臺灣新北地方法院民事判決 102年度訴字第1796號原 告即反訴被告 可取國際股份有限公司法定代理人 許仁豪訴訟代理人 陳岳瑜律師複 代 理人 林晏如律師
魏志霖律師被 告即反訴原告 應用彩訊股份有限公司法定代理人 楊俊哲訴訟代理人 蔡岳龍律師上列當事人間請求給付貨款事件，經本院於民國103 年6 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應用彩訊股份有限公司應給付原告可取國際股份有限公司新臺幣肆佰壹拾伍萬壹仟貳佰肆拾玖元，及自民國一百零二年五月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告應用彩訊股份有限公司負擔。
本判決第一項於原告可取國際股份有限公司以新臺幣壹佰叁拾玖萬元供擔保後，得假執行；但被告應用彩訊股份有限公司如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣肆佰壹拾伍萬壹仟貳佰肆拾玖元為原告可取國際股份有限公司供擔保後，得免為假執行。
反訴原告應用彩訊股份有限公司之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告應用彩訊股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告可取國際股份有限公司（下稱可取公司）主張：㈠被告應用彩訊股份有限公司（下稱應用彩訊公司）自民國10
1 年11月起至同年12月間止，分別向可取公司購買貨物，買賣價金共計新臺幣（下同）415 萬1249元，可取公司已依約交付貨物。詎應用彩訊公司收受貨物後，未依約給付買賣價金，迭經可取公司催索，並曾寄發102 年3 月4 日存證信函催討，應用彩訊公司均置之不理。爰依買賣契約法律關係，請求應用彩訊公司給付415 萬1249元等語。聲明求為：應用彩訊公司應給付可取公司415 萬1249元及自支付命令送達翌日即102 年4 月30日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
㈡對被告應用彩訊公司答辯之陳述：
⒈兩造102 年1 月至3 月之買賣契約（下稱系爭買賣契約）未經雙方意思合致，並未成立：
⑴電子產品之製造有其特定之生產流程，將影響交易當事
人買賣意思合致時點之認定，而與一般產品交易有別，觀諸台灣高等法院99年度金上重訴字第52號刑事判決，對於電子產品之製造、交易流程所為之詳細說明略以：
「查『MPS 』一詞在產業基準或專業用語基準上之意義…台灣區電機電子工業同業公會98年8 月17日電電綜字第0000-0000 號函稱：『代工業者僅能夠以MPS 做為備料及排程參考之用，實際生產之數量仍以接獲訂單生產之數量為準』等語，鴻海精密工業股份有限公司98年4月27日98鴻法（TPE ）字第0008號函覆意旨略以：『消費性電子產品之代工廠商通常會接受客戶定期提供其於未來一定期間內就相關產品之預估進貨量（即Mass Production Schedule ），此為電子代工之業界慣例；就業界慣例，客戶提供之預估進貨量僅供代工廠商作生產前原物料置備之參考，該預估進貨量並無拘束效力。』及廣達公司98年5 月8 日廣法字第000000-0號函覆稱：
『MPS 係為使本公司得以準備材料及預為產能之安排。
本公司收到MPS 後，將依據MPS 及淡、旺季之需求，就生產線之準備為必要之安排；其他本公司之電子產器採購合約中，常見有生產預測（forecast）等下正式訂單前之生產預測規範。』... 足徵MPS 不僅具有預估性質，且因Apple 公司依契約擁有相當程度單方彈性調整預估需求量之權利，堪認其具有不確定性無訛。...MPS與實際出貨量並無必然關連性，尚難從MPS 之增減預測實際出貨量之變化。」等語，可知電子產品之製造及販賣交易流程上，買受方依其需求所提出之進貨數量，僅係俾利出賣方進行原物料、工廠產能等之評估，惟此「預估進貨量」因具有不確定性，無從作為買賣雙方當事人意思表示合致之依據。
