助會單據及協議書可稽。
（二）為保障前開債務之履行，被告楊明雪委請代書辦理前開土地之所有權移轉登記之同時也辦理設定抵押權予被告楊明雪：登記日期為89年06月05日、收件字號89年板登字第36
186 號、擔保債權總金額1,000 萬元之抵押權；此等事實有土地抵押權設定契約書及板橋地政事務所他項權利證明書可稽。
（三）查前開坐落新北市○○區○○段○○○段000 地號、102-
1 地號、113 地號三筆土地有依照前開協議書順利移轉所有權登記予被告楊明雪及訴外人蘇熒釗，被告楊明雪部分於98年、100 年間再依買賣原因過戶與兒子洪忠豪及洪志民，此等事實有土地登記謄本可稽。但系爭土地因地目係田，而當時無法移轉所有權登記。嗣後再委辦時因不知被告王新傳改名為王議鋐，代書申請土地謄本後即陳稱已移轉第三人名下，而依法無法辦理過戶，延擱下來。
（四）按我國民法就不動產物權採登記要件主義，除法律另有規定外，不動產物權之有無，全依土地或建物登記簿登載之狀態為準。已登記之不動產物權，苟未塗銷登記，依土地法第43條規定，有絕對之效力，不能承認同一不動產同時有另一所有權之存在，即使已登記之所有權其登記具有得撤銷或無效等原因，而在實體法上對於他人（真正利人）負有變更登記之義務，但於該真正權利人未提起塗銷登記之訴並獲得勝訴之確定判決以前，究難否定其登記所生之效力。本件原告既主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，則原告自應就其所主張系爭抵押權所擔保之債權不存在此項有利於己之事實，負舉證責任。
（五）本件原告於102 年03月15日起訴片面陳稱系爭抵押權所擔保借款所登記之清償日期為94年6 月4 日，依一般社會合理之通常事實，債權人於借款到期後應向債務人訴請清償借款，或經追討無效後向法院聲請取得執行名義並拍賣抵押不動產求償之。惟查，被告楊明雪迄今尚無行使抵押權，且被告楊明雪於前開土地執行案件中亦未具狀行使抵押權，據此原告主張被告間之抵押權不存在，其借貸關係既不存在，依抵押權從屬於債權之原則，抵押權亦無從獨立存在…云云。
（六）實則，系爭土地於98年間即因債權人台新國際商業銀行股份有限公司與與被告王議鋐清償票款強制執行，事經台灣板橋地方法院98年度司執字第73083 號受理，並經被告楊明雪依法聲請參與分配在案，此等事實有鈞院執行處函及聲請參與分配狀可稽，台新銀行因執行無效果而撤回該執行案件。
（七）綜上所述，被告楊明雪與被告王新傳間之本件抵押債權確實存在。
（八）聲明：駁回原告之訴。
四、被告王議鋐即王新傳經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查原告主張其因對被告王議鋐有債權，且嗣後向本院聲請就系爭土地聲請強制執行，惟本院於102 年3 月11日發文通知原告，系爭土地鑑估價值僅1,424,866 元，顯已不足清償第一順位抵押權人即被告楊明雪之抵押權優先債權1,
000 萬元，原告主張確認被告王議鋐與被告楊明雪間就如附表所示之土地，於89年6 月5 日共同登記設定之權利價值1,
000 萬元抵押權及其所擔保抵押債權不存在，但被告楊明雪否認抵押債權不存在，是被告間債權債務關係是否確實存在，於兩造間已有所爭執而有不明確之情形，且此種不明確之情事，業已造成原告於法律上得否就系爭執行債權逕行主張受償權利之不安定狀態存在，且此一不安定之狀態，得以本件確認判決予以除去，依上說明，自應認原告有受確認判決之法律上利益，得以提起本件確認之訴，合先敘明。
六、本件應審酌被告間就系爭土地於89年6 月5 日所設定系爭抵押債權不存在，有無理由？原告得否請求被告楊明雪將系爭抵押權設定登記予以塗銷？
（一）按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文；又抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立；而金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院69年台上字第3546號判例要旨參照）。故原告對抵押權人提起確認抵押債權不存在之訴，並提出抵押權所擔保之主債權不存在之主張，揆諸前揭說明及判例要旨所示，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任，而非強求原告就非屬其支配、舉證範圍之待證事項，即債權不存在之事實，加以舉證。
