臺灣新北地方法院民事判決 102年度訴字第1697號原 告 弘運電視科技股份有限公司法定代理人 洪睿謙被 告 艾利達科技媒體有限公司法定代理人 張淑金訴訟代理人 苗怡凡律師上列當事人間請求給付授權金事件，於中華民國103年4月10日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰陸拾萬元，及其中新臺幣捌拾萬元自中華民國一百零二年六月二十一日起、其餘新臺幣捌拾萬元自中華民國一百零三年四月十一日起，均至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣陸拾萬元為被告預供擔保後，得為假執行；被告於執行標的物拍定、變賣、或物之交付、或假執行執行程序終結前，以新臺幣壹佰陸拾萬元為原告預供擔保，或將請求之標的物提存後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有請求之基礎事實同一、或擴張或減縮應受判決事項之聲明之情形者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。本件原告起訴時原聲明請求被告應給付原告新臺幣（下同）80萬元，及自起訴狀送達後翌日起起至清償日止，按年利率5%計算之利息等情，嗣於訴訟繫屬中，聲明變更如下述，核其所為訴之變更、追加，合於前揭法條規定，應予准許，合先敘明。
貳、當事人之主張：
一、原告方面：聲明：被告應給付原告160萬元，及其中80萬元自起訴狀送達後翌日起，暨其餘80萬元自準備二狀送達時起，均至清償日止，按年利率5%計算之利息。並陳明原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）被告與原告於民國101年1月20日，就進行ISTV網路電視平台廣告合作事項，簽訂一合作備忘錄合約（原證1，下稱系爭契約）。按系爭契約：第二條約定：原告同意ISTV網路電視平台及其內容授權被告，向政府機關及國營事業單位招攬廣告。第五條約定：系爭契約自101年3月1日起至104年2月28日止，為期3年，期滿後被告享有優先續約權。
第六條約定：被告同意支付原告專案廣告營收百分之二十作為平台及內容使用授權金。最低每年支付80萬元。第七條約定：上開金額付款方式每年分為四次支付，分為2月25日、5月25日、8月25日、11月25日現金支付，如遇假日則順延至上班工作日。
（二）被告於簽訂系爭契約併按系爭契約第6條及第7條約定之內容，於101年2月25日給付原告20萬元後，原告於101年5月25日再次寄送請款發票，向被告請領20萬元款項，卻遭被告退回請款發票，拒絕給付款項。被告迄今均未按約按時給付之ISTV平台及內容使用授權金，金額已達80萬元（101年5月25目、8月25日、11月25日、102年2月25日共4期，每期20萬元）。原告雖曾於101年7月11日委託林耀泉律師發函向其催告，應按系爭契約給付授權金（原證2），被告仍置之不理，置若罔聞。原告更於本案起訴前向鈞院聲請調解（原證3），仍是調解不成立。綜上所述，被告違反系爭契約，拒不給付原告ISTV平台及內容使用授權金，原告依據系爭契約上開條款，請求被告給付系爭契約授權金。
（三）被告於本約簽立後，要求原告需做多項為本約業務推動之前置作業，如授權平台之修改建置、後臺系統功能增加、業務簡介影片錄製及節目內容增加等，為此，原告投入甚多製作成本，被告未依合約履行，原告因此損失慘重，共約150餘萬元。被告公司執行長王大，對原告言稱有能力取得公務機關各項業務，原告始同意此合約授權內容及付款條件。
