臺灣新北地方法院民事判決 102年度訴字第175號原告 許勝宏訴訟代理人 林志強律師
吳孟修律師複代理人 郭俊廷律師被告 許玉楷
許春光許觀群許春儲許振芳許振順許吉松許吉成許吉榮許沈融共 同訴訟代理人 王志哲律師上列當事人間確認派下權不存在事件，經本院於民國103 年1 月
9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對祭祀公業法人新北市許六房之派下權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張之意旨：㈠原告為「祭祀公業法人新北市許六房」（下簡稱系爭公業、
祭祀公業許六房）之派下員，又系爭公業之設立人為許石福、許國裕、許生雅、許禮岳、許珍、許營等6 人（以下稱許生雅等6 人），並以永和市○○○○○段○○○○段○000地號之土地為祀產，於民國（按本件所敘及年代並非限於民國，是以下年份前未標明年代者，均係以民國為年代）36年
7 月1 日，前開祀產登記所有人姓名即為許生雅等6 人所成立之「祭祀公業許六房」，管理人係許石福，然早於大正二年，登記之管理人即為許生雅等6 人。嗣於72年11月17日，當時之派下員許勇郎、許金郎（已更名為許金裕，為求論述一貫，以下仍稱許金郎）、許松德、許辛壬、許宗獻、許文瓊、許石火、許萬來、許金川等9 人（以下簡稱許勇郎等9人）共同依先人口敘摘記「祭祀公業許六房派下員規約書（含派下員繼承慣例）」及並造報「祭祀公業許六房派下員全員名冊」（以下分別簡稱72年規約書、派下員名冊），檢送至當時之臺北縣政府中和市公所（現已改制為新北市中和區，以下均以改制後名稱記載）備查，依72年規約書第1 、6條記載，益見祭祀公業許六房派下員之取得，係以先祖許生雅等6 人之男系直系血親卑親屬為限。其後因部分派下員相繼辭世，派下員許宗獻乃於98年10月12日檢附「祭祀公業許六房變動後派下現員名冊」及「祭祀公業許六房變動後派下員全員系統表」，向新北市永和區公所申請公告，斯時合法派下員為許勝宏（許勇郎之子）、許金裕（原名許金郎）、許德秋、許書嘉、許佳文（上3 人為許辛壬之子）、許宗獻、許文瓊、許忠雄、許盛發、許盛元（上3 人為許萬來之孫）、許金川等共11人，並經永和區公所為公告後，訴外人許宗獻竟於99年1 月6 日以偽造之「祭祀公業許六房補列及變動後派下現員名冊」、「祭祀公業許六房補列及變動後派下員全員系統表」，並變更原規約書（下簡稱98年變動後規約書），將非派下員即被告許玉楷等10人及現已歿之許兩全、許吉雄（已歿）等共12人（下簡稱許玉楷等12人）偽列為系爭公業之派下員，已嚴重侵害真正派下員之公同共有權，原告自得提起本件確認訴訟，確認被告等人非系爭公業之派下員。
㈡被告等人於91年間曾另案訴請確認其等對於祭祀公業許餘元
、祭祀公業五房祖、祭祀公業六房公等有派下權，於該案中亦主張祭祀公業許六房之設立人為許石福、許國裕、許生雅、許禮岳、許珍、許營等6 人，且承認該72年規約書內容之實質真正，並經鈞院91年度重訴字第191 號判決（下稱另案判決）採納，惟迄至本件竟又主張該規約書無確定私權之效力，而否認其實質真正。然訴外人許金郎於72年間提出規約書等文件造報並經中和區公所公告時，被告許春光、許觀群、許春儲之父許日春雖曾提出異議請求准列入系爭公業派下員，並佯稱為許生雅之後代，後因自知其非派下員而撤銷異議，並切結承諾不再異議，中和區公所即發給許勇郎等9 人系爭公業派下員證明，可證許日春確非系爭祭祀公業之派下員，遑論其後代子孫；且由此亦可知許日春明知系爭公業之設立人為許生雅，並非許柴胡，否則豈有誆稱為許生雅後代之必要。詎許日春之後代子孫即被告許春光等人竟違背許日春當年不再異議之承諾，聯合派下員許宗獻以偽造文書等方式，竄改系爭公業之設立人，由「許生雅」改為「許柴胡」。
㈢被告等人是否為系爭公業之派下員，自應由被告負舉證之責
。被告雖為卸免應負之舉證責任，臨訟改稱本祭祀公業許六房係為「鬮分享公業」，然依72年規約書第1 條之約定，可知系爭公業係由先祖許生雅等6 人提出私有財產集資而以「許六房」名義登記者，又訴外人許宗獻前所虛偽製作之98年規約書、沿革、98年12月27日開會紀錄，亦認系爭公業係屬「自由捐贈集資置產」而設立，為「合約享公業」無疑。且系爭公業如屬「鬮分享公業」，則於規約內即應記載享祀人為何人，惟不論72年規約書或虛偽製作之98年規約書，均僅記載「以其收益做為祭祀『祖先』之用」，而無享祀人為許物之記載，故所祭祀者為非特定之共同始祖，更可證明祭祀公業許六房之性質為「合約享公業」。
㈣另被告所提「領收證」，乃簽訂於昭和18年，係領取祭祀公
業許物出售財產之價金，與本件祭祀公業無關。被告雖稱祭祀公業許六房即為祭祀公業許物，惟系爭公業自設立之始即取名為「祭祀公業許六房」，並沿用該名稱迄今，從未更改，依我國祭祀公業實務，亦無在同一時間點使用不同名稱之情形，二者自非屬同一祭祀公業。且「祭祀公業許六房」之名稱係因設立人有6 人，每人各有一房份，故稱為六房，並非指享祀人之姓名為「許六房」，事實上原告及被告等均無名為「許六房」之祖先。另關於土地田賦之繳納、單據之保管，實與是否為派下員並無必然關聯，被告提出之田賦繳納單據，亦看不出實際繳納者為許日春，更無任何關於許日春為系爭公業派下員之記載，又縱認土地田賦確由許日春繳納，惟此亦係因許日春為在該土地上耕種之佃農，故當時由其負責繳納田賦，尚不得以此證明許日春為系爭公業之派下員。另關於「啟旺公三房派下員領取福金名冊」，乃指領取祭祀公業五房祖發放之新台幣（下同）30萬元及祭祀公業六房公發放之16萬元，而被告等因前述鈞院另案確定判決取得上開二祭祀公業之派下權，故亦係基於該二祭祀公業派下員之身分而領取，惟究與本件系爭公業無關；至於「許六房祭祀公業開會領取出席費名單」係於99年12月25日發放，此時訴外人許宗獻已將被告等補列為系爭公業之派下員，故不能以被告之後曾參與系爭公業會議且領取出席費乙事，即證渠等具有派下。
㈤被告等人提出之合建契約及協議書等件尚有佃農黃秋義、許