（二）本院依職權函詢新北市板橋地政事務所檢送系爭土地之抵押權設定登記等資料影本，觀諸新北市板橋地政事務所回復之系爭土地抵押權設定登記資料，系爭土地確於89年6月5 日設定本金最高限額1,000 萬元之抵押權，權利人為被告楊明雪、義務人為另一被告王議鋐，且土地抵押權設定契約書上亦載明設定之標的物、擔保權利金額，並由契約當事人即被告二人分別蓋章，該契約書並無不合理之處，系爭土地確於89年6 月5 日設定本金最高限額1,000 萬元之抵押權，權利人為被告楊明雪、義務人為另一被告王議鋐屬實。原告對抵押權人提起確認抵押債權不存在之訴，並提出抵押權所擔保之主債權不存在之主張，依前揭說明，自應由抵押權人即被告楊明雪就主債權存在之積極事實，負舉證責任
（三）經查，被告楊明雪提出會期起日各為86年8 月5 日、88年
8 月5 日、86年8 月20日之合會單3 筆（分別見本審卷第
45、46、47頁），均以「王金美」為會首之合會單，如有合會債務係存在於被告王議鋐即王新傳與訴外人王金美間，並非存在於被告2 人間，被告2 人間並無合會債務，何況，其中本審卷第45、47頁會期起日各為86年8 月5 日、86年8 月20日之合會單2 筆會員並無被告王議鋐即王新傳，被告王議鋐即王新傳何有欠合會債務之理？又被告楊明雪提出王明雪與王新傳間89年6 月2 日簽立之協議書（被證2 ），協議書記載被告王議鋐即王新傳向被告楊明雪借款6,649,000 元，被告王議鋐即王新傳願提供新北市○○區○○段○○○段000 地號、102-1 地號、102-2 地號（即系爭土地）、113 地號4 筆土地，共價值145,438,200元，同意債權債務相抵為零，互不補差額，被告王議鋐即王新傳並同意無條件配合辦理產權移轉手續及提供應備文件等語（見本審卷第48、49頁），被告楊明雪亦供稱前開坐落新北市○○區○○段○○○段000 地號、102-1 地號、113 地號3 筆土地有依照前開協議書順利移轉所有權登記予被告楊明雪及訴外人蘇熒釗，新北市○○區○○段○○○段000 地號、102-1 地號、113 地號3 筆土地依系爭協議書記載共價值13,113,500元，已足清償被告王議鋐即王新傳向被告楊明雪借款6,649,000 元，被告王議鋐即王新傳並無積欠被告楊明雪任何借款甚明。
（四）按抵押權之性質，係從屬於所擔保之債權而存在，債之關係消滅者，其債權之擔保之其他從屬之權利，亦同時消滅，民法第307 條亦定有明文，最高限額抵押權係就特定之法律關係於一定之存續期間內所產生之不特定債務，而於最高限額內就該不特定債務為擔保之抵押權。若於存續期限屆滿之後，已無任何之擔保債務存在，基於抵押權之從屬性，該最高限額抵押權亦應隨之消滅。本件被告無法舉證被告間之債權存在，已如前述，因此，堪認原告主張被告間並無任何債權債務關係存在乙節屬實，前揭抵押權既無作為擔保標的之債權存在，參照前揭說明，該抵押權應自消滅，是債務人自非不得本於債之關係請求抵押權人塗銷供債權擔保之抵押權設定登記，應許其於債之關係消滅後提起塗銷登記之訴，此有最高法院77年3 月22日第6 次民事庭會議決議（二）可資參照。原告為被告王議鋐即王新傳之債權人，被告王議鋐即王新傳怠於行使權利，原告自得依據民法第242 條之規定，代位被告王議鋐即王新傳訴請被告楊明雪塗銷系爭土地之抵押權，應屬有據。
七、綜上所述，原告請求確認被告就系爭土地設定之本金最高限額1,000 萬元抵押權及抵押權所擔保之債權不存在，並訴請塗銷抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，亦此敘明。
九、結論：本件原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 102 年 8 月 7 日
民事第二庭 法 官 張谷輔以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 102 年 8 月 7 日
書記官 尤秋菊附表：
┌─┬───────────────────────┬─┬─────┬──────┐│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 ││ ├───┬────┬───┬───┬──────┤ ├─────┤ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┤│１│新北市│土城區 │柑林 │ │981 │田│157.01 │全部 ││ ├───┼────┴───┴───┴──────┴─┴─────┴──────┤│ │備考 │ │└─┴───┴──────────────────────────────────┘