（四）被告於答辯二狀所辯之內容皆與顛倒是非、扭曲事實，顯與事實不符。依據證人陳冠騰102年10月3日於鈞院證稱（法官問：是否知道兩造間所定備忘錄？請敘述其過程。）「…，後來王大原本有意要成立網路電視頻道，但他申請的過程沒有那麼快下來，王大主動提出他可以先作網路電視上的廣告業務，就是公家單位的廣告，…簽合作備忘錄時，我有在場，之後王大有請洪先生做一些宣傳片之類的事項，也支付第一期的費用，…」；（被告訴訟代理人問：有無提到公司變更或營業特許的問題？）「原本王大有意入股原告公丑，...」，由上開證束可知，系爭備忘錄係被告前法定代理理人主動向原告邀約締結，並非原告主動要求提出。且被告顯欲以代理原告公司之廣告以及入股原告公司之手段，藉機誘騙原告公司之網路電視經營「KNOWHOW」及數位內容，於得手後便恣意毀約。
（五）被告答辯二狀中辯稱，因需先取得新聞局之許可，被告幾乎不能取得網路電視營業項目，然此與「不能執行廣告業務」係毫不相干之事。蓋觀被告公司營業項目登記項目中即登記可經營「一般廣告服務業」，故被告本可代理執行原告公司之網路廣告業務，被告飾詞推託無法履行備忘錄兩造合意約定事項，顯係臨訟卸責。又被告辯稱「從頭到尾，被告想要成立自己之網路電視公司乙事，均非常明確；廣告業務亦係以成立被告自己之網路電視公司為前提之情況下，被告才有意願投入。上情，均係基於原告告知取得網路電視之營業項目並無困難、可以介紹熟識會計事務所處理云云之前提下，所為之評估。」，然系爭備忘錄提出之兩造合內容、履行條件之擬定均係被告所提出，而觀系爭備忘錄全文亦未於兩造簽約當時增補任何約款彰顯被告上開所提之「前提條件」，由此可知，被告主張顯係子虛烏有，皆因被告公司法定代理人變更（鍾德聲變更為張淑金）以及公司內部經營方向產生歧異，而惡意違反系爭備忘錄。
（六）被告私下於台北國英雄館外，另立戶外媒體廣牆並招攬廣告業務、建置影音營運網及手機APP軟體之廣告招攬，此有原告拍攝之照片數張可證。由此可知，被告身為一家科技媒體公司，公司內部並設有專業人才，然竟一方面推諉表示因不了解網路電視廣告業務，係受原蒙蔽簽訂備忘錄，另一方面卻私下承租媒體廣告牆，大肆招攬相關廣告及手機APP軟體之廣告。被告所為，不僅自相矛盾，所為主張更係臨訟卸責之詞。
（七）系爭備忘錄中關於兩造當事人、標的（進行ISTV網路電視平台廣告合作）、約定時間（101年3月1日至104年2月28日）、約定金額（專案廣告營收百分之二十做為平台及內容使用授權金。最低每年支付80萬元）等契約必要之點均已明確約定。兩造更約定「備忘錄自簽訂日生效，至104年2月28日終止，如為配合專案需求經協商後可辦理續約。」，被告更自承依照系爭備忘錄已給付原告首年第一期權利金20萬元。由此可知，系爭備忘錄顯已具備契約成立之各項要素，被告更已依照約定履行，系爭備忘錄實質上顯為一兩造合意約定之契約。被告不得僅因以「備忘錄」為名而非以「契約」為名，即主張系爭備忘錄並非契約，不受其拘束。
（八）系爭契約第5條、第6條分別約定：「合作期限自101年3月1日起至104年2月28日止。」、「乙方同意支付甲方本專案廣告營收百分之二十做為平台及內容使用授權金。最低每年支付新台幣捌拾萬元。」是以，本於前開契約，被告自101年3月1日起，每年應給付最低80萬元授權金予原告，惟原告至今尚未收到101年5月25日後共計160萬元之款項。又原告起訴時僅就101年5月25日至102年2月25日之費用80萬元請求，惟102年5月25日至103年2月25日止之授權金80萬元期清償期業已屆至，原告迄今亦尚未收到系爭款項，故請求被告再給付系爭款項。原告係依民事訴訟法第255條第1項第3款規定擴張應受判決事項之聲明，未變更當事人及訴訟標的，程序上於法並無不合，自應准許，並請鈞院依法裁定原告補繳裁判費。
（十）本件契約本來便是由被告招徠廣告客戶後，於原告經營之ISTV平台上播放，根不要被告自己去經營網路電視台，被告只要能夠承攬廣告業務交由原告公司之ISTV平台運作即可履行契約。被告公司登記營業項目中有「一般廣告服務業」乙項，從而被告原本變可以招攬網路廣告業務，且此業務之經營與被告辯稱需先取得新聞局之許可始得經營網路電視營業項目，更為風馬牛不相及之事。系爭契約第2條、第8條約定：「ISTV網路電視平台及其內容之授權，，以供向政府機關及國營事業單位招攬廣告之用」、「原告提供ISTV網路電視平台之動態影音廣告區及靜態廣告區予於被告作為廣告承攬使用。