金雄、許登山、許日春之簽名，故不得以分有房屋而認具有系爭公業派下員身分。又系爭公業於70年間與建商辦理合建事宜時，訴外人許日春實為許豆醬之子，惟其竟謊稱為設立人許生雅之子，致訴外人許玉定誤信為真，遂允其共同簽署合建契約；嗣許玉定及許勇郎等於72年造報系爭公業名冊時，發現設立人許生雅無嗣，故許日春實非派下員，而未將其列入派下員，惟許勇郎、許金郎等人為求順利履行合建契約，仍出具承諾書承諾分配房屋予許日春，故渠等係因該承諾書而獲配8 間房地，並撤回原向中和區公所所為之異議，故被告許玉楷、許春光、許觀群、許振芳、許振順等人稱渠等係基於「許柴胡」派下而分得4 間房地，不足為採。另外，被告對於許禮岳之子許石火是代表「許眼」一房簽定土地合建文件乙節，全無任何舉證及說明，且被告獲配房地原因多端，尚不得僅因許金章之孫許阿賜、許傳曾獲配各1 間房地，逕推認「許眼」為系爭公業設立人。本件仍應由被告等人證明「許柴胡」、「許眼」為系爭公業設立人，並說明被告等人係基於派下員身分分得房地，而非單僅以獲配房地一事，反推逕認渠等為系爭公業派下員，㈥為此聲明：確認被告對祭祀公業許六房之派下權不存在。
二、被告之答辯意旨：㈠系爭祭祀公業許六房之運作極為鬆散，欠缺明確之制度及齊
備之文件書證；況本件公業名下財產來源及其設立人之資料，確因年代久遠，人物全非，難以查考，舉證誠屬不易，僅因原告先提起消極確認之訴，即致令僅被告一方須負舉證之責，顯失公平。基於衡平原則，被告自得為相同主張，抗辯原告亦須舉證證明其為祭祀公業許六房之派下員，即舉證證明許石福為祭祀公業許六房之設立人，否則難謂原告有即受確認判決之法律上利益，而不得提起本件確認之訴。再者，祭祀公業之設立方法通常為鬮分享公業，原告主張系爭公業為合約享公業，自應就此變態事實負舉證之責，然原告並未能證明系爭公業係由許生雅等6 人集資連署之合約字公業，故系爭公業即應屬鬮分享公業，祭祀公業許六房之享祀人許物之派下各房為設立人，包括被告等之後代子孫均有派下權。又縱認屬合約字公業，亦可能屬由享祀人之直接房平均醵資設立者，與鬮分享公業相似。且如原告主張祭祀公業許六房於98年申報之會議記錄、沿革、規約等資料可採，該等資料載明「許柴胡、許眼」為設立人，自亦具同等證據價值，而得證明被告之派下員身分；如原告否認98年申報之會議記錄、沿革、規約等資料之真正，自不得僅截取「自由捐贈集資置產」一詞而作為祭祀公業許六房為「合約享」之證據。㈡然原告所提出土地台帳謄本所列管理人，並非當然即祭祀公
業之設立人，亦不能證明原告之派下員身分，原告徒以土地登記資料記載管理人係許生雅等6 人，即謂祭祀公業許六房為許石福等6 人所設立，自無足採。又原告所提出之72年規約書及派下員名冊並無確定私權之效力。依證人許宗獻、許文瓊、許金川、許金郎所言，渠等對於72年制定之規約書、派下員名冊均不清楚如何制定、或於72年間沒有看過、或沒有用印沒有參與，而造報人許金郎根本沒有任何考究或依據，即徒憑己意於72年造報時自行獨斷地將台帳之「管理人」列為「設立人」，又規約附註載明「原始規約慣例遺失無法提供，依本規約慣例係依先人口述摘記」，顯見該規約既未經公所實質審查，復非依原始規約制作，僅係原告先祖片面之口述，該規約自無公文書之效力，被告否認該規約之實質真正，不得以該規約作為否定被告派下權之依據。至被告於鈞院另案確認派下權關係存在事件引用上開規約書、派下員名冊部分，參另案判決理由可知，僅以該規約書、派下員名冊認定許眼、許本、許柴胡與被告先祖侯碧應出同源，始由後代子孫共同設立祭祀公業，而非在承認祭祀公業許六房之設立人為許石福、許國裕、許生雅、許禮岳、許珍，許營等
6 人。再者，祭祀公業之申報本即無確定私權之效力，故不論未提出異議，或撤銷異議，甚或提出異議未撤銷，均無確定私權之效力，雖許日春於72年4 月間曾撤銷異議，惟其係為便利辦理祭祀公業之登記，在原告之父與其他各房允諾確保許山得、許日春、許玉楷等3 人之派下權之情形下，許日春才載明「達成協議承諾」撤銷異議，非自知理虧。
㈢依系爭公業之過往文件可知，於昭和年間係由許豆醬、許蜘
蛛、許禮岳、許珍以祭祀公業許六房（許物）之派下員身分共同具名簽署土地領取價金之領收證；於44年至72年間，許日春負責系爭公業名下土地田賦之繳納；另於67年11月間許日春、許玉定及許石火、許金川以祭祀公業許六房派下員身分共同與訴外人林楚卿簽署合建契約，於99年間兩造以祭祀公業許六房派下員之身分，共同具領祭祀公業許六房之福金及開會出席費，並於同年許金憲、許文瓊、許秋德、許書嘉、許佳文、許忠雄、許盛發、許盛元、許金川等人共同具名將被告列為祭祀公業許六房之派下員，並向主管機關登記。且許六房（許物) 之全部子嗣，僅原告一人否認被告為祭祀公業許六房之派下員，其餘派下員全體均認被告為祭祀公業許六房之派下員。
㈣此外，被告父親許日春以「派下員」及「佃農」之身分，與
原告之祖父許玉定，及原告所指設立人「許禮岳」之子許石火、「許珍」之孫許金川，於69年11月23日以系爭公業派下員身分共同就祭祀公業許六房名下土地分配事宜簽訂協議書。上開合建契約及各該協議書係於67、69年成立，早於原告所提73年製作之規約及派下員全員名冊，且合建契約書及69年11月23日協議書為兩造先祖共同簽立，有拘束兩造之效力，原告所提72年規約書及派下員名冊，並無被告先祖參與，無拘束被告之效力，是該合建契約書及69年協議書自足以作為被告亦為派下員之證據。又當時與建商合建之永和市○○○○○段○○○○段000 0000 000000 地號土地為系爭公業名下主要財產，合建完成後，在許柴胡派下，被告許玉楷、許春光、及被告許觀群之父許春明各分得1 間，被告許振芳、訴外人許振順之父許山得亦各分得1 間；另在許眼派下，被告許吉松、許吉成、許吉榮之父許阿賜，及被告許沈融之父許傳亦各分得1 間房地，茍被告等非派下員，原告豈能毫無異議，被告又何能取得價值不斐之房地，並以起造人名義辦理所有權第一次登記。且被告之被繼承人中，許山得、許阿賜、許傳等3 人並無佃農身分，足證其等是以祭祀公業許六房派下身分分配合建房地。又兩造之祖先設立多個祭祀公業，族譜、各房繼承系統均係祭祀公業運作之重要根據，兩造先祖早知之甚詳，況許玉定與許生雅不過5 親等之旁系血親，豈有任人自稱許生雅之後代，許玉定及各房代表竟能輕易誤信，甚且與之共同簽署重要合建契約之理。事實上，許日春當時會記載許生雅，單純只是因許生雅代表「許柴胡」一房出任管理人，因兩造先輩均無私心，數十年間無任何爭議，許金郎於造報規約時自行沿襲台帳管理人之記載而列許生雅為設立人，尚非有何欺騙情事。
㈤爰答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠訴外人許玉定前於72年間檢附「祭祀公業許六房」之派下系
