臺灣新北地方法院民事判決 102年度訴字第1718號原 告 邱薰誼訴訟代理人 劉炳烽律師複代理人 陳宏輝律師被 告 邱錦美被 告 邱成欽共 同訴訟代理人 李嘉典律師
陳鴻興律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國102 年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告邱錦美應將坐落新北市○○區○○路○○號頂樓平台如附圖所示575⑷部分面積8.16平方公尺之鐵皮遮蓋、575⑸部分面積69.74平方公尺之頂樓增建及575⑹部分面積23.99平方公尺之鐵皮遮蓋拆除，將頂樓平台回復原狀遷空返還原告及其他共有人全體。
被告邱錦美應給付原告新台幣貳萬零陸佰柒拾捌元，及自民國
102 年2月24日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被告邱錦美應自民國102年2月24日起至拆除第一項所示頂樓違建遷空返還頂樓平台之日止，按月給付原告新台幣伍佰壹拾貳元。
被告邱成欽應將坐落新北市○○區○○路○○號頂樓平台如附圖所示575⑴部分面積64.12平方公尺之頂樓增建及575⑵部分面積39.01平方公尺之鐵皮遮蓋拆除，將頂樓平台回復原狀遷空返還原告及其他共有人全體。
被告邱成欽應給付原告新台幣貳萬零玖佰貳拾玖元，及自民國
102 年2月24日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被告邱成欽應自民國102年2月24日起至拆除第四項頂樓違建遷空返還頂樓平台之日止，按月給付原告新台幣伍佰壹拾捌元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣肆拾貳萬陸仟元供擔保後，得為假執行。如被告邱錦美以新台幣壹佰貳拾柒萬玖仟肆佰壹拾貳元預供擔保，免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣柒仟元供擔保後，得為假執行。如被告邱錦美以新台幣貳萬零陸佰柒拾捌元預供擔保，免為假執行。
本判決第三項於各該給付期屆至時，原告依各期給付以新台幣貳佰元供擔保後，得為假執行。如被告邱錦美於各期以新台幣伍佰壹拾貳元預供擔保，免為假執行。
本判決第四項於原告以新台幣肆拾參萬元供擔保後，得為假執行。如被告邱成欽以新台幣壹佰貳拾玖萬肆仟玖佰捌拾參元預供擔保，免為假執行。
本判決第五項於原告以新台幣柒仟元供擔保後，得為假執行。如被告邱成欽以新台幣貳萬零玖佰貳拾玖元預供擔保，免為假執行。
本判決第六項於各該給付期屆至時，原告依各期給付以新台幣貳佰元供擔保後，得為假執行。如被告邱成欽於各期以新台幣伍佰壹拾捌元預供擔保，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：１原告及被告邱錦美、邱成欽分別為坐路新北市○○區○○段
○○○○號之分別共有人，應有部分各有100/5、100/5、100/15，亦分別為地上建物新北市○○區○○路○○號4樓、33號5樓、35號5樓建物之所有人。按公寓大樓之屋頂平台既屬該建物之一部，且係為維護大樓之安全與外觀所必要，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係建物各樓層全體所有權人之共同部分，依修正前民法第799條規定，應推定為建物各樓層之區分所有人所共有，縱未經登記，仍不失其共有之性質（最高法院84年度台上字第2683號判決意旨參照）。系爭新北市○○區○○路○○號、35號之頂樓平台（下稱系爭頂樓平台）為33號及35號兩棟建物五個樓層所有人分別共有，亦即每一個專有部分所有權人對於33號及35號之頂樓各有應有部分十分之一。
２按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之；各共有
人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；民法第767條前段、第821條分別定有明文。被告邱錦美、邱成欽未經大樓所有共有人之同意，擅自在系爭頂樓平台加蓋違建使用，已侵害原告及其他全體共有人之共有權，自當拆除系爭頂樓平台違建，回復原狀遷空返還於全體共有人。又依公寓大廈管理條例第7條第3款規定：「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專用部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：....三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造」，系爭頂樓平台縱有分管協議，仍不得為約定專用，且依建築設計既屬平台，自應保持平台之原狀而為使用，並不得妨礙大樓住戶於火災逃難避災之用途，被告邱錦美、邱成欽將系爭頂樓平台搭蓋違建，其使用方法顯然違反原來使用目的，縱經其他共有人同意，仍非適法。