⑵可取公司為生產數位影像安全監控系統之專業廠商，擁
有廣大客戶，然因可取公司產品型號多樣，各產品所需原料不同，再加上購買廠商眾多，因此，當可取公司收到廠商告知進貨需求（即所謂「詢單」）時，可取公司須先就其他各家廠商詢單之數量、原物料備料情形，及工廠產能等因素，綜合評估後，再回覆詢單廠商，於何時、能給予多少數量及何種規格之貨品，而當可取公司提出上開回覆予廠商時，廠商尚可依自己之需求，決定是否向原告採買貨品，抑或刪除詢單數量，故進行交易，需至詢單廠商同意可取公司回覆之條件後，雙方始成立貨品買賣契約。質此，應用彩訊公司提出所謂之被證
1 訂單，實為詢單，僅係應用彩訊公司單方面表達貨品需求之意思表示（與上開判決之MPS 性質相當），並非兩造買賣契約成立時點。且，被告亦曾就可取公司回覆應用彩訊公司得為交易之產品型號與數量時提出異議，並要求可取公司說明，甚至刪除部分詢單數量，足證應用彩訊公司亦認知詢單不具法律上拘束力，嗣後雙方仍得依實際情形加以修改。
⑶應用彩訊公司雖於102 年12月3 日提出102 年1 月至3
月之詢單予可取公司，惟依上所述，應用彩訊公司提出之詢單目的僅在告知可取公司其有表列之貨品需求，該詢單之法律性質僅為要約之引誘，兩造並未達成買賣意思表示之合致，應用彩訊公司主張系爭買賣契約已成立，洵無可採。
⑷雖應用彩訊公司提出與可取公司往來之電子郵件，主張
可取公司已接受應用彩訊公司之訂單云云，然參照應用彩訊公司所提供之被證2 對話紀錄可知，可取公司之員工僅係告知應用彩訊公司已將應用彩訊公司之詢單送交可取公司內部進行評估，並非已將應用彩訊公司訂購之商品排入生產線等待出貨，是應用彩訊公司所言，顯有誤會。而應用彩訊公司員工所為回應「蛤？不是排多一點比較好」、「這樣他才會看我們單多，會給我們多一點貨」，足證應用彩訊公司員工亦明知其詢單僅係送交可取公司內部進行評估，至於出貨數量、規格、時間等等交易條件，均尚待評估之事實，故應用彩訊公司所稱由被證2 之對話紀錄為可取公司已接受系爭訂單云云，與事實不符。
⒉應用彩訊公司未舉證證明其受有何等損害，自不得主張以損害抵銷貨款：
可取公司對應用彩訊公司享有415 萬1249元之買賣價金債權，為應用彩訊公司所不爭執。應用彩訊公司雖提出抵銷之抗辯，惟其僅空言主張因原告未履行系爭買賣契約而受有損害云云，卻未提出任何證據以實其說，縱鈞院認兩造間102 年1 月至3 月之系爭訂單買賣契約成立，然應用彩訊公司既未證明受有損害，依民法第334 條第1 項規定，自不可主張抵銷。
⒊應用彩訊公司另辯稱可取公司於102 年1 月17日向同業發
出聲明書，表示將其產品總代理由應用彩訊公司換成訴外人公司…可取公司遲不履行即更換代理商等行為業已對應用彩訊公司造成極大之損害云云，然可取公司產品之交易流程，乃係由欲購貨廠商向可取公司下單，再由可取公司評估出貨產品之時間、數量、規格予以回覆是否接受訂單，雙方再確認是否接受該次買賣交易，關於應用彩訊公司之交易，可取公司亦依循相同模式為之，並無所謂「將產品交由應用彩訊公司總代理」之事，應用彩訊公司更不可能因此受有損害，故應用彩訊公司主張其為可取公司之總代理，為不足採。
二、被告應用彩訊公司則以：㈠兩造素有業務往來，由應用彩訊公司代理可取公司DVR 商品
經銷獲利，孰料可取公司公司人事變動後，經因內部糾紛而無故對於兩造間102 年1 月至3 月間之買賣契約（即系爭訂單所成立之系爭買賣契約）停止出貨給應用彩訊公司，甚至更換代理商以取代應用彩訊公司，致應用彩訊公司損失甚鉅，應用彩訊公司乃以該損害作為主動債權，與可取公司之貨款請求權主張抵銷：
⒈兩造素以電子郵件、通訊軟體方式進行訂購貨品事宜，並