統表、派下員全員名冊、規約書、土地財產清冊、戶籍資料向台北縣中和市公所辦理申報，嗣因許玉定病故撤回申報，再由許玉定之子許金郎於72年11月7 日重新檢具派下系統表、派下員名冊、土地財產清冊、派下戶籍謄本、規約書、沿革、切結書及推舉書等文件辦理申報及公告程序後，經中和市公所以73年5 月15日七三北縣中民字第17944-1 號核發證明書（含派下員名冊、財產清冊及規約書等件），上開72年規約書所載之設立人為許石福、許國裕、許生雅、許禮岳、許珍、許營等6 人，派下員名冊記載之派下員為許勇郎、許金郎、許松德、許辛壬、許宗獻、許文瓊、許石火、許萬來、許金川等9 人。嗣90年8 月間中和區公所將系爭公業移轉由永和區公所列管在案。其後因系爭公業部分派下員亡故，訴外人許宗獻於98年間提出死亡繼承變動名冊、變動後派下現員、派下全員系統表等文件，申請派下員繼承變動備查，而其所提之派下名冊共計列有許勝宏（許勇郎之子）、許金裕（原名許金郎）、許德秋、許書嘉、許佳文（上三人為許辛壬之子）、許宗獻、許文瓊、許忠雄、許盛發、許盛元（上三人為許萬來之孫）、許金川等共11人，嗣經永和區公所辦理公告後，被告許玉楷等10人及現已歿之許兩全、許吉雄等共計12人（下稱許玉楷等12人）於98年11月10日提出異議，主張渠等12人亦為系爭公業派下員，訴外人許宗獻遂於99年1 月間提出祭祀公業許六房漏列派下員同意書、98年12月27日開會紀錄（決議通過將許玉楷等12人列入派下員名冊、更正沿革、變更規約內容）、更正後沿革暨規約書、補列及變動後派下員全員系統表、派下現員名冊等件，向永和區公所辦理派下員變動登記，將許玉楷等12人補列為系爭公業之派下員，經永和區公所以99年5 月3 日北縣00000000000000號函就補列及變動後派下現員共計23人准予備查，並檢送祭祀公業許六房補列及變動後派下全員證明書（含派下現員名冊、派下全員系統表），而該98年變更後之規約書記載系爭公業之設立人為許石福、許國裕、許柴胡、許眼、許珍、許營等6 人。又系爭公業於100 年間辦理法人登記，申請登記為「祭祀公業法人新北市許六房」，經新北市政府以10
0 年2 月10日北府民宗字第0000000000號函同意發給祭祀公業法人登記證書。上開事實業經新北市永和區公所以102 年
4 月3 日新北永民字第0000000000號函檢送系爭公業迄今之所有相關資料存卷可參（見本院卷二全卷資料）。
㈡又98年變更後規約書所載之設立人「許柴胡」係為72年規約
書原載設立人「許生雅」之父親，其共有3 子，長男許生雅、次男許時向均無嗣，三男許豆醬則有五子，分別為許順德、許日春、許進元（無嗣）、許山得、許明土（出養），被告許玉楷為長男許順德之子，被告許春光、許觀群、許春儲則為次男許日春之直系卑親屬，另被告許振芳、許振順為四男許山得之子。另98年變更後規約書所載設立人「許眼」則為原72年規約記載之設立人「許禮岳」之父，許眼有2 子，長男許金章、次男許禮岳，而被告許吉松、許吉成、許吉榮、許沈融等4 人為長男許金章之直系子孫。上開事實有變動後派下員全員系統表可參（卷一第18頁），兩造對於上開被告與「許柴胡、許眼」2 人間之繼承關係部分，亦均無爭執。
㈢被告等人前於91年間，主張渠等均為祭祀公業許餘元、五房
祖、六房公等3 個祭祀公業之派下員，向訴外人許金郎（即祭祀公業許餘元、五房祖、六房公造報人）提起確認派下權存在事件，經本院以91年度重訴字第191 號認定其等請求有理由，於92年7 月29日判決被告等人對於祭祀公業許餘元、五房祖、六房公等祭祀公業之派下權存在。嗣訴外人許金郎不服提起上訴，經台灣高等法院以92年度重上字第522 號繫屬後，因承受訴訟事宜，迭經本院、台灣高等法院及最高法院等裁定、抗告等程序後，迄於97年間再經台灣高等法院以97年度重上字第466 號繫屬時，原上訴人許金郎死亡，由其子許宗獻承受訴訟，許宗獻乃於99年1 月8 日具狀撤回上訴，前揭判決乃告確定之事實，已有本院91年度重訴字第191號確認派下權存在判決書可稽（詳卷一第117 至129 頁），並經本院調閱該民事卷宗（下均簡稱另案卷宗），核閱屬實，自堪先予認定。
四、本件之爭點及法院之判斷：原告主張被告等人並非系爭公業設立人之男系直系繼承人，自非系爭公業之派下員之情，已為被告所否認，是本件應審酌之爭點即為：系爭公業之設立人為何？被告等人是否為設立人之繼承人？茲判斷如下：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條前段定有明文。該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。又祭祀公業之派下權，即派下對於其所屬祭祀公業之權利義務關係，非僅係身分權，並為財產權之一種，且公業財產屬於派下全體公同共有，是派下訴請確認派下權存在與否，並非單純之身分關係，而係法律關係，自得為確認之訴之標的。本件原告主張其為祭祀公業許六房之派下員，被告等人並不具備系爭公業派下員之資格，卻於99年間向系爭公業主張其為派下員，經訴外人許宗獻於99年1 月6 日向新北市永和區公所報准予公告辦理派下員變動，將原不屬於系爭祭祀公業派下員之被告許玉楷等12人補列為派下員，並經永和區公所以99年5 月3 日北縣00000000000000號函准予備查，此經原告提出永和區公所函文、補列及變動後派下現員名冊暨系統表各1 份為證（詳卷一第20至22頁），是原告主張其之身分權及對祭祀公業所有祀產得主張之權益均面臨受侵害之危險，該法律地位上之不安及危險，尚非無據。被告雖抗辯其亦否認原告之派下員身分，故原告應先證明系爭公業之設立人為何人，且原告為設立人之派下，始能提起本件訴訟，否則即無確認利益等語。然本件依系爭公業72年規約書及98年變更後之規約書，於第5 條均已詳載「本公業財產之管理，以選任派下員一人管理人，管理人之選任，應以派下員過半數之同意行之」，而98年變更後之規約書既為被告不否認真正，依此可知系爭公業之管理人應由派下員任之，即系爭公業管理人自具有派下權。又訴外人許石福自大正年間起即為系爭公業之管理人，此有中和地政事務所依照重造前舊簿所製作之土地登記資料可考（卷一第8 至10頁），而原告為許石福之男系直系子孫，亦為兩造不爭執之事實，是原告之派下員身分，容無疑問。被告為規避本件之舉證責任，欲將本件爭點「系爭祭祀公業之設立人為何」「被告等人是否為設立人之派下」轉換由原告負責，於審理中始任意否認原告之派下員資格，自非可取。從而，原告為系爭公業派下員之一，祭祀公業之祀產復為全體派下員所公同共有，派下員之多寡對於公同共有權利之大小有不可分之牽連關係，如非派下員而列為派下員，必將對於其他派下員就祀產可得享受之利益造成影響，原告就被告等人是否有系爭公業之派下權，雙方既有爭執，原告法律上地位即處於不明確之狀態，且能以本件確認判決除去之，是原告提起本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益，於法核無不合。