３按內政部建築研究所「建築物耐震能力調查分析及對策研究
」之報告資料顯示，頂樓加蓋將至少使建築物之耐震能力減少四分之一。該報告以五層樓無地下室之建築物模擬研究，當在屋頂陽台加蓋一層樓時，其三至五樓之耐震能力將分別降低百分之廿四、廿八及廿三，當無地下室之五層樓建築物遭受地震力所帶來水平震能，其能量大部份都是以建築物第一層樓來承受消耗頂樓加蓋，將造成底層建築物之力矩增加而超負荷，削弱整棟建築物之耐震能力。次按建築技術規則建築構造編第十七條之規定，建築物構造之活載重，住宅樓板不得低於每平方公尺200公斤。經查，系爭公寓於77年7月興建完成，屋齡25年，系爭建物為混泥土磚造，重量至少30至40公噸，除以系爭建物樓板面積，早已超過法定活載重標準，又系爭建物面積占頂樓平台總面積63%，相當於增加三分之二層樓之重量，造成4樓房屋要承受相當兩個樓層重量，已使得原告房屋出現多處裂縫，對系爭老舊公寓無疑雪上加霜，更對系爭公寓全體住戶之生命財產及周遭公共安全造成重大危害，復因台灣位處地震帶上，若再遇上地震，系爭老舊公寓將面臨傾倒毀壞之巨大危害。唯有將系爭頂樓增建拆除，始能保障系爭公寓全體住戶及周遭居民之身命財產安全。
４被告搭蓋系爭建物係圖一己之利，非為供全體住戶使用。被
告固以：系爭建物搭蓋後，經常供全體住戶聯誼之用，並非被告等專用等語抗辯。惟查，被告多年來皆將頂樓據為己用，或將之出租謀取租金，依現場照片所示，被告不但設置浴室、廚房、瓦斯管線、對講機，更有彈簧床、冰箱等，顯然超出被告辯稱頂樓加蓋防止漏水之目的。被告一再抗辯係為防止漏水之目的而於頂樓加蓋，然此並非避免頂樓漏水之必要方式，且頂樓加蓋於85年間，加蓋後仍有漏水問題，實無法達成防止漏水之目的。被告僅憑最近幾張照片，即欲證明85年間加蓋係為改善漏水問題，實屬無稽。
５被告邱錦美、邱成欽無權占用系爭頂樓平台受有利益，致原
告受有相當於租金之損害。從而，原告依民法第767條、第821條、第179條之規定，請求被告邱錦美、邱成欽拆除頂樓違建，並給付自97年2月18日至被告邱錦美、邱成欽拆除頂樓違建，將屋頂平台遷空返還於全體所有權人之日止相當於租金之不當得利。原告依系爭頂樓平台所在位置、交通及生活機能之現況各節，認應以系爭頂樓平台坐落新北市○○區○○段○○○○號公告地價年息百分之10作為計算不當得利之基準。查575地號自97至102年度之公告地價每平方公尺分別為15500、15500、17353、17353、17353、25113元，再依被告占用之面積及原告就平台之應有部分十分之一計算，自97年2月18日起至102年2月18日止，被告邱錦美應給付原告73100元，被告邱成欽應給付原告73990元。另自102年2月18日起至拆除違建遷空返還予原告及全體共有人之日止，被告邱錦美應按月給付原告2132元，被告邱成欽應按月給付原告2158元。
６並聲明：
⑴被告邱錦美應將坐落新北市○○區○○路○○號頂樓平台如附
圖所示575⑷部分面積8.16平方公尺之鐵皮遮蓋、575⑸部分面積69.74平方公尺之頂樓增建及575⑹部分面積23.99平方公尺之鐵皮遮蓋拆除，將頂樓平台回復原狀遷空返還原告及其他共有人全體。
⑵被告邱成欽應將坐落新北市○○區○○路○○號頂樓平台如附
圖所示575⑴部分，面積64.12平方公尺之頂樓增建，及575⑵，面積39.01平方公尺鐵皮遮蓋拆除，將頂樓平台回復原狀遷空返還原告及其他全體共有人。
⑶被告邱錦美應給付原告73100元，並自起訴狀繕本送達被告
翌日起，按年利率百分之5計算之利息；並應自並自起訴狀繕本送達被告之翌日起至拆除違建遷空返還前開頂樓平台止，按月給付原告2132元。
⑷被告邱成欽應給付原告73990元，並自起訴狀繕本送達被告
之翌日起，按年利率百分之5計算之利息；並應自並自起訴狀繕本送達被告翌日起至拆除違建遷空返還前開頂樓平台止，按月給付原告2158元。
⑸原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：１85年間，系爭雙拼公寓所有權人全體訂有分管契約，同意被