無訂定書面買賣契約。101 年12月3 日應用彩訊公司依往例發出102 年1 月至3 月之訂單（下稱系爭訂單）給可取公司英文名字為Monica之人員，請可取公司預先安排，此有應用彩訊公司人員陳欣卉（英文名字為Kelly Chen）發出之被證1 電子郵件及附件之系爭訂單可證，可取公司該名人員亦於101 年12月13日以SKYPE 通訊軟體告知應用彩訊公司人員陳欣卉已將被告訂購之商品排入生產線等待出貨，此有雙方對話記錄可證，足以證明兩造確已對於101年12月3 日發出之電子郵件附件系爭訂單所載之商品完成訂購事宜，兩造業已成立系爭買賣契約。孰料，應用彩訊公司嗣於101 年12月17日收到可取公司新任業務副總經理（英文名字為VanneLin）之電子郵件，表示業已確認上開訂單，但要求應用彩訊公司協助解決問題（依據兩人先前談話，此係指提供該公司范姓協理疑似有收取回扣之證據），否則將失去某些機會（依據可取公司後續所發信件，可得知其意指可取公司不履行已成立之買賣契約）等語。嗣後可取公司人員Monica於101 年12月28日來函告知可以出貨之數量，竟只有1525台，遠低於應用彩訊公司訂購數量，可取公司新任副總經理再於102 年1 月2 日來函表示先前應用彩訊公司所下訂單皆失效，由此足證可取公司係因公司內部人事問題，要求應用彩訊公司配合提供事證，因而拒絕履行兩造間系爭買賣契約。應用彩訊公司法定代理人因此於102 年1 月8 日去函可取公司副總經理，要求可取公司依約履行系爭買賣契約，遭原告副總經理回函，以其公司前業務協理即范協理違法為由，表示可取公司先前與應用彩訊公司所簽之契約無效云云。又可取公司人員Monica於102 年1 月16日以SKYPE 通訊軟體告知應用彩訊公司人員陳欣卉（Kelly ）確定無法再供貨給應用彩訊公司，並表示係奉可取公司副總經理之指示，應用彩訊公司人員陳欣卉遂即發函給可取公司副總經理欲確認此事，未久接獲可取公司副總經理之回覆，仍堅持先前要求應用彩訊公司法定代理人提供事證，再次證明可取公司拒絕履行系爭買賣契約。尤有甚者，可取公司於102 年1 月17日向同業發出聲明書，表示將其產品總代理由應用彩訊公司換成訴外人公司，應用彩訊公司法定代理人再於102 年3 月21日催促可取公司履行系爭買賣契約，可取公司遲不履行，即更換代理商等行為，已對應用彩訊公司造成極大損害。
⒉兩造間既訂有系爭買賣契約，可取公司依法有交付買賣標
的物之義務，且應用彩訊公司於101 年12月3 日訂購時即已言明為102 年1 月到3 月訂單，可取公司人員亦回覆已按各該月份訂單排入生產日程，顯見兩造契約係定有給付期限，應屬民法第255 條之定期行為。惟可取公司Monica於101 年12月28日郵件告知可以出貨之數量竟只有1525台，遠低於系爭買賣契約應用彩訊公司所訂購之數量。可取公司副總經理再於102 年1 月2 日來函表示先前應用彩訊公司所下訂單皆失效，可取公司此舉不僅拒絕履行102 年
1 月至3 月之系爭買賣契約，甚至連101 年12月部分尚未交齊之貨品亦停止供貨，造成應用彩訊公司因此原定於10
1 年12月至102 年3 月自可取公司購得之貨品無法轉賣給客戶，蒙受損害金額達852 萬8505元，此有應用彩訊公司製作之利潤計算表供參，經統計22個品項應用彩訊公司轉賣之利潤為852 萬8505元，然因可取公司拒絕履行契約遲延給付貨物，因而導致應用彩訊公司無法依預期計畫轉取該等利潤，應用彩訊公司得依民法第229 、255 條規定解除契約並請求損害賠償。應用彩訊公司乃以102 年8 月18日民事答辯㈠狀繕本之送達作為解除兩造於101 年12月間成立之系爭買賣契約之意思表示，就上開應用彩訊公司因可取公司未履行買賣契約而無法轉賣客戶，因而損失之利益，應用彩訊公司依民法第229 條、第231 條、第255 條、第260 條、第216 條規定，得請求可取公司賠償，且該損失金額大於可取公司起訴請求之貨款請求權金額，爰應用彩訊公司以此損害賠償請求權852 萬8505元，與可取公司之買賣價金請求權主張抵銷，並以102 年8 月18日民事答辯㈠狀繕本之送達為抵銷之意思表示等語，資為抗辯。