㈡本件仍應由被告就其等具有派下權之事負舉證責任：
⒈次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。再按「消極確認之訴，應由被告負立證責任」、「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。」，最高法院19年上第385 號、42年台上第170 號判例亦分別闡示甚明。惟按稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何即有未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定。亦有最高法院96年度台上字第921 號、97年度台上字第313號、98年度台上字第266 號等民事裁判可資參照。是以，於消極確認之訴事件，依上開法律規定及判例意旨，原則上固應由被告就法律關係存在之事實負舉證責任，此於一般法律關係之認定上容無疑義。然如遇有特殊情形，例如所爭執之法律關係發生年代至為久遠，訴訟當事人均未能參與，於相關法律關係發生之資料取得本即不易，惟如仍貫徹此一原則，對於該當事人顯失公平時，即不受此原則規定之限制，此為該條但書「法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」之立法意旨。然倘有該條但書所定，依其情形顯失公平之情事，僅不受上述舉證責任分配原則之限制而已。亦即於斯時該當事人之舉證責任，究應減輕或予以免除？或轉換由他方當事人為之？法院應本於誠實信用原則，斟酌各種具體客觀情事後，以為認定，非謂因此得將舉任責任一概轉換予否認其事實之他方當事人負擔，且取證不易之狀況本身並不適為舉證責任轉換之理由，故本件自不能僅因取證不易之狀況即作為變異兩造原有舉證責任之負擔，始符公平正義之本旨。
⒉經查，原告主張被告非系爭公業設立人之後代子孫，而不具
派下員資格等情，提起本件消極確認之訴，既為被告所否認，依民事訴訟法第277 條前段及上開判例意旨，應由被告就渠等確具派下權乙節負舉證之責，其內容包括證明「系爭公業之設立人」及「渠等為設立人之後代繼承人」等部分。次者，兩造對於系爭公業之設立人究為何人乃互爭執，原告主張設立人應為許石福、許國裕、許生雅、許禮岳、許珍、許營等6 人，被告則否認之，抗辯設立人應為許石福、許國裕、許柴胡、許眼、許珍、許營等6 人，即就原告所稱之設立人「許生雅、許禮岳」，被告認為應係該二人之父親「許柴胡、許眼」。本件參酌系爭公業設立年代固經久遠，目前亦無最原始之規約、沿革等設立資料，惟永和區公所於72年間核發之規約書乃記載設立人為許生雅等6 人，而無包括許柴胡、許眼2 人，72年派下員名冊亦無將被告等人或渠等被繼承人許日春、許山得、許阿賜、許傳等人列入派下員，迄至98年10月12日新任管理人許宗獻初辦理祭祀公業變動後派下現員名冊時，亦仍沿用72年規約書，無載入被告等人，是於客觀上，被告或其等被繼承人等非屬系爭公業派下員之外觀狀況已長達26年之久，被告陳稱渠等亦為系爭公業之派下員，要與上開長期存在之權利外觀情狀不符，且被告既係於98年間始為派下員之主張，其斯時必已經一定之考證與研求，故渠等對於該待證事實及與證據之距離，尚非甚遠，舉證之困難程度顯較原告為低，是依所涉實體利益與程序利益之大小輕重、與待證事實及證據之距離、舉證之難易等情狀，再本於誠信原則之適用，本件由被告等人依一般原則就上開兩項待證事實負舉證之責，難謂有何顯失公平之處，自無適用民事訴訟法第277 條但書規定，免除被告舉證責任之理。亦即，本件仍應由被告就其具有派下員身分之有利事實盡舉證之責。且於祭祀公業於涉訟時，對於需負舉證責任之一方常處於舉證上之弱勢，固屬事實，惟於訴訟上仍得經由表見證明及其他證明程度減輕法理之運用，以資衡平，並非因此即得主張舉證責任倒置，被告主張應由原告就系爭公業之設立人為何一節負舉證責任，尚不足採，但考量資料蒐證之困難，故應減輕證據評價以降低負舉證責任一造當事人即被告的舉證困難，然究非謂其無庸就「系爭公業之設立人」及「渠等為設立人之後代繼承人」二項事實提出證明。
㈢原告之舉證已足證明系爭公業之設立人應為許生雅等6 人：⒈原告主張系爭公業之設立人係為許石福、許國裕、許生雅、
許禮岳、許珍、許營等6 人，且祭祀公業名下土地自大正2年（即民國2 年）即將許生雅等6 人列為管理人乙節，業經提出中和地政事務所依照重造前舊簿所製作之土地登記資料可考、72年規約、派下員名冊等件為證（卷一第8 至13頁）。被告固否認該72年規約及派下員名冊之實質證據力，然被告等人於本院另案91年度重訴字第191 號確認派下權存在事件中，已曾提出上開系爭公業72年規約書、派下員名冊為據（參另案卷一第74至76頁），並於該案91年5 月14日提出準備狀第3 頁中主張「二、按原告先祖許餘元派下分為…。目前除本案爭執三個祭祀公業外（即祭祀公業許餘元、祭祀公業五房祖（啟旺祖）、祭祀公業六房公），尚有祭祀公業許六房及祭祀公業許物存在。又依原告向台北縣政府永和市公所函調祭祀公業許六房派下員名冊及規約影本，發現民國七十三年間仍由被告許金郎擔任造報人即將侯德派下許金川、侯川派下許石火、許萬來列為派下員，另觀其規約第一條開宗明義表示『係由先祖許石福（侯碧派下）、許國裕（現已倒房）、許生雅（侯灶派下許柴胡之長子、許豆醬之長兄、許禮岳（侯川派下）、許珍（侯德派下）、許營（現已倒房）』，足見侯碧、侯灶、侯川、侯德係出同源…」等語（詳見本院另案卷一第65至66頁），本院91年度重訴字第191 號另案判決亦採認72年規約書暨派下員名冊之真正而為引用，此詳另案民事判決書即明（參卷一第126 頁），嗣於該案上訴程序，被告等人更提出書狀表示：該規約乃經主管機關審核報備，依民事訴訟法第355 條規定，應具有公文書之效力等語（見台灣高等法院92年度重上字第522 號卷宗第69頁），可見被告早已認定祭祀公業許六房之設立人為許石福、許國裕、許生雅、許禮岳、許珍等6 人，且訴外人許金郎所造報系爭公業之72年規約書、派下員名冊所載內容均屬真正，始會於另案中加以提出作為有利於己之證據，並於該案中除無否認「許生雅、許禮岳」為系爭公業設立人之事外，更未曾提及「許柴胡、許眼」始為設立人之情。