告於頂樓增建，而民法第820條第1項於98年1月23日修正為：「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算」，系爭雙拼公寓絕大部分所有權人於日前以多數決之方式，維持系爭頂樓平台原有之管理使用方法。共有人之所以同意由被告等出資於頂樓增建，係因頂樓平台之地磚及水泥壁嚴重龜裂而長期漏水，致各層所有權人均飽受其苦，被告二人因係五樓之所有權人，漏水情形最為嚴重，為解決此等水患，全體所有權人方達成於頂樓平台加蓋建物之約定，以阻絕漏水。又系爭頂樓增建完成後，亦供各樓層住戶聯誼使用，此可由各樓層住戶經常於頂樓舉辦烤肉聯誼活動即明，各樓層所有權人從未有反對之意思表示，原告曾於87、88年間參加於頂樓增建物所舉辦之烤肉聯誼活動，並將飲水機與桌子留存於頂樓增建物內供全體所有權人使用，亦證原告同意被告於頂樓加蓋。再者，頂樓加蓋僅有屋頂與牆面，並無大門阻隔各所有權人自由進入，此有被告邱錦美自102年8月22日起至同年10月25日止，拍攝之門口現狀照片可稽。故系爭建物自始至終均係依分管契約之約定使用，並非由被告等專用。退萬步言之，縱認全體區分所有權人並未以書面為分管之約定，亦應認全體區分所有人就頂樓增建，長期以來存有默示之分管協議，被告並非無權占用，原告援引民法第767條、第821條之規定，請求被告拆除頂樓增建，並將頂樓平台回復原狀騰空返還予全體共有人，顯無理由，應予駁回。
２系爭公寓係於77年9月29日辦理建物第一次登記，此有建物
登記謄本可稽，依修正前之公寓大廈管理條例第43條，系爭公寓不受公寓大廈管理條例第7條規定之拘束，是原告依該條例所為之主張，並無可採。
３原告主張被告無權占有系爭頂樓平台而請求返還不當得利，
惟系爭頂樓增建係為全體住戶排除水患並供共同使用，非為被告等專用，何來不當得利？原告應就被告等有何具體得利之事實及原告受何等損害負舉證之責，而非空泛主張被告等不當得利。系爭頂樓平台屬法定公共空間，建築物所需之設備得置於其上，並足以增進系爭公寓各住戶之生活便利，而系爭頂樓平台既屬公寓之一部分，各所有權人依其區分所有權之比例對系爭頂樓平台本具共有權源，其應有部分乃潛在、抽象、比例的存於其上，任一區分所有權人均無法就其對其他區分所有權人主張排他性之使用權利，依最高法院92年度台上字第2775號判決之見解，縱令共有權人中之一人占有使用，對於其他共有權人而言，自無損害可言。故被告等使用系爭頂樓平台非無法律上原因，自不構成不當得利，原告請求被告等返還不當得利，顯無理由。退萬步言，原告計算不當得利之方式亦有錯誤，原告於起訴狀主張應以系爭頂樓平台坐落之土地公告地價計算不當得利，卻又將102年之公告現值誤為公告地價。系爭建物搭蓋於頂樓平台，平台究非土地，系爭頂樓平台之用益權，同係平均分散於各樓層，其用益自應除以系爭公寓登記之樓層數即5層為計算標準（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第27號決議乙說（一）參照），故原告所列之計算式亦有不當。又觀諸新北市新莊地政事務所製作之土地複丈成果圖可悉，系爭頂樓增建所占之面積，僅上開成果圖575⑸及575⑴所示，其餘575⑵、575⑷及575⑹等僅係鐵皮雨遮，並無四周圍繞之牆壁，顯與一般建物不同，原告將上開雨遮部分亦均納入計算不當得利之範圍，顯無理由。
４系爭頂樓平台因地磚及水泥壁嚴重龜裂而長期漏水，致系爭
公寓33號五樓及35號五樓，天花板聚集大量濕氣、水泥漆嚴重剝落，影響居住品質甚鉅。嗣經商得系爭公寓各層住戶同意，於系爭頂樓平台搭蓋建物後，確已改善漏水情形，不容原告臨訟予以否認。系爭建物前方雖搭蓋有雨遮，然因雨遮僅能遮蔽部分雨水，無雨遮之部分，水仍會滲入地磚，因此，系爭頂樓平台如僅以雨遮方式遮蔽雨水，勢將無法根除漏水之苦，被告增建建物實有必要。
５被告等就系爭頂樓平台之增建，從未妨害或限制其他共有人
使用，僅於今年8月21日潭美颱風來襲，為避免瞬間強風及大量雨水湧進頂樓增建內，釀成災害，於當日上午6點暫將門片裝上，然有鑰匙掛於門上面，當日下午4點風雨漸歇，被告等即將門片拆下。系爭建物之門片不但體積大且重，被告等實無可能，亦無必要，將門片拆了又裝，原告稱被告有時會把門片拆下來，有時又裝回去等語，悖於事實，不足採信。
６原告援引新北市新莊地政事務所製作之土地複丈成果圖，據
以擴張應受判決事項之聲明，被告等謹此聲明不同意原告為訴之變更。原告另主張其他共有人同意被告使用頂樓之同意書違反建築法第24條及公寓大廈管理條例第9條第2、3項之強行規定，應屬無效等語，實有誤會，蓋公寓大廈管理條例第9條第2、3項之規定，應屬取締規定而非效力規定，自無民法第71條之適用，再者，建築法第24條係針對公有建築物所為之規範，與系爭頂樓增建，迥不相侔，況且系爭建物係為根除水患及供全體共有人平日休憩聯誼使用，符合一般通常使用方法，原告主張使用同意書無效，洵無足採。
