臺灣新北地方法院民事判決 102年度訴字第1781號原 告 劉泰宏訴訟代理人 潘永芳律師被 告 羅彥文被 告 王俊達上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國102年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告羅彥文間借款債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告羅彥文負擔十分之一，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被告羅彥文經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：１坐落新北市○○區○○○段○○○○號及同段1073建號，為原
告與他人分別共有，土地部分為所有權應有部分293/100000，建物部分為所有權應有部分1/2（以下簡稱系爭土地及建物）。原告為訴外人優塑國際有限公司負責人，為替該公司週轉資金使用，於民國101年4月3日提供系爭土地及建物予被告羅彥文設定最高限額抵押權登記，擔保債權新台幣（下同）350萬元，擬向被告羅彥文借款，惟嗣後原告自行解決資金短缺問題，未向被告羅彥文借貸，但疏未向被告羅彥文取回他項權利證明書及抵押權設定契約書及塗銷抵押權設定登記，致使被告羅彥文將系爭抵押權讓與被告王俊達，惟原告與被告王俊達間亦無借貸關係存在。
２原告與被告羅彥文設定抵押權登記時，於擔保債權種類及範
圍欄約定：「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書約定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、貼現、墊款」；擔保債權確定期日欄約定：「民國111年4月1日」；清償日期欄約定：
「依照各個債務契約之約定」；利息（率）欄約定：「無」；違約金欄約定：「無」，可見系爭抵押權所擔保之債權，係以原告與被告羅彥文於系爭抵押權設定登記時已存在及存續期間屆滿前所直接發生之消費借款債權為限。如被告羅彥文未能舉證證明系爭抵押權有何擔保之消費借貸債權存在，應堪信原告主張系爭抵押權所擔保債權不存在為真實。
３按「抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保
」，民法第870條定有明文，即抵押權之從屬性。因原告疏未向被告羅彥文取回他項權利證明書及抵押權設定契約書及塗銷抵押權設定登記，致使被告羅彥文於102年5月1日與被告王俊達通謀虛偽為意思表示將系爭抵押權讓與被告王俊達，惟原告與被告王俊達間並無借貸關係存在，縱被告羅彥文將其對於原告之系爭抵押權讓與被告王俊達，依抵押權之從屬性，系爭抵押權雖經登記亦屬無效。如被告王俊達未能舉證證明系爭抵押權有何擔保之消費借款債權存在，亦應堪信原告主張被告王俊達就系爭抵押權所擔保債權不存在為真實。抵押債權既不存在，系爭抵押權即失依附，抵押權之設定登記應予塗銷。原告業經通知被告塗銷，被告拒不配合，妨害原告之所有權，除訴請確認抵押債權不存在之外，併依民法第767條第1項中段，請求被告王俊達塗銷抵押權設定登記。
４被告二人通謀虛偽為抵押權之讓與，對原告所有權造成損害
，為共同侵權行為，原告委任律師提起本件訴訟，支出律師報酬5萬元，應由被告連帶賠償。
５並聲明：
①確認被告王俊達就原告所有系爭土地及建物於102年5月1日所受讓之最高限額350萬元抵押權所擔保之債權不存在。
②被告王俊達應將前項抵押權設定登記塗銷。
③請求確認原告與被告羅彥文間借款債權不存在。
④被告二人應連帶賠償原告5萬元。
⑤第四項之請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告王俊達則以：伊之父親王瑞平經營瑞慶塑膠行，訴外人許根定向瑞慶塑膠行買貨，拿原告擔任負責人之優塑國際有限公司開立之支票支付貨款，後來支票跳票，因原告為優塑國際有限公司之負責人，王瑞平即找原告協調，原告願就優塑國際有限公司跳票負責，同意承擔債務，轉為原告本人向王瑞平借款，金額為108萬元，於101年5月31日在借據上簽名，並找其母親陳美月為保證人，嗣王瑞平將其對於原告之借款債權讓與伊，由伊向原告催討。