答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供現金或等值之有價證券為擔保免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告應用彩訊公司（下稱應用彩訊公司）主張：反訴原告應用彩訊公司因反訴被告可取公司（下稱可取公司）拒絕履行買賣契約，應用彩訊公司無法取得可取公司貨品，致使原已接洽好及正在接洽之訂單因而喪失，所失利益經計算有852 萬8505元，應用彩訊公司得依民法第229 、231、255 、260 、216 條等規定請求可取公司賠償，已如前述，應用彩訊公司前已以102 年8 月18日民事答辯㈠狀繕本之送達作為解除兩造系爭買賣契約，並請求可取公司賠償應用彩訊公司預期利益之損害，因應用彩訊公司損失大於可取公司本訴請求之415 萬1249元，應用彩訊公司乃以852 萬8505元損害賠償請求權主張抵銷後，尚有債權餘額437 萬7256元，爰提起反訴請求可取公司給付上開金額等語。聲明求為：
反訴被告可取公司應給付反訴原告應用彩訊公司437 萬7256元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告可取公司則以：㈠兩造間並無102 年1 月至3 月之系爭買賣契約成立，應用彩
訊公司所提訂單僅為詢單性質，業如前述，既無系爭買賣契約成立，應用彩訊公司主張可取公司應負給付遲延之損害賠償，即非有據。
㈡退步言之，縱認兩造102 年1 至3 月訂單之系爭買賣契約成立：
⒈縱認可取公司已接受應用彩訊公司之訂單，亦需由可取公
司內部生產管理部門評估後，方能決定出貨日期。可取公司從未向應用彩訊公司確定何時給付，故即認系爭買賣契約成立（假設語，仍否認之），亦屬無確定期限之給付，而系爭買賣契約貨物之給付既未訂有期限，何來遲延可言？既無遲延，更遑論遲延損害及所失利益。
⒉應用彩訊公司須證明業已與其他客戶成立102 年1 至3 月
買賣契約之事實，且該買賣契約，除應具有客觀之確定性，並需能賺取相當之利潤，始足當之。然應用彩訊公司就其所失利益並未提出任何證據證明，自不得以不存在之損害賠償債權與原告之貨款債權主張抵銷等語。
㈢答辯聲明：反訴原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執事項：
一、應用彩訊公司積欠可取公司101 年11月至101 年12月止之買賣價金415 萬1249元未付之事實及該部分對於可取公司所提出之出貨總表（原證1 ）、統一發票及貨運派車單（原證2）、催告存證信函（原證3 ）均不爭執（見本院卷第119 頁）
二、兩造間之交易向來以電子郵件、SKYPE 通訊軟體及電話方式進行。兩造負責互相連繫業務之人員：可取公司方面為許琬璇（英文名字Monica），應用彩訊公司方面為陳欣卉（英文名字Kelly ）。
肆、兩造爭執事項要點：
一、本訴部分：㈠原告可取公司請求被告應用彩訊公司給付101 年11月起至
同年12月止之買賣價金415 萬1249元，有無理由？㈡被告應用彩訊公司主張抵銷抗辯，有無理由？如有理由，得
抵銷之金額應為若干？
二、反訴部分：反訴原告應用彩訊公司請求反訴被告可取公司應給付於本訴中經抵銷後所剩餘之損害賠償債權餘額437 萬7256元，有無理由？
伍、本院之判斷：
一、本訴部分：㈠原告可取公司請求被告應用彩訊公司給付買賣價金415 萬
1249元，有無理由？⒈可取公司主張應用彩訊公司就101 年11月至101 年12月之
買賣價金415 萬1249元之買賣契約，可取公司已依約交付買賣標的物，惟應用彩訊公司未依約給付買賣價金415 萬1249元等語，業據可取公司提出出貨總表、統一發票及貨運派車單、催告存證信函等件影本為證，且為應用彩訊公司所不爭執，原告可取公司之主張，自堪信為真正。