況祭祀公業許六房之72年規約書、派下員名冊等資料，與本院另案所爭執之祭祀公業許餘元、五房祖、六房公等公業資料，均同係由訴外人許金郎造報後向主管機關申報，且均無將被告等人列為上開四個祭祀公業之派下員，然被告等人於91年2 月間僅有針對祭祀公業許餘元、五房祖、六房公等三個祭祀公業之派下權訴請確認存在，而無一併訴請確認其等就祭祀公業許六房之派下權亦存在，堪認被告對於渠等並非系爭公業之派下乙節，原無任何爭執，是渠等在本件陳稱祭祀公業許六房之設立人應為「許柴胡、許眼」，並非「許生雅、許禮岳」，顯難採憑。
⒉再者，訴外人許玉定或許金郎於72年間所造報系爭公業相關
登記文件，於公所辦理公告後，曾經被告許春光、許觀群、許春儲之父即訴外人許日春以其與許順德、許山得（下稱許日春等3 人）之名義提出申覆書、土地登記簿（記載管理人為許生雅等6 人）而為異議，並稱其等3 人為「許生雅」之後代等語（詳卷二第82、83、84頁）。然訴外人許日春之父許豆醬，與「許生雅」乃為兄弟關係，「許柴胡」則為許日春之祖父，已如前述，故許日春自無誤認之可能，然許日春等3 人卻以「許生雅」後代主張具有派下權，堪認其等亦認為「許生雅」為系爭公業之設立人，否則倘「許柴胡」為公業之設立人，其子許豆醬、其孫許日春等3 人即當然為派下員，許日春自無佯稱係許生雅後代之必要。且查，訴外人許日春等3 人雖提出上開異議，然於73年4 月復又提出申請書撤回異議，並再出具73年4 月27日切結書陳明「保證今後不再提出任何異議」，此有申請書及切結書各1 紙可參（卷二第145 、146 頁反面），中和區公所乃因此以公告期滿無人而核發證明書，僅記載許勇郎等9 人為派下員，由此足見訴外人許日春等3 人於斯時起即對於其等非系爭公業派下員之事不為爭執，並同意將來不為相反之主張，而經中和區公所核發證明書在案，堪認許日春亦肯認72年規約書及派下員名冊之記載無誤。從而，被告於本件再否認72年規約暨派下員名冊所載內容之真正，自非可採。
㈣被告所提出之合建契約及協議書等資料，仍不足以證明渠等之派下員身分：
⒈被告雖有抗辯祭祀公業許六房所有坐落台北縣永和市○○○
○○段○○○○段000 0000 000000 地號等三筆土地，於67年11月間與訴外人林楚卿辦理合建，當時許日春乃以派下員及佃農之身分，與原告之祖父許玉定，及原告所指設立人「許禮岳」之子許石火、「許珍」之孫許金川，共同就系爭公業名下土地合建暨分配事宜簽訂合建契約書及多紙協議書，足資作為被告亦為派下員之證據，且被告等人亦已受分配取得合建房屋，若非具派下員身分何能分得等語，並提出67年11月26日合建契約書及同意書、69年11月23日協議書、70年6 月30日增補協議、71年5 月23日續約事項、71年5 月23日房屋分配協議書等各1 份（詳卷一第252 至253 頁，卷二第35至37、88至91頁），及建築改良物登記簿謄本、戶籍謄本等件（卷三第98至131 頁）。且被告於本院91年度重訴字第191 號另案訴訟中，即已曾提出上開合建契約書暨協議書（本院另案卷一第12至21頁），未經該案被告許金郎否認前開文件之真正，再參酌前開合建契約書及各紙協議書之原本，紙質均已泛黃（卷三第373 至381 頁之原本翻拍照片），顯非臨訟所能製作，前開文書之真正，固堪先予認定。
⒉惟查，原告就上開合建契約書及協議書，業另主張當時係因
許石福派下之代表許玉定誤認許日春係「許生雅」之子孫而具派下員身分，故與許日春共同簽署合建契約或各紙協議書，然迄至許玉定於72年間蒐集派下資料以向主管機關申報時，始發現設立人「許生雅」並無子嗣，許日春、許順德、許山得等人並非設立人之繼承人，未將許日春等3 人列入派下，惟為求順利履行合建契約，故仍同意按原立協議書之約定，將「許生雅」乙房原得受分配之不動產分配給許日春等3人等語。本院查，經觀諸69年11月23日協議書之前言記載「許石福之派下全權代理人許玉定（以下簡稱甲方）；⒈祭祀公業許六房代表人許珍之派下全權代理人許金川、⒉祭祀公業許六房代表人許生雅之派下全權代理人許日春、⒊祭祀公業許六房代表人許禮岳之派下全權代理人許石火（以下簡稱乙方A 部分）…」，及第2 條「甲方除應個別給付乙方各房玖拾坪土地外，並應負責辦理祭祀公業之申請登記暨登記所需各項文件書表之繕寫、製作及向主管機關辦理登記完竣為止。（含祭祀公業派下全員登記、管理人變更登記…）」、第3 條「乙方應負責收集本房各派下員之戶籍謄本、印鑑證明…」等約定（見卷三第35至36頁），可知該協議書仍記載系爭公業之代表人為「許生雅、許禮岳」，並非「許柴胡、許眼」，而許日春是代表「許生雅」之派下簽署相關協議書，且上開協議書均係於許玉定或許金郎於72年造報資料向主管機關申請報備之前所為，各代理人於簽署上開協議書後始應提出各派下之戶籍資料等件；再參酌許玉定之子許金郎於本院另案中所為之主張，堪認迄至91年間，其仍對於被告與許氏宗族間之親屬關連性仍有疑義。是原告主張許玉定當時誤認許日春是「許生雅」之後代，始由許日春共同簽立合建契約書及協議書，迄至簽署人提出派下戶籍資料後，才發現許日春非「許生雅」之後代等情，顯非無據。再參以許玉定或許金郎於72年間造報系爭公業之規約書、派下員名冊，向中和區公所提出備查申請時，曾經許日春等3 人間提出異議，並佯稱渠等係「許生雅」後代之情事，已如前述，許日春等事後復以「現因本人與對造人已達成協議…檢具承諾書乙份備案」、「於73年4 月經雙方達成協議承諾在案」為由撤回異議乙節，亦有該申請書、切結書可憑（卷二第148 頁反面、159 頁），益徵原告所述非虛。況且，許日春等3 人於撤回異議時，所檢附由許玉定之子許勇郎、許金郎、許松德於73年4 月致許山得、許日春、許玉楷等之承諾書，已明載「立承諾書人祭祀公業許六房派下員許勇郎、許金郎、許松德、許辛壬、許宗獻、許文瓊、許石火、許萬來、許金川等玖人、為便利向政府辦理繼承祭祀公業派下員登記所有土地坐落台北縣永和市○○○○○段○○○○段000 0000 000000 地號等叁筆土地，雖未列入派下員之乙房許生雅之後代許山得、許日春、許玉楷等叁人，依據民國六十九年十一月二十三日與許日春及佃農等人立具協議書所規定，仍然確保同意給付予許生維（應為許生雅之誤）乙房土地玖拾坪及現耕人之壹佃農許日春又玖拾坪計共壹佰捌拾坪土地無誤。