原告提供後台瀏覽資料供被告做為業務推廣之用」，自前開條文觀之，系爭契約標的應係「提供一可供使用之ISTV網路電視平台及相關內容供他方使用」，今原告既確實建置ISTV網路電視平台，且該平台及內容經原告授權後亦得由被告以外之第三人使用，故並無契約標的自始客觀不能之情形，被告主張契約標的不能顯有誤會。再者，被告欲使用原告所提供之電視平台或內容，乃被告簽訂系爭契約之動機，原告本於系爭契約之義務，僅係負責提供一可供使用之ISTV網路電視平台，並授權被告使用內容。是以，縱使穫告嗣後未獲得主管機關之特許，而無法達到經營網路電視之目的（假設語氣，原告否認)，亦與本契約所約定原告所須負之義務兩不相涉，今原告既提供一可供任何人基於同樣目的正常使用之ISTV網路電視平台，並已授權被告使用內容，即已依債之本旨履行義務，從而被告顯無任何法律上理由拒絕給付價金。
（十一）另在被告公司工作之證人徐靜櫻，既為被告公司人員，其證詞自然迴護於被告公司，所言自非可信，遑論證人徐靜櫻之證言含混其詞，顛三倒四，甚至連原告法定代理人都未見過，其言殊無可採。
（十二）證據：提出101年1月20日合作備忘錄、專利證書、商標註冊證、行政院新聞局廣播電視節目供應事業許可證、立暘法律事務所林耀泉律師101年7月11日101立暘律(耀)字第000000000號書函、弘運電視科技股份有限公司101年5月25日、101年8月20日請款通知及統一發票、調解不成立證明書、行銷便利通行銷合約書、支票、照片等影本為證據，並聲請訊問證人陳冠騰。
二、被告方面：聲明：原告起訴及追加或擴張聲明均駁回。並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）本件原告主張雙方所簽備忘錄之內容明確，請求履行該備忘錄，故除被告於該備忘錄起始前已經給付而未向原告追回之20萬元外，提出本訴請求101年之80萬元，嗣又追加80萬元；惟原告主張均無理由，理由如下：
１、一般廣告業務與廣播電視廣告業務不同；後者應於經營前取得營業許可如原告公司所提出之被告公司變更登記表（參原告103年2月20日民事準備書狀附件1），被告公司雖有經營廣告業務，卻係「一般廣告業」，與屬於原告公司業務範圍、經營前應取得營業許可（參被證三號）、所營事業代碼及名稱各為「J503011廣播節目製作業」、「J503021電視節目製作業」、「J503031廣播電視節目發行業」、「J503041廣播電視廣告業」（以下簡稱「系爭特許營業」；參證人徐靜櫻於其提出陳述之附件1之原告公司變更登記事項卡），完全不同。
２、被告公司僅曾經營一般廣告業務：根據被告公司之變更登記表及原告於103年2月20日民事準備書狀附件2所提出之相關被告艾利達公司所經營之業務，均屬一般廣告業務；並非「系爭特許營業」，應屬無疑。原告指摘，應屬誤會。
３、被告對於廣播電視業務之認知，均係基於原告之說明即係因為被告對於「系爭特許營業」完全不了解、不熟悉，故於證人陳冠騰介紹認識原告公司負責人洪睿謙後，即相信原告公司負責人洪睿謙對於「系爭特許營業」所提供之相關資訊，包括行業限制、行業生態、經營許可、經營方式等等，根據原告公司負責人洪睿謙之說明：「系爭特許營業」之經營絕對沒有問題，而且也有相熟之會計師，可以辦到好云云，被告才會進行此方面之業務評估，並提議可從被告較為熟悉之廣告業務入手。證人陳冠騰對上情已證述稽詳：據證人陳冠騰102年10月3日到庭時所證述：「我知道，兩造是我介紹他們認識，被告公司所有的事情，都是王大先生在處理，他原本就在做媒體廣告的相關業務，原告公司法代洪睿謙是在做網路電視平台，後來王大原本有意要成立網路電視頻道，但他申請的過程沒有那麼快下來，王大主動提出他可以先作網路電視上的廣告業務…」，再據被告公司訴訟代理人問：「無提到公司變更或營業特許的問題？」證人陳冠騰答稱：「原本王大有意入股原告鴻運公司，細節我就不清楚，王大同時似乎有去聲請網路電視公司等，我有聽他講，後來我就不清楚了。」。