⒉按買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義
務。民法第367 條定有明文。則原告可取公司依上開規定，請求被告應用彩訊公司給付買賣價金415 萬1249元，及自支付命令送達翌日即102 年4 月30日起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息，洵為正當，應予准許。
㈡被告應用彩訊公司之抵銷抗辯，有無理由？
應用彩訊公司抗辯兩造101 年12月3 日電子郵件已成立102年1 月至3 月訂單之系爭買賣契約，但因可取公司拒絕履行，致應用彩訊公司受有損害等語，為可取公司否認，辯以：
兩造間101 年12月3 日電子郵件僅為應用彩訊公司向可取公司提出其102 年1 月至3 月商品需求之詢單，僅為要約之引誘，兩造間未成立系爭買賣契約等語。查：
⒈被告應用彩訊公司主張兩造間已成立系爭買賣契約乙節，
業據其提出可取公司不爭執真正之被證1 之101 年12月3日電子郵件及附件所附之系爭訂單3 紙影本為證（見本院卷第46-50 頁），觀諸應用彩訊公司上開系爭訂單3 紙，其上均載明為「Purchase Order」字樣，即為訂單之意，右上角復有應用彩訊公司之訂單編號號碼，內容均載明其所訂購之可取公司各項商品之型號、數量、單價、交貨期限等項均甚明（見本院卷第48-50 頁），客觀上足認係買賣之要約意思表示；而系爭訂單下單日期為101 年12月3日電子郵件，依兩造不爭執真正之被證2 可取公司許琬璇（英文名字Monica）與應用彩訊公司陳欣卉（英文名字Kelly ）於距離上開郵件10日後之「101 年12月13日」之SKYPE 通訊軟體對話紀錄顯示，應用彩訊公司Kelly 詢問可取公司Monica關於可取公司內部之物況人員，是否已將應用彩訊公司之系爭訂單排單生產等語，可取公司Monica則回答稱：伊其實只有給物況人員到2 月，伊想看到排到
102 年1 月訂單的狀況，再將可取公司的102 年3 月訂單排進去等語，由此足證，可取公司業已同意應用彩訊公司系爭訂單之要約，並已將該等買賣標的物之排入生產，依民法第161 條：「依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立。前項規定，於要約人要約當時預先聲明承諾無須通知者準用之。」規定，足認兩造間系爭買賣契約之意思表示業已意思表示合致而成立生效。應用彩訊公司主張兩造間系爭買賣契約已成立乙節，堪可憑採。
⒉可取公司雖稱被證1 電子郵件及系爭訂單3 紙僅為詢單，
屬要約引誘之性質等語，並援引台灣高等法院99年度金上重訴字第52號刑事判決之部分內容以為證明。然查，上開台灣高等法院99年度金上重訴字第52號刑事判決，係違反證券交易法之刑事案件，而該刑事判決係就何謂「MPS 」一詞函詢其他專業單位予以說明（見本判決前開本訴部分之原告可取公司之主張），惟其中台灣區電機電子工業同業公會98年8 月17日電電綜字第0000-0000 號函覆之函文、鴻海精密工業股份有限公司98年4 月27日98鴻法（TPE）字第0008號函覆之函文、廣達公司98年5 月8 日廣法字第000000-0號函文，上開3 份函覆該刑事案件之函文均係以「代工業者」該行業為前提，而函覆表示「代工業者」僅能夠以未來一定期間內就相關產品之預估進貨量（MPS，即Mass Production Schedule），此為電子代工之業界慣例等語，然本件原告係生產數位監控錄放影機產品之廠商，且依應用彩訊公司所提、可取公司不爭執真正之可取公司聲明書（見本院卷第69頁），可取公司表明其「公司所生產之DVR 系列產品，多年來在國內銷售，…但因為100%在臺灣製造，…，幾經苦思，終於作了最痛苦的決定，提高經銷售價，這項決定將由台灣地區總代理冠鈞國際反應給各級客戶…」等字樣，堪認可取公司並非屬於電子代工業之行業，且可取公司生產自身公司之DVR 系列產品，並非替其他公司代工製造產品，可取公司甚至尚另由第三人冠鈞國際公司擔任其公司之台灣地區總代理，以代理銷售可取公司之產品，足見可取公司顯非如電子代工業因係替其他公司代工、替其他公司製造產品，所生產之產品係需印製所代工客戶之商標，故需視為其所代工客戶之預估需求量而為備料之情形。其次，本件應用彩訊公司係對可取公司下系爭訂單（Purchase Order），此有系爭訂單