鄙人等如無履行承諾書及協議書之約者，願放棄先訴抗辯權任由貴台等處罰」等字（卷二第146 頁），已清楚表明當時系爭公業之派下員僅有許勇郎等9 人，未包括被告等之被繼承人許山得、許日春、許玉楷、許傳、許阿賜，但全體派下員仍願按照按69年11月23日協議書之約定將許生雅乙房原應分得之土地坪數，分配給許日春等3 人，許日春等3 人事後並持向中和區公所行使該承諾書。是許日春等3 人顯然係因此承諾書及佃農身分而受分配合建房地，並非基於派下身分受有分配，應屬灼然。故被告以許日春等3 人或其等之子曾受分配合建房地，主張系爭公業之設立人為「許柴胡」，或許日春等3 人為系爭公業之派下，自難採憑。
⒊被告雖亦抗辯「許眼」一房當時係由許石火參與簽署合建契
約書及協議書等語。然許石火乃「許禮岳」之子，依69年11月23日協議書前言「祭祀公業許六房代表人許禮岳之派下權代理人許石火」之記載（參卷三第12頁），堪認許石火是代表設立人「許禮岳」乙房而參與簽署合建契約書暨協議書，被告陳稱許石火係代表「許眼」一房簽訂合建契約或配協議書，實屬速斷。另觀被告所提出之各紙協議書內容，當時僅約定由設立人之各房代表及佃農取得一定比例之坪數，至於各房代表之後如何分配？是否僅得分配給具派下員身分者？則未見約定。且取得不動產之原因萬端，許禮岳之子許石火於取得約定之房地後，係如何分配？是否係因派下身分而分配房地給許阿賜、許傳？尚有未明，被告卻未能就此進一步為舉證，更無提出許阿賜、許傳之先祖「許眼」確為系爭公業設立人之相關佐證，核與協議書記載「祭祀公業許六房代表人許禮岳之派下權代理人許石火」之情事（即仍記載許禮岳為代表人，而非記載許眼）。故被告許吉松、許吉成、許吉榮之父許阿賜，及被告許沈融之祖父許傳，縱亦有受分配該合建建物，惟被告既無提出足以佐證許阿賜、許傳係基於派下員身分而受分配之任何證據，尚無從僅此即推論許阿賜、許傳具祭祀公業派下之身分，且渠等之先祖「許眼」為系爭公業之設立人。況斟酌系爭公業於當時既已將合建建物分配予被告或其等父親、祖父等人，如倘許順德、許日春、許山得、許阿賜、許傳等人確為系爭公業之派下，許玉定或許金郎又有何不將其等列為系爭公業派下員之必要及可能。故被告以系爭合建契約書、協議書及曾受分配房地之情事，主張「許柴胡、許眼」為祭祀公業許六房之設立人，被告等人均為本公業之派下，猶仍不足。
㈤被告雖另提出領收證，以證其先祖許豆醬曾於昭和10年8 月
1 日以祭祀公業許六房（許物）之派下員身分領取祭祀公業許六房（許物）出售土地領取之價金；暨提出田賦繳納收據，主張其訴外人許日春曾以派下身分繳納田賦稅金及保管單據，以及提出「啟旺公三房派下員領取福金名冊」「許六房祭祀公業開會領取出席費名單」，謂其等曾以派下員身分共同具領系爭公業之福金及出席費等語。然查：
⒈被告所提出之「領收證」（卷一第225 頁），內容已明載許
豆醬所領具者係「祭祀公業主許物」之賣渡金，要與系爭公業無涉。被告雖辯稱祭祀公業許六房即為祭祀公業許物，惟其就此並無提出任何事證為佐，且系爭公業自設立之始即取名為祭祀公業許六房，並使用該名稱迄今，從未更改。又被告等人於本院另案確認派下權存在事件中，曾主張「目前除本案爭執三個祭祀公業外（即祭祀公業許餘元、五房祖、六房公），尚有祭祀公業許六房及祭祀公業許物存在。…」、「四、又被告於答辯狀內第三頁竟否認前開事實（公物祭祀公業、許六房祭祀公業）殊不足採，蓋民國六十七年同屬侯碧派下許勇郎（被告許金郎胞兄）即已買賣為由向法院請求許珍（即祭祀公業許物管理人）、許石福（為祭祀公業許物之管理人），應為所有權移轉登記，此有台北地方法院六十七年訴字第一二八一號民事判決可稽，是倘無上開祭祀公業許物存在，何以許勇郎得將其列為被告並請求移轉不動產物權」等語，並提出台灣台北地方法院67年度訴字第12810 號判決書為據（見本院另案卷一第66、67、79頁），即已說明祭祀公業許六房與祭祀公業許物並非同一，況被告在另案中亦曾提出以「祭祀公業許物」為所有權人之中和市○○段○
○段153-1 、153-2 、153-3 、153-4 地號土地登記謄本（見本院另案卷二第176 至179 頁），前載土地均非屬系爭祭祀公業許六房名下之財產（系爭公業之土地均係坐落於龜崙蘭溪洲段下溪洲小段，此詳卷二第161 頁之財產清冊），益可證二者非屬同一祭祀公業。被告辯稱祭祀公業許物即為祭祀公業許六房，實無足取。
⒉復觀被告提出之田賦繳納單據（卷一第226-251 頁），並無
任何關於派下員身分之記載，故許日春縱有繳納田賦，亦與其是否具派下員身分乙事無必然關聯。且許日春乃為在公業名下土地耕作之佃農，此有被告前開提出之合建契約書及協議書可考，並為兩造所不爭，自無從以許日春曾繳納田賦之情，即謂其為祭祀公業許六房之派下員。
⒊另被告等所提出之「啟旺公三房派下員領取福金名冊」（卷
一第254 頁），則亦清楚記載「啟旺公三房派下員領取福金名冊」、「啟旺公發30萬」「六房公發16萬」等字，是原告主張被告等係因前述本院91年度重訴字第191 號確定判決取得祭祀公業五房祖、六房公等二祭祀公業之派下權後，基於該二祭祀公業派下員之身分而領取上開金額，而與系爭公業無涉，自堪採憑。至「許六房祭祀公業開會領取出席費名單」（見卷一第255 頁），因領取出席費時間為99年12月25日，已在訴外人許宗獻變更規約書、沿革，而將被告等人補列為派下員之後所為，故渠等以曾參與系爭祭祀公業會議且有領取開會出席費乙事，欲證明渠等具有派下員之資格，自難為有利之認定。
㈥被告雖又抗辯祭祀公業以鬮分享為原則，原告既主張系爭公
業為合約享，自應負舉證之責，倘其無從證明，即應認系爭公業為鬮分享公業，系爭公業之享祀人許物之派下各房即為設立人：
⒈按祭祀公業依其設立之方法及決定其團體員權之方法不同，