７原告僅徒憑一篇坊間之網路報導，即空言主張頂樓增建將造
成系爭公寓傾倒毀壞之巨大危害等語，毫無實據。被告等85年間於頂樓平台搭蓋建物迄今已近二十年，歷經921大地震及嗣後多次強烈地震，系爭公寓迄今未曾出現任何受損之情事，更未經主管機關認定為危樓加以列管，足徵原告所言不實。另原告空言主張頂樓建物重量至少30至40公噸，早已超過法定活載重之標準，造成原告4樓房屋出現多處裂縫等語，被告等否認上情，原告上開主張純屬個人臆測，不足採信。系爭頂樓增建內所設之浴室、廚房、彈簧床、冰箱、電視、音響、卡拉ＯＫ、跑步機等，係供各層所有權人聯誼使用，否認被告有出租之情事等語置辯。
８並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭之事實：坐落新北市○○區○○路○○號、35號為5層樓雙拼公寓，頂樓平台為10層區分所有權人分別共有，原告所有權應有部分為10分之1，被告邱錦美在系爭頂樓平台上搭建如附圖所示
575 ⑷部分面積8.16平方公尺之鐵皮遮蓋、575⑸部分面積
69.74平方公尺之增建及575⑹部分面積23.99平方公尺之鐵皮遮蓋，被告邱成欽在系爭頂樓平台上搭建如附圖所示575⑴部分面積64.12平方公尺增建、575⑵部分面積39.01平方公尺鐵皮遮蓋。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條前段、第821條分別定有明文。系爭公寓於77年7月8日建築完成，有建物登記謄本附卷可稽，是以系爭公寓大廈之區分所有權人，就共有之共同部分，如已依民法共有之相關規定，為特別之約定者，自仍有其效力，得不受公寓大廈管理條例第7條各款共用部分不得為約定專用部份之限制。被告固辯稱其於頂樓專用有得到全體共有人之同意，惟按，頂樓之設計既屬平台，自應保持平台之原狀，依其性質、構造而為使用，始得謂符合分管契約之約定。被告於屋頂平台上搭蓋增建物，顯非依屋頂平台之性質及構造而為原狀使用，且原先建築物之平台、各層樓板、樑柱之承載強度係以5層樓之設計來計算，現於平台增建增加重量，對於原先建物之結構安全不無影響，且依建築法第25條規定，建築物非經申請直轄市、縣市局主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造，如未經發給執照而擅自建築，即屬違章建築，依違章建築處理辦法第3條規定，應由直轄市、縣（市）主管建築機關執行拆除。是被告縱經全體共有人分管協議由被告專用頂樓，然被告亦僅能依屋頂平台設置目的及通常使用方法為之，不得違法增建使用。是被告以其業經其他共有人之同意使用系爭頂樓平台，抗辯其屬有權占有等語，並無可採。又頂樓漏水，應加強平台之防水，而非搭建違建。原告依民法第767條、第821條之規定，請求被告邱錦美拆除如附圖所示575⑷部分面積8.16平方公尺之鐵皮遮蓋、575⑸部分面積69.74平方公尺之增建及575⑹部分面積23.99平方公尺之鐵皮遮蓋，請求被告邱成欽拆除如附圖所示575⑴部分面積64.12平方公尺增建、575⑵部分面積39.01 平方公尺鐵皮遮蓋，將頂樓平台回復原狀遷空返還原告及其他共有人全體，為有理由，應予准許。
五、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第
179 條定有明文。依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。查被告所占用者為頂樓平台，並非房屋，基地面鄰新泰路，交通便利，鄰近為住家與商家混合等情狀，認依系爭土地申報地價年息3%計算被告所受相當於租金之不當得利為適當。復依原告起訴時即102年2月19日往前推算5年即97年2月20日，以96年1月之申報地價每平方公尺12400元、99年1月之申報地價每平方公尺13882.4元、102 年1月之申報地價每平方公尺20090.4元計算（見本院卷第130頁）及原告就頂樓之權利為十分之一，被告邱錦美應給付原告之不當得利為20678元（計算式如附表一）、被告邱成欽應給付原告之不當得利為20929元（計算式如附表二）。又被告等自占用迄今仍無拆除之意，顯有繼續占用之虞，為此原告依民事訴訟法第246條之規定，提起將來給付之訴，請求被告等按月給付至返還土地之日止之不當得利，自屬有據，被告邱錦美一個月應給付之不當得利為512元（20090.4x101.89x3%x1/12x 1/10= 512）、被告邱成欽一個月應給付之不當得利為518元（20090.4x103.13x3%x1/12x1/10= 518）。