3 紙在卷可稽，文義一望即知為「訂單」之意，即買賣契約之要約意思表示，以文義解釋，顯非向可取公司提出關於應用彩訊公司未來102 年1 月至3 月就相關產品之預估進貨量（MPS ，即Mass Production Schedule）。故可取公司辯稱被證1 電子郵件及系爭訂單3 紙僅為詢單，為要約之引誘云云，要無可採。又兩造間之交易向來以電子郵件、SKYPE 通訊軟體及電話方式進行，為兩造不爭執，參諸應用彩訊公司所提出「關於本訴部分可取公司所請求之買賣價金交易」之兩造間電子郵件、SKYPE 通訊軟體所示（見本院卷第195-214 頁、第266-301 頁），甚至有101年12月5 日應用彩訊公司人員Kelly 以SKYPE 通訊軟體向可取公司要約詢問有無延長線，可取公司人員Monica表示有該商品可出貨，兩造立即成立該延長線之買賣契約，可取公司並於翌日（101 年12月6 日）即出貨予應用彩訊公司（見本院卷第203 頁、第276 頁）之情形，而其餘各筆交易（見本院卷第268 頁）亦均係應用彩訊公司於101 年11月中旬及下旬以電子郵件方式向可取公司下訂單，再由兩造以SKYPE 通訊軟體聯絡追蹤各筆買賣交易之貨物交貨期限（見本院卷第195-214 頁、第266-301 頁），可取公司亦主張該等本訴部分之買賣契約成立而向應用彩訊公司請求本訴部分之買賣價金。是可取公司辯稱系爭買賣契約之系爭3 紙訂單僅為要約之引誘云云，要無可取。
⒊兩造間就系爭買賣契約固已成立生效，惟應用彩訊公司抗
辯系爭買賣契約因訂有交貨期限，可取公司未依約交貨，應用彩訊公司得依民法第255 條規定解除契約等語，為可取公司否認。查，按民法第二百五十五條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者。係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言，如定製慶祝國慶牌坊是。又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識，如定製手工藝品一套，並告以係為本月五日出國贈送親友之用。必須於本月四日交付是。本件再審原告應為之給付，係買賣價金，自客觀上觀察殊無非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形，而兩造間又無從證明有嚴守六個月履行期限之合意，並對此期限之重要已有所認識，自無民法第二百五十五條之適用；又系爭房屋其建築之四十日完工期限，僅為通常約定完成工程之期限，原與民法第二百五十五條所謂非於一定時期為給付不能達其目的者有間，而依兩造訂立前開合約之內容，又未就此項履行期間有特別重要之合意表示，自無適用該條逕行解除契約之餘地。最高法院64年台再字第177 號判例、45年台上字第1718號判例可為參照。本件兩造系爭買賣契約固訂有交貨期限，然依兩造之交易模式，該等交貨期限均可視可取公司實際生產情形，予以彈性調整交貨期限，此觀諸被證17之先前兩造間往來之電子郵件、SKYPE 通訊軟體自明，顯非屬於民法第255 條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的之情形，故應用彩訊公司依民法第255 條規定為由逕為解除系爭買賣契約，其解除並非合法，自不生解除契約之效力。