可分為鬮分字的祭祀公業及合約字的祭祀公業。鬮分字的祭祀公業，顧名思義，係於分割遺產（所謂鬮分係指以抽籤方式，分配家產或遺產之意）之際，抽出財產之一部分，以祭祀其最近共同始祖所設立之團體。各房，猶對家產有均分權，對公業之財產，復有相同之權利。合約字的祭祀公業，係早已分財產異居之子孫，為祭祀其共有始祖，津斂（醵資）金錢，或提出共有之財產為基礎而組成之公業。其共同始祖，與鬮分字的公業之享祀人比較時，為遠代之祖先，有溯及十餘代以前之太祖者（參臺灣民事習慣調查報告，法務部編印，93年5 月六版，第756 、757 頁）。準此，鬮分享公業與合約享公業兩者不同之處，包含有成立時之祀產來源不同：前者為取自「遺產」、後者為設立人各自出資；享祀人不同：前者係特定之被繼承人、後者為遠代之共同祖先；設立人不同：前者為全體繼承人、後者為出資之人；派下員資格之取得：前者為設立人（全體繼承人）後代男系子孫、後者為設立人（出資之人）後代男系子孫。
⒉而本件系爭公業，無論依據72年規約書、沿革，或98年變更
後之規約書、沿革，均記載「第一條：本公業名稱為『祭祀公業許六房』係由先祖許石福…等六人，自由捐贈集資置產以許六房之名號登記者。第二條：設立目的為祭祀祖先及敦睦親族。」、「迨至民國二年間，為祈尊祖敬宗，始由許石福…等六人自由捐贈集資置產以『許六房』為名號置公田數處（詳如不動產清冊），以其收益做為祭祀祖先之用……」（詳卷二第108 暨反面、246 、248 反面），另依系爭公業98年12月27日開會紀錄，亦有載「有關本公業最先前申請備查時沿革，將集資者寫錯，是否給予更正？結果：一致通過同意更正，應更正為先祖許石福、許國裕、許柴胡、許眼、許珍、許營等6 人，自由捐贈集資置產。」等語（見卷二第
245 頁），堪認全體派下員包含被告等人在內，均肯認系爭公業乃由設立人「自由捐贈集資置產」所為，始會於變更後之規約書、沿革均仍為上開記載至明。
⒊復查，倘系爭公業屬鬮分字的祭祀公業，其享祀人應為特定
之被繼承人，從而其規約即應記載享祀人為何人，派下亦應清楚知悉享祀人為何人。然系爭公業於72年及98年變更後之規約第2 條，均僅記載「設立目的為祭祀祖先及敦睦親族」，另變更前後之沿革則記明「以其收益做為祭祀祖先之用」，而無享祀人之記載，故系爭公業所祭祀者應為非特定之共同始祖，由此可證系爭公業應為「合約享公業」之性質。又祭祀公業之取名方法有數種，包含：以享祀人之本名為準者、以享祀人之公號為準者、享祀之祖先僅一人或特定之數人時另取新名稱者、享祀人為不特定之多數祖先時以派下全體所屬家號為公業名稱者、以設立人之人數有關之字辭為準者，此亦可參臺灣民事習慣調查報告（法務部編印，93年5 月，第765 頁），系爭祭祀公業「許六房」之名稱顯不屬於前四者之情形；另兩造共同先祖許餘元以降之繼承狀況，業經本院91年度重訴字第191 號判決認定為「㈠許氏祖譜第七世祖先許餘元傳第八世啟亮、啟烈、啟禎、啟忠、啟旺、啟傑、啟傳等七人（其中啟傳絕嗣）。啟旺傳第九世源德、源善、源炎、源良、源興、源泉等六人（其中源興絕嗣，源泉出嗣）。源炎傳第十世公物。公物傳第十一世侯川、侯灶、侯碧等人（至於侯德是否為公物之子，兩造尚有爭執）。㈡祭祀公業許餘元之享祀人為第七世許餘元；祭祀公業五房祖之享祀人為第八世啟旺；祭祀公業六房公之享祀人為第九世源德、源善、源炎、源良、源興、源泉等六人。上開三個祭祀公業之設立時間雖有不同，惟均係由啟旺派下之侯字輩子孫所創設，凡啟旺之派下子孫，均屬上開三個祭祀公業之派下員」，此詳另案判決書之不爭執事項即明（見卷一第121 、
122 頁），兩造就此亦表示不爭執（參卷三第383 頁反面）。是許物之祖父啟旺（第八世）之排行為第五房、許物之父親啟源係第三房（第九世），且僅傳第十世許物，許物派下則有四子（第十一世），即自兩造共同先祖許餘元以降，並無任何祖先姓名為「許六房」，另「許物」之輩份或派下亦與「六房」無關。故原告陳稱「祭祀公業許六房」之名稱由來係因設立人有六人，每人各有一房份，故稱為六房，並非指享祀人之姓名為「許六房」，許物亦非「許六房」，本件並無特定之享祀人等語，實非無依。被告抗辯系爭公業之享祀人為「許物」，洵非有據。
⒋且被告雖稱系爭公業應屬鬮分享性質，故「享祀人許物之派
下各房為設立人」云云，然其所為「許物之派下各房」究竟何指？乃未見其具體說明。依上開許氏祖譜，及被告等人於另案所提出之第七代祖許餘元以降之繼承系統表（本院另案卷一第8 、9 頁），均查無兩造均不爭執之公業設立人「許國裕、許營」之相關族籍資料，且被告所指之設立人許石福、許國裕、許柴胡、許眼、許珍、許營亦非同一輩份或同世之繼承人，故該等6 人究何能於「分割遺產之際」，取出「共同之遺產」、以祭祀其「最近共同始祖」而設立鬮分字的祭祀公業？實非無疑。被告不斷辯稱原告應就系爭公業屬合約享之情舉證，卻對於系爭公業如認屬鬮分享性質時，又何以能認定系爭公業之享祀人為許物、且設立人即為其所稱之許石福、許國裕、許柴胡、許眼、許珍、許營等6 人，毫無提出任何佐證，顯然僅係欲將本件公業設立人為何之舉證責任倒置由原告負責而已，自難認可採。
㈦至訴外人許宗獻於99年1 月間固曾提出祭祀公業許六房漏列
派下員同意書、98年12月27日開會紀錄（決議通過將許春光等12人列入派下員名冊、更正沿革、變更規約內容）、更正後沿革暨規約書、補列及變動後派下員全員系統表、派下現員名冊等件，向永和區公所辦理派下員變動登記，即依上開資料可知係經由系爭公業之派下員會議，同意變更系爭公業之設立人為「許柴胡、許眼」二人，並增列許玉楷等12人等人為派下員。惟查：
⒈依訴外人許宗獻於98年、99年間向主管機關所提出關於補列
許玉楷等12人為系爭公業派下員之資料以觀，僅有許餘元以降之族譜、為合建事宜所立之協議書、許玉楷等12人或渠等先祖許柴胡、許眼以下各房之繼承資料暨戶籍謄本等件，以及本院另案91年度重訴字第191 號民事判決書（卷二第226至335 頁），惟仍未見有任何關於「許柴胡、許眼」為設立人之資料。又經本院訊問證人許宗獻到庭證述：「…（祭祀公業許六房有無祭拜過？或其他集會情況？）祭祀及集會情況從98年才開始有，在之前都沒有。（祭祀公業許六房的設立人是何人？）我也不清楚，到我接手的時候我才瞭解說原來有這些人。（接手的時候，發現是那些人？設立人是何人？）有許石福、許珍、許柴胡、許眼、許國裕、許營，我知道就這六個人。（從什麼資料知道是這六個人？）從我接手二哥開始，當時我知道有九個人的名字。當時我們其他的人支持我要去改管理人，我之前都沒有發現，是他們要聲請拿出資料之後我才知道，因為我二哥中風沒有辦法掌理，他們就推舉我讓我擔任管理人。（提出縣政府72年相關祭祀公業資料，在你擔任管理人之前是否看過這些資料？）當管理人之前沒有看過。