如證人所述，被告公司當時的構想，確係想要發展自己之網路電視業務，所以經過證人陳冠騰引介，認識原告公司法定代理人洪睿謙；被告表明要成立自己網路電視之意非常明確，原告不僅表示絕對沒有問題，且相關公司登記事項亦可以介紹會計師負責處理；所以被告才會基於此種認知，一方面進行成立網路電視諸如公司登記方面之準備，一方面藉與原告可能之合作方式，開展後續事業。雙方因此才會討論到，被告於進行自己的網路電視籌備之同時，以原告之網路電視平台為基礎，而由「系爭特許營業」廣告業務開始推廣。從頭到尾，被告均強烈表達要成立自己網路電視公司之意願，「系爭特許營業」中之廣告業務，亦係以成立被告自己之網路電視公司為前提，被告才有意願投入。參酌證人陳冠騰及證人徐靜櫻均提及，被告發現無法取得網路電視之經營許可後，甚至願意入股原告公司，再再可徵被告發展自己網路電視之意願極為明確，所提議先行策畫進行「系爭特許營業」中之廣告業務，亦係以成立被告自己之網路電視公司為前提所進行之規劃。上情，證人或者原告，均知之甚詳。證人陳冠騰雖於作證時，以沒有印象或者忘記云云迴避部分問題，然參酌其所證述之其他內容，實可以證明上開發展廣播電視廣告業務係以被告能夠經營自己之網路電視之前提為真；否則被告實不必以自己資源為人作嫁。
（二）被告特別要求以備忘錄之名簽訂，即係希望保留執行過程之彈性雙方幾次討論後，基於原告對「系爭特許營業」之說明，被告明確表示以經營自己之網路電視為目標，初步以原告之網路電視作為平台，由被告熟稔之廣告業務開始，並以備忘錄之形式合作：
１、被告係特別要求以「備忘錄」之形式合作：被告係特別要求簽訂「備忘錄」，簽訂時並有特別言明如此係用以保留雙方間隨時變更、終止、甚至是否繼續之彈性。此由原告一再強調，該備忘錄係被告所擬定、原告一字未改；參酌被告同時與證人陳冠騰合作，所簽訂之文書名稱卻為「行銷便利通行銷『合約』書」（參被證1號），可以證明以「備忘錄」為名，確係被告特別要求；此「備忘錄」之名稱，係刻意使用，其目的係為與「契約」或者「合約」之效力有所區別。
２、以商業上之慣習及一般人之知識經驗，「備忘錄」與「合約」大大有別次者，不論原告或者證人陳冠騰，均係經營商業之人士，證人陳冠騰又參選過民意代表；渠等之知識經驗遠遠超越一般人。而以一般知識經驗言之，對於雙方達成協議欲遵守之事項，通常均以「契約」或者「合約」為名；反之，如名之為「備忘錄」，則其效力尚未達雙方均欲遵守之程度，多在強調、表示雙方相互間具有合作之意願；此為一般人即可具備之知識經驗，故不論原告或者證人陳冠騰，應均可以理解。甚且，於證人徐靜櫻到庭證述時，亦理所當然地表示「簽的是備忘錄，不是合約」，故可由雙方擇定簽署之名稱為「備忘錄」，即可以認定雙方僅處於初步具有合作意願之階段，至於實際合作應如何進行，縱有初步規畫，然對雙方亦無拘束力，要屬至明。
３、原告如有異議，應會要求說明或者釐清；原告卻無任何異見，可以證明雙方認知並無差異如前所述，以一般知識經驗，均可以判斷「備忘錄」與「合約」間，應有不同。再者，如證人陳冠騰所自承，其本為原告公司代表人洪睿謙之友人，渠等關係當較其與被告之關係更為密切；而證人陳冠騰與被告簽訂之文件為「合約」，且簽備忘錄時，證人陳冠騰又陪同原告在場；對於所簽訂之文本何以有「契約」與「備忘錄」之差異，應有注意；如有疑問，證人陳冠騰當會提醒原告注意，原告亦本當注意；然為何原告對雙方以備忘錄形式簽訂，毫無疑問、一字未刪未改？由此，即可推論當時雙方對於何以用備忘錄之形式簽訂，及被告表示保留任意變更備忘錄內容之權利，知之甚明。
（三）被告根本無法成立網路電視公司、亦不能進行廣路電視之廣告業務，雙方合作正式告吹：
１、簽此備忘錄後，因適逢過年，年後，被告即請證人徐靜櫻處理「系爭特許營業」之公司營業事項變更事宜。當時，被告根據原告交付之公司變更登記表（即證人徐靜櫻所提陳述內容之附件1）；該份文件上蓋有台北市政府100年7月15日公司登記專用章，可以證明該份原告公司之變更登記表確係雙方洽商合作時，由原告所交付，使被告得遵照辦理公司變更登記之用。