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254 條定有明文。按債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，必定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除契約，此觀民法第二百五十四條之規定自明（最高法院31年上字第2840號判例所揭）。本件系爭買賣契約之系爭訂單3 紙固訂有交貨期限，且可取公司未依所訂交貨期限交付貨物，然應用彩訊公司既未舉證證明其對有何已對可取公司催告，自未取得契約解除權。而應用彩訊公司解除契約既非合法，其主張有損害賠償請求權，亦非有據；況且，依應用彩訊公司所提出之被證10至被證16，其中被證10雖係被告「所謂」發予訴外人博泰（友旭）科技有限公司之102 年1 至3月訂單成立之確認函，惟該函上清楚記載「請於收到貨後簽名回傳」，且該行文字下方並有友旭科技公司（即博泰公司）之簽章（見本院卷第101 頁），表示此三張訂單，訴外人博泰（友旭）科技有限公司均已收到貨物，被告既已給付貨物，故應用彩訊公司應無「因無法轉賣貨物給客戶，而受有損失」之情形，難認應用彩訊公司確有此部分損失；而被證11至被證16為應用彩訊公司101 年間之出口報單、銷貨單，而上開出口報單、銷貨單僅能證明應用彩訊公司於101 年間出售上開商品，並無法證明應用彩訊公司於系爭買賣契約之102 年1 至3 月期間，亦有取得客戶訂單，成立買賣契約，並因此賺取相當利潤之客觀確定事實，故依應用彩訊公司所提上開證據，亦未能舉證證明其確因原告未給付貨物而受有「所失利益」之損害。基上，應用彩訊公司主張其對可取公司有損害賠償請求權852 萬8505元存在，故其主張該債權中之關於本訴部分該公司應給付之415 萬1249元對可取公司主張抵銷云云，其抵銷之抗辯，為無理由。
二、反訴部分：反訴原告應用彩訊公司請求反訴被告可取公司應給付於本訴中經抵銷後所剩餘之損害賠償債權餘額437 萬7256元，有無理由？應用彩訊公司無法舉證證明其對可取公司有損害賠償請求權
852 萬8505元存在，已如前述，是應用彩訊公司主張以其中
415 萬1249元對可取公司主張抵銷之抗辯，非有理由，亦業如前述，則應用彩訊公司主張對可取公司有852 萬8505元損害賠償請求權，既未能舉證以實其說，則其基於買賣契約法律關係，反訴請求可取公司應給付852 萬8505元扣除已行使抵銷權之415 萬1249元後所剩餘之損害賠償債權餘額437 萬7256元，亦非有據，應予駁回。
陸、綜合所述，本訴部分，原告可取公司基於買賣價金給付請求權，請求被告應用彩訊公司給付415 萬1249元，及自支付命令送達翌日即102 年5 月1 日起至清償日止，按年息百分之
5 計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。被告應用彩訊公司之抵銷抗辯，則非有據。另反訴部分，反訴原告應用彩訊公司基於買賣契約法律關係，請求反訴被告可取公司應給付反訴原告應用彩訊公司437 萬7256元，為無理由，應予駁回。
柒、本訴部分，兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。至於反訴部分，因反訴原告應用彩訊公司之訴業經駁回，其假執行之聲請失所附麗，併駁回之。
捌、因本案事證已臻明確，本訴及反訴部分之兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
玖、結論：本訴原告可取公司之訴為有理由，反訴原告應用彩訊公司之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 17 日
民事第一庭 法 官 陳翠琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 18 日
書記官 李玉秀