另訴外人羅彥君向瑞慶塑膠行買貨，亦積欠貨款21萬元，羅彥君同意轉為向王瑞平借款21萬元，約定102年12月30日還清，並立有借據，王瑞平亦將其對羅彥君之借款債權讓與伊，嗣因羅彥君無法還款，經伊要求，被告羅彥文將其與原告間就系爭土地及建物所設定之抵押權讓與伊，伊因而受讓成為抵押權人，伊與被告羅彥文間並非通謀虛偽意思表示，亦未共同侵害原告之所有權等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、被告羅彥文未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、經查：１原告主張其與被告羅彥文間並無抵押債權存在乙節，被告羅
彥文對於原告之主張，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，視同自認，原告此部分之主張堪予採信。是原告請求確認其與被告羅彥文間借款債權不存在，為有理由，應予准許。
２次就原告與被告王俊達間有無借款債權存在為審酌：
查被告王俊達之父親王瑞平經營瑞慶塑膠行，訴外人許根定向瑞慶塑膠行買貨，拿原告擔任負責人之優塑國際有限公司開立之支票支付貨款，後來支票跳票，因原告為優塑國際有限公司之負責人，王瑞平即找原告協調，原告願就優塑國際有限公司跳票負責，同意承擔債務，轉為原告本人向王瑞平借款，金額為108萬元，於101年5月31日在借據上簽名，並找其母親陳美月為保證人，嗣王瑞平將其對於原告之借款債權讓與被告王俊達，由被告王俊達向原告催討等情，業據被告提出支票及退票理由單、借據為證，並經證人王瑞平、陳美月證述在卷，堪予認定。是原告與被告王俊達間有108萬元之借款債權債務存在。
３被告二人間是否通謀虛偽讓與抵押權？
按民法第87條第1項前段規定，表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，如第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示，應負舉證之責。本件原告未就被告二人間通謀虛偽成立抵押權讓與之事實為舉證，而被告王俊達則辯稱：訴外人羅彥君向瑞慶塑膠行買貨，積欠貨款21萬元，羅彥君同意轉為向王瑞平借款21萬元，約定102年12月30日還清，並立有借據，王瑞平將此借款債權讓與伊，嗣因羅彥君無法還款，經伊要求，被告羅彥文將其與原告間就系爭土地及建物所設定之抵押權讓與伊，伊因而受讓成為抵押權人等語，並提出訴外人羅彥君簽立之借據，並舉證人王瑞平為證，堪信被告王俊達所辯屬實，原告不能證明被告二人間通謀虛偽轉讓抵押權，則其依據共同侵權行為規定，請求被告二人連帶賠償5萬元，為無理由，應予駁回。
４被告王俊達對原告取得之108萬元借款債權，是否為抵押權
擔保效力所及？原告與被告羅彥文於101年4月3日設定抵押權時約定，擔保債權總金額350萬元、擔保債權種類及範圍「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書約定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、貼現、墊款」、擔保債權確定期日「民國111年4月1日」、清償日期「依照各個債務契約之約定」、利息（率）欄「無」、違約金欄「無」，此有土地登記申請書可稽（見卷第53頁背面），亦即在111年4月1日前存在、於350萬元範圍內之借款債權，均為抵押權所擔保之範圍。嗣被告羅彥文於
102 年5月1日將抵押權讓與被告王俊達，而被告王俊達於抵押權擔保債權確定日111年4月1日之前受讓取得對原告之108萬元借款債權，該借款債權自為抵押權擔保效力所及。是原告請求確認被告王俊達就原告所有系爭土地及建物於102年5月1日所受讓之最高限額350萬元抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告王俊達塗銷抵押權設定登記，為無理由，應予駁回。
六、綜上，原告請求確認其與被告羅彥文間借款債權不存在，為有理由，應予准許。原告其餘請求為無理由，應予駁回。原告請求被告連帶賠償5萬元既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 21 日
民事第三庭法 官 陳映如以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 21 日
書記官 林勁丞