２、101年3月被告根據原告所提供之變更登記表及北聯會計事務所之資訊，開始進行公司名稱預查以及後續營業許可之取得。根據證人徐靜櫻所述，其連繫後，發現公司名稱上不允許以「網路電視公司」為名，且會計事務所亦告知，「系爭特許營業」之各營業項目均須經過特許，須具備一定之設備、人員，於取得主管機關之許可後，使得經營；但會計事務所亦同時聲明：「現在已經不可能」；故不論被告所要進行之長程規劃或者短期廣播電視廣告業務，均不可能取得許可，而不得進行。證人徐靜櫻因此即刻聯絡原告公司負責人洪睿謙並告知上情，當時，徐睿謙正要搭上往金門的飛機，故其允稱回來時會與被告公司王大先生聯繫商議。
３、於被告考慮入股時，雙方於備忘錄之合作方式已確定因違背法令而不能進行其後雙方聯絡時，被告即已告知原告，因為根本不能取得網路電視營業項目之許可，故亦不可能開始網路電視之廣告業務；嗣後，如證人陳冠騰及徐靜櫻所言，被告甚至考慮變通方式、入股原告公司；然因原告開出天價，後續合作正式告吹。
（四）被告根本不可能取得網路電視、及製作網路電視廣告之營業許可；原告以不實之說詞騙使被告簽訂系爭備忘錄，該備忘錄無值尊重，且係以不能之給付為標的：
１、原告所為之說明不實按民法第245-1條第1項第1款、第3款規定，契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約，而就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，有惡意隱匿或為不實之說明、或有其他顯然違反誠實及信用方法者之情形者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任。上開條文，明白揭示締約前階段之據實說明義務。姑且不論本件雙方間所簽訂之備忘錄是否具有契約效力，被告之所以願意簽訂該份「備忘錄」，實係因為原告於歷次磋商中，均表示被告所要經營「系爭特許營業」，及開始被告自己之網路電視業務前，先行利用原告之網路電視平台，從事網路電視之廣告業務，沒有任何問題。然事實上，不論廣播電視廣告業、廣播電視節目業、廣播電視節目發行業等「系爭特許營業」，均須經過特許（參被證2號），且有相當多之條件限制（參被證3號）；「系爭特許營業」具有相當之准入限制，與原告之說明迥然相異，故不能率爾認定系爭備忘錄具有契約效力。
２、該備忘錄係以不能之給付為標的：民法第246條第1項前段規定：「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。」。系爭備忘錄係以「甲方提供ISTV網路電視平台之動態影音廣告區及靜態廣告區予乙方作為廣告業務承攬之用。甲方提供後台瀏覽資料供乙方作為業務推廣之用。」，故被告就該平台上廣告業務之承攬，即係所謂之「電視廣告業務」；而於被告不能取得營業許可、不能經營相關業務之情況下，系爭備忘錄所約定之合作內容即係以不能之給付為標的，故系爭備忘錄應屬無效；縱系爭備忘錄認定為契約，以不能之給付為契約標的，其效力亦應屬無效。
（五）請求免除被告之給付：按民法第227-2條第1項規定：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準用之。」被告未曾使用過原告鴻運公司ISTV網路電視平台之動態影音廣告區及靜態廣告區、亦未曾使用過原告提供之後台瀏覽系統；故如准依備忘錄條款命被告給付，顯不合理。如前所述，被告其實是在原告之錯誤表述下，誤以為自己可以進入「系爭特許營業」，故先與原告之網路電視平台合作進行廣告業務；甚且於備忘錄期間尚未開始前，即先給付第一期價金，被告還願意為原告開發建置智慧型手機之應用系統；於發現無法取得「系爭特許營業」之營業許可時，猶思如何以入股方式進行營業，可以見得被告於合作起始之初，存心之誠、立意之善。惟事實上，於101年3月1日之合作期限開始、被告著手進行新公司之設立登記及營業項目申請後，即發現根本不可能取得營業許可；被告希望發展之業務，完全不可能進行。故被告於第一時間即向原告表示不可能繼續合作，故被告未曾一次使用原告鴻運公司ISTV網路電視平台之動態影音廣告區或靜態廣告區、亦未曾一次使用過原告之後台瀏覽系統。上開情況，實非被告所可逆料，於被告未曾一次使用原告服務之情況下，如准許原告得依系爭備忘錄請求如本訴主張之授權金，顯非公平。故如認定該備忘錄具有契約成效力，亦請 鈞院依據上開法條斟酌相關情況，變更或減免被告之給付至零，始符公平。