是擔任管理人之後才看過。（提示72年派下員名冊資料，有無看過？）這個資料我有看過，但是擔任管理人之前我沒有看過，我是擔任管理人之後才看過這些資料。（後來為何決議把被告這些人也列為派下員？依據為何？）我很久之前因為祭祖我就知道被告他們都是三房的，我說的三房是指許啟旺，許啟旺有六個兒子，被告他們都是我們三房的。（所謂的三房是指許啟旺？）許啟旺是五房，許啟旺原本有六個兒子，我們就是第三個兒子往下推的繼承人。（你是因為被告10個人都是許啟旺派下三房的繼承人的，所以你才把他們都納為祭祀公業許六房的派下員？）是的，且我有清楚查過，我是瞭解到說他們本來就是我們自己三房的，當時是我二哥許金郎將他們漏掉的。（祭祀公業許六房跟祭祀公業許物是不是同一個祭祀公業？）這二個是一樣的。（為何被告他們是三房的就是祭祀公業許六房的派下員？）因為大家都是連貫的，所謂三房也是五房祖下來的。（剛才所講的蓋房子是否如提示的合建契約？）這份契約我沒有看過。」等語（見卷三第46頁反面至48頁），堪認證人許宗獻僅因許玉楷等12人同為第八世先祖許啟旺（五房公）之第三房源炎（第九世）的後代子孫，即將許玉楷等12人列為派下員，惟對於系爭公業之設立人究係何人，則無進行任何考證，或有相關資料可依憑，而系爭公業於98年前亦未曾祭拜或集會過。是系爭公業98年12月27日會議之結論「其實許春光等12人，確實是本公業的後嗣，而確實都有參與本公業的祭拜，一直通過同意12人列入派下員名冊內，再重新公告」（卷二第245 頁），顯與事實未盡相符。其次，被告等人為許啟旺之派下子孫，並經本院另案91年度重訴字第191 號判決認定渠等係祭祀公業許餘元、六房公、五房祖之派下員，而祭祀公業許餘元之享祀人為第七世許餘元，祭祀公業五房祖之享祀人為第八世啟旺，祭祀公業六房公之享祀人為第九世源炎等六人，上開三個祭祀公業均係由啟旺派下之侯字輩子孫所創設，故許啟旺之派下子孫，均屬上開三個祭祀公業之派下員，固屬無疑，然究不得以此即認被告亦當然為系爭公業許六房之派下員，蓋上開祭祀公業均非同一，系爭公業又屬合約字祭祀公業性質，業經論述於前，僅設立人之直系繼承人享有派下權，而兩造所指稱之設立人均為第十二世或第十三世先祖，故縱然兩造之先祖第八世許啟旺或第九世源炎係屬相同，被告亦非當然即為系爭公業之派下甚明，且如以證人許宗獻所述，屬許啟旺之派下即為派下，則第八世祖許啟旺以降之派下繼承人，又何止僅有兩造等人而已，惟訴外人許宗獻卻僅將許玉楷等12人補列為系爭公業之派下，是其所為之認定，難認有據。
⒉另依曾出具「漏列派下員同意書」暨參與98年12月27日會議
，並決議變更設立人及沿革會議之派下員許文瓊在庭證述：祭祀公業許六房的管理人是許金郎，他是從72年開始擔任的，之前管理人是許石福，當時土地是空地，要跟建設公司合建房子，後來去辦理管理人就換成許金郎。許金郎會擔任管理人是因為當時沒有人要辦，當時都是委託他去處理。祭祀公業許六房設立人我不清楚，那時候都是交由許勇郎及許金郎處理，資料他們有去地政領，我知道許日春他是佃農，是否為派下員我就不清楚了，我忘記是否有經過開會把被告等10人後來變成我們的派下員，會議資料上的名字不是我簽的，印章我也不知道是否我的，應該是很早之前聽過祭祀公業許物，但與祭祀公業許六房可能不一樣；許日春、許山得、許順德、許阿賜、許傳跟我是只有五房祖那邊有牽連，其他親屬關係我不知道（卷三第48至49頁反面）；以及證人許金川證述：祭祀公業許六房很早之前設立的，設立人好像是許清隆，其他的應該沒有了，還有許珍是我祖父，祭祀公業許六房的派下員好像很多人，我知道有一個系統表，確實有那些人我不知道；我好像有參加過一次會是處理把部分的派下員加進來的事，當時討論的經過及結論我忘記了，後來結論有把那些人加進來，加進來的原因好像是說他們也是我們這一房的人，當時加進來的人好像只有一個人，我本身是三房的人；許玉楷或其父親許順德我不知道是否為佃農或是系爭公業派下員；許春光、許觀群、許春儲或其父親許日春是佃農但也是派下員，他們好像是第二或第四房的；許振芳、許振順或其父親許山得、許吉松、許吉成、許吉榮或其父親許阿賜、許沈融或其父親許傳等名字我都沒有聽過，忘記上開等人是我們開會加入的派下員，我只有知道許日春，他的父親是不是許豆醬我不知道，因為許豆醬是光復以前的人等語（卷三第69頁反面至70頁反面）。亦可顯見參與會議之派下，對於為何將許玉楷等12人列為系爭公業之派下員，亦顯均不清楚，自難以佐證系爭公業原72年規約所載設立人「許生雅、許禮岳」有誤，而應係「許柴胡、許眼」。
⒊準此，被告等人縱係經過系爭公業派下員會議而決議補列為派下員，仍無從採為對被告有利之認定。
㈧承上事證以析，原告主張被告並無系爭公業之派下員資格等
語，核與證據及事實並無不符，堪可採信，被告之相關抗辯則無可採，難認已就其等之先祖「許柴胡、許眼」為系爭公業設立人、被告具系爭公業派下員身分等事，盡其舉證之責。況被告一再以原告應負舉證責任為其主要抗辯方法，然本件縱認應由原告就系爭公業之設立人乙事先負舉證責任，則依原告提出及引用之系爭公業72年規約書、沿革、派下員名冊、91年度重訴字第191 號判決書暨卷證資料（即被告於該另案中已曾提出上開相同資料），以及被告被繼承人許日春曾以許生雅後代簽立協議書暨對72年規約書提出異議，復又撤回異議等情事，並減輕對前開事證證據力之評價後，堪認原告對於系爭公業設立人為許生雅等6 人乙事已有提出適當之證明，他造即被告欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之，惟被告始終不能就「許柴胡、許眼」乃系爭公業之設立人之事實提出任何事證為佐，難認足以推翻原告前揭舉證，是本件實無從認定被告為系爭公業設立人之派下員。
五、綜前所述，被告既未能舉證證明其等之先祖許柴胡、許眼等
2 人係祭祀公業許六房設立人之事實，從而原告主張被告非屬系爭公業設立人之後代繼承人，不具有系爭公業之派下員身分，洵屬有據，其提起本件訴訟，請求確認被告對系爭祭祀公業派下權不存在，要屬正當，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項。中 華 民 國 103 年 2 月 20 日
民事第二庭 法 官 邱景芬以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 2 月 20 日
書記官 許清秋