六、綜上，被告邱錦美應將如附圖所示575⑸部分之頂樓增建、575⑷部分之鐵皮遮蓋、575⑹部分之鐵皮遮蓋拆除，被告邱成欽應將如附圖所示575⑴部分之頂樓增建、575⑵部分之鐵皮遮蓋拆除，將頂樓平台返還原告及其他共有人全體；被告邱錦美應給付原告20678元及自102年2月24日即起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，被告邱成欽應給付原告20929元及自102年2月24日即起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；被告邱錦美應按月給付原告512元至返還頂樓平台之日止，被告邱成欽應按月給付原告518元至返還頂樓平台之日止，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額予以宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 28 日
民事第三庭法 官 陳映如以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 28 日
書記官 林勁丞附表一（被告邱錦美過去五年不當得利之計算式）┌───┬─────┬──────┬────┬────┬───────────────┐│ │佔用期間 │申報地價 │佔用面積│應有部分│計算式 ││ ├─────┼──────┼────┼────┼───────────────┤│ │97.2.20至 │96年1月： │101.89㎡│1/10 │12400x101.89x3%x1.87x1/10=7088││ │98.12.31 │12400 元/㎡ │ │ │ ││新北市│（1.87年）│ │ │ │ ││新莊區├─────┼──────┼────┼────┼───────────────┤│新泰路│99.1.1至 │99年1月： │101.89㎡│1/10 │13882.4x101.89x3%x3x1/10=12730││33號5 │101.12.31 │13882.4元/㎡│ │ │ ││樓 │（3年） │ │ │ │ ││ ├─────┼──────┼────┼────┼───────────────┤│ │102.1.1至 │102 年1 月：│101.89㎡│1/10 │20090.4x101.89x3%x0.14x1/10= ││ │102.2.19 │20090.4元/㎡│ │ │860 ││ │（0.14年）│ │ │ │ │├───┴─────┴──────┴────┴────┴───────────────┤│合計：7088＋12730＋860＝20678 │└──────────────────────────────────────────┘
附表二（被告邱成欽過去五年不當得利之計算式）┌───┬─────┬──────┬────┬────┬───────────────┐│ │佔用期間 │申報地價 │佔用面積│應有部分│計算式 ││ ├─────┼──────┼────┼────┼───────────────┤│ │97.2.20至 │96年1月： │103.13㎡│1/10 │12400x103.13x3%x1.87x1/10=7174││ │98.12.31 │12400 元/㎡ │ │ │ ││新北市│（1.87年）│ │ │ │ ││新莊區├─────┼──────┼────┼────┼───────────────┤│新泰路│99.1.1至 │99年1月： │103.13㎡│1/10 │13882.4x103.13x3%x3x1/10=12885││35號5 │101.12.31 │13882.4元/㎡│ │ │ ││樓 │（3年） │ │ │ │ ││ ├─────┼──────┼────┼────┼───────────────┤│ │102.1.1至 │102 年1 月：│103.13㎡│1/10 │20090.4x103.13x3%x0.14x1/10= ││ │102.2.19 │20090.4元/㎡│ │ │870 ││ │（0.14年）│ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├───┴─────┴──────┴────┴────┴───────────────┤│合計：7174＋12885＋870＝20929 │└──────────────────────────────────────────┘