（六）原告主張之費用支出，應出於其通常業務所需，與備忘錄之合作事項無關，被告於101年3月初，發現不可能經營備忘錄所載之業務後，即已對原告表明雙方合作不可能繼續；且101年5月之請款發票被告亦將之退回，且於101年7月委請律師回文表示「根本無法經營電視廣告業務」（參證人徐靜櫻所提出之附件5）。如此，原告如何能在101年8月還為被告進行節目企畫並因此提出費用單據？原告雖舉證人陳冠騰證稱「王大有要求原告的網路平台上的節目要增加或更新」，而主張其所支出之費用屬實；然一則，原告本為網路電視平台，原有製作節目充實其內容之需求，故其所提出之單據，應屬原告為因應其公司一般業務所為之支出，與本件爭議毫不相關。二則，證人陳冠騰證述時，亦表示「後來幾次洪先生與王先生的會談，我就沒有參與」，表示此為雙方會商初期之事項；三則，該等事項均未顯示在備忘錄上，顯見該等支出僅為被告公司王大先生個人出於善意之建議，而非為雙方續行備忘錄合作事項之條件。
（七）兩造間為擬進行合作事業而有先期之磋商、協議。然因籌備事項無法達成，故雙方間始終未曾進行系爭備忘錄所載之事業；姑且不論當時刻意選擇以「備忘錄」之名，即係希望保留合作關係能有隨時調整、變更，甚至終止之彈性，否則為何被告與證人簽訂者為「合約書」，卻與原告簽訂「備忘錄」？由此，即可以證明當時係有意保留契約效力、履行方式之彈性，而於被告所欲進行之事業確實無法獲得營業取可時，系爭備忘錄因標的不能而應屬無效，且被告亦即表示雙方事業無法繼續；嗣後雙方亦無任何履行該備忘錄之實質內容。故原告於本件請求實無理由，請駁回原告之訴。
（八）證據：提出行銷便利通行銷合約書、弘運電視科技股份有限公司變更登記表、公司名稱及所營事業登記預查申請表、公司名稱及所營事業登記預查核定書、便條、徐則鈺律師事務所101年7月20日101年度函字第0717號函等影本為證據，並聲請訊問證人徐靜櫻。
參、得心證之理由：
一、原告主張兩造前於101年1月20日簽訂合作備忘錄，在ISTV網路電視平台進行廣告合作，雙方已成立合作契約等節，並提出合作備忘錄影本為證據在卷可參（見本院卷第6至7頁）；被告固不爭執有簽訂上開合作備忘錄之事實，然否認雙方業已成立契約等語。經查，依兩造不爭執其真正之「合作備忘錄」影本所載：「立備忘錄人弘運電視科技股份有限公司（以下簡稱甲方）、艾利達科技媒體有限公司（以下簡稱乙方）：一、弘運電視科技股份有限公司與艾利達科技媒體有限公司（以下簡稱雙方）為進行ISTV網路電視平台廣告合作，特簽訂本備忘錄，以為雙方進行合作之依據。二、甲方同意ISTV網路電視平台及其內容授權乙方，向政府機關及國營事業單位招攬廣告之用。三、在本專案（所指政府機關及國營事業單位，私人企業不在此限），雙方互為唯一合作對象。
雙方若有違反此規定，就該項交易之所有收益，均歸屬無違反本備忘錄方所有。四、雙方同意基於公平互惠之誠信原則，就本專案範圍充分合作。五、合作期限自101年3月1號起至104年2月28日止。合作期限到期後，乙方有優先權一期（3年）續約權。六、乙方同意支付甲方本專案廣告營收百分之二十作為平台及內容使用授權金。最低每年支付新台幣捌拾萬元。七、付款方式每年分四次支付，分為2月25日、5月25日、8月25日、11月25日現金支付，如遇假日則順延至上班工作日。匯款帳戶為玉山銀行中崙分行，戶名為弘運電視科技股份有限公司，匯款帳號：0000000000000。八、甲方提供ISTV網路電視平台之動態影音廣告區及靜態廣告區予於乙方做為廣告承攬使用。甲方提供後台瀏覽資料供乙方做為業務推廣之用。九、乙方同意為甲方ISTV網路電視平台系統，開發建置於智慧型手機應用。十、乙方因本合作案提供於甲方之進貨成本，應負保密之義務，非經甲方書面同意不得洩漏予第三人。雙方同意任一方違反本備忘錄而致他方遭受損害，違約方應負相關法律責任。十一、本備忘錄自簽訂日起生效，至104年2月28日終止，如為配合專案需求經協商後可辦理續約。十二、本備忘錄正本壹式參份，由參方各執壹份為憑。」等內容，並由本件原告、被告及見證人陳冠騰簽名於書面上，依上開書面所載內容，已經將契約內容關於交易標的、交易價額、給付方法等約定明確，且載明該備忘錄自簽訂日即101年1月20日起生效，至104年2月28日終止（見上開備忘錄第11條），並無有應先經各簽署備忘錄之當事人公司內部核准程序批准後，始通知對方生效之約定，故原告主張前揭雙方約定合作之協議雖以備忘錄之名簽署，實際上即為契約之簽訂一節，當屬可採。則原告主張雙方間就該「合作備忘錄」所載契約關係應以該備忘錄書面所載者為準一節，亦屬可採。
二、原告又主張被告於簽訂系爭契約後，僅於101年2月25日給付原告20萬元，並拒絕支付101年5月25日後之應付款項等情；被告固不否認其曾支付一期20萬元款項之事實，惟抗辯電視廣告業務應先取得營業許可，被告未取得該特許之營業許可等語。按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277條定有明文，故債務人若主張免負給付義務者，自應由債務人就此有利於己之事實負舉證證明之責。經查：
（一）依廣播電視法第2條第11款規定：「稱廣播電視節目供應事業者，指經營、策劃、製作、發行或託播廣播電視節目、廣告、錄影節目帶之事業。」，主管機關依該法第51條第1項規定，訂定「廣播電視節目供應事業管理規則」，該管理規則第2條第2款規定：「廣播電視廣告業：為無線廣播、電視電臺、有線廣播電視系統經營者、有線電視節目播送系統、衛星廣播電視事業或其客戶策劃、製作或託播廣告之獨資、合夥、公司或其他法人組織。」，依該管理規則第7條規定，設立廣播電視節目業、廣播電視廣告業，應具備第6條規定之設備，填具申請書，向新聞局申請許可（註：依廣播電視法第3條第1項規定，廣播、電視事業之主管機關為國家通訊傳播委員會。依同條第2項規定，該委員會組織法律未施行前，廣播、電視事業及廣播電視節目供應事業之主管機關為行政院新聞局，現在主管機關為國家通訊傳播委員會），是以被告抗辯電視廣告乃應先向新聞局申請許可之業務一節，當屬可採。
（二）被告又抗辯其於與原告訂定上開合作備忘錄後，即著手籌備自營之網路電視，卻未能申設成功，故該合作備忘錄之標的乃屬不能，契約當屬無效一節，固據證人徐靜櫻到庭陳稱：「……那時跟被告公司協議有備忘錄，是被告股東要開立一家新公司，不是設立子公司，新公司的經營項目要比照原告的經營項目，但因為原告經營的行業，部分是特許行業，無法獲得許可，原告公司負責人建議去找北聯會計師事務所諮詢，北聯給我的回復是法令有修改，現在無法完成設立，因為原告公司設立時很多東西都是用租的，現在如要自己做，費用會很大，因為要有攝影棚、設備、製作人等等，後來執行長要我跟洪睿謙聯絡，洪睿謙說他要去金門，回來會跟執行長聯絡，我們在設立公司之前，分了二次，匯了二筆費用，共二十萬元，因公司無法設立，他們有再來請款，就退回請款，然後就接到對方來的存證信函，我們也有發存證信函，最後沒有再參與，我們執行長有跟股東報告，既然無法做，有考慮入股，但最後來還是沒有入股。」、「要用愛點網路電視有限公司去設立公司名稱，營業項目是比照原告公司。我可以補充的是北聯那時給我需要的資料，我有那時候聯絡的書面資料。」、「執行長認為因為我們無法自己做，考慮是否可用入股的方式來做，因為入股金的問題，這件事情就停了。」等語（見本院103年2月20日言詞辯論筆錄，卷第93至94頁）；而證人即上開兩造間簽訂合作備忘錄之見證人陳冠騰到庭陳稱：「……兩造是我介紹他們認識，被告所有的事情，都是王大先生在處理，他原本就在做媒體廣告的相關業務，原告法代洪睿謙是在做網路電視平台，後來王大原本有意要成立網路電視頻道，但他申請的過程沒有那麼快下來，王大主動提出他可以先作網路電視上的廣告業務，就是公家單位的廣告，後來幾次洪先生與王先生的會談，我就沒有參與。簽合作備忘錄時，我有在場，之後王大有請洪先生做一些宣傳片之類的事項，也有支付第一期的費用，後來就產生兩造間的摩擦。」、「王大跟公家關係非常好，有一些經費才做，媒體的廣告他也有能力，但他說要分段漸進式，所以他的合約是可簽幾年，如果達成，可以再續約幾年之類的。」、「原本王大有意入股原告公司，細節我就不清楚，王大同時似乎有去聲請網路電視公司等，我有聽他講，後來我就不清楚了。」等語（見本院102年10月3日言詞辯論筆錄，卷第57至58頁），由以上證人所述情節觀之，被告於與原告簽訂上開合作備忘錄後，即由被告公司股東籌備申設另一新公司，以便經營網路電視頻道，然就廣播電視法所規定之廣播電視事業者，因有頻道、電波頻率等受主管機關及技術限制，其得獲得許可之業者數量受到嚴格限制，即便向主管機關提出申請，亦未必能獲得許可，然被告與原告所簽訂之合作備忘錄之內容，乃由原告授權被告始用ISTV網路電視平台及其內容於向政府機關及國營事業招攬廣告，廣播電視廣告業雖屬於前述「廣播電視節目供應事業管理規則」所規定應先經主管機關許可始得經營之事業，但被告並未舉證其已為申請設立之行為，然因主管機關未予許可而未能經營該廣播電視廣告業，致其無法履行與原告間所簽訂之合作備忘錄所負契約義務之事實，其此部分抗辯自非可採。
（三）另據證人徐靜櫻、陳冠騰前到庭所述，被告公司負責人之真正意圖在設立網路電視頻道，此種事業已非屬於廣播電視廣告業，而屬於廣播電視事業，其是否申設成立，與原告所簽訂之上開合作備忘錄所約定之契約內容，亦無相干，被告執其未能設立網路電視台作為拒絕給付原告依契約應給付之授權金，自非可採。從而，原告主張依雙方間所簽訂之上開合作備忘錄所示之契約關係，請求被告應給付其約定之授權金一節，自堪認為可採。
三、原告復主張依雙方簽訂之合作備忘錄第5條約定合作期限自101年3月1日起至104年2月28日止，第6條約定授權金為廣告營收20%，最低每年80萬元，被告僅支付第一期20萬元，自101年5月25日起迄今均未給付，故起訴請求101年5月25日至102年2月25日共80萬元請求，及追加請求102年5月25日至103年2月25日止之80萬元，合計共160萬元及其利息等語；亦為被告所否認。經查，依上開兩造間所簽訂之合作備忘錄所約定，被告每年最低應給付原告80萬元之授權金，分4次給付，於本件原告102年5月30日具狀提起本件訴訟時，其101年5月25日起至102年2月25日止之1年期間之授權金80萬元，被告迄未支付原告，另於本件訴訟繫屬中，自102年5月25日起至103年2月25日止之1年期間之授權金共80萬元亦已到期，原告請求被告應給付合計160萬元，及其中80萬元自起訴狀繕本送達翌日即102年6月21日起，另80萬元自103年4月11日起（本件原告於其103年3月19日所提「民事準備二狀」為此部分訴之追加，書狀繕本由原告自行送達被告，惟並未提出送達證明以證明其送達之日期，故以原告提出該準備書狀後之第一次言詞辯論期日視為被告至遲於該期日知悉原告所為訴之追加，而由翌日起算利息），均至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
肆、假執行之宣告：兩造均陳明願預供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當金額俱准許之。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
陸、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 8 日
民事第一庭 法 官 許瑞東以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 8 日
書記官 黃雅慧