臺灣新北地方法院民事判決 102年度訴字第1216號原 告 張秋香訴訟代理人 薛欽峰律師
林慈政律師被 告 謝茂松
杜承雨杜義福上二人共同訴訟代理人 鄧湘全律師
周政律師上列當事人間請求塗銷所有權登記等事件，經本院於民國102 年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第262 條第1 項定有明文。本件原告起訴時係請求：先位訴之聲明：㈠被告杜承雨應將坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地面積674.74平方公尺權利範圍10000 分之95，暨其上建物建號3455即門牌號碼新北市○○區○○路○○○ 號2 樓權利範圍10000 分之3802，經新北市新莊地政事務所於民國101 年10月5 日所為之所有權移轉登記予以塗銷，並將上開土地、建物回復登記為被告杜義福所有。㈡被告杜義福應將坐落新北市○○區○○段○○ ○○號土地面積674.74平方公尺權利範圍10000 分之95土地所有權，暨其上建物建號3455即門牌號碼新北市○○區○○路○○○ 號2 樓權利範圍10000 分之3802建物所有權，分別移轉登記予原告。第一備位訴之聲明：㈠被告杜承雨與被告杜義福就坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地面積67
4.74平方公尺權利範圍10000 分之95，暨其上建物建號3455即門牌號碼新北市○○區○○路○○○ 號2 樓權利範圍10000分之3802，於101 年9 月25日所為贈與之債權行為及所有權移轉之物權行為，應予撤銷。㈡被告杜承雨應將坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地面積674.74平方公尺權利範圍10
000 分之95，暨其上建物建號3455即門牌號碼新北市○○區○○路○○○ 號2 樓權利範圍10000 分之3802，經新北市新莊地政事務所於101 年10月5 日所為之所有權移轉登記予以塗銷，並將上開土地、建物回復登記為被告杜義福所有。㈢被告杜義福應將坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地面積67
4.74平方公尺權利範圍10000 分之95土地所有權，暨其上建物建號3455即門牌號碼新北市○○區○○路○○○ 號2 樓權利範圍10000 分之3802建物所有權，分別移轉登記予原告。第二備位訴之聲明：被告杜承雨與被告杜義福應連帶給付原告新臺幣（下同）567 萬0,616 元，及自起訴狀繕本送達最後一位被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。嗣於10 2年7 月16日原告以書狀撤回第一備位訴之聲明第2 項關於民法第242 條、第767 條第1 項、第179 條之訴訟標的（見本院卷第65頁至第66頁，原告102 年7 月16日民事準備㈡暨聲請調查證據狀），而上開撤回之部分並經被告同意（見本院卷㈡第83頁反面，102 年8 月8 日言詞辯論筆錄）；原告復於102 年8 月8 日以書狀追加被告謝茂松，並變更聲明如下方訴之聲明所載（見本院卷㈡第85頁至第10
0 頁，原告民事追加狀），被告雖表示不同意原告追加上開被告、訴訟標的及備位之訴，然原告所追加之被告、備位之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程式得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭（最高法院96年度台上字第47
1 號判決意旨參照），故原告上開所為訴之追加及撤回，核與前開規定相符，均應准許，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠緣訴外人杜童翠雲所有新北市○○區○○段○○○○ ○○○○ ○
○○○ ○○○○ ○號等土地因供春邸建設公司辦理合建，而被告杜義福於86年10月14日將其分得之B 棟1 、2 樓各2 分之1部分出售予原告，約定買賣價金為2,100 萬元，雙方並簽訂不動產買賣契約書後（下稱系爭買賣契約），原告即依約支付買賣價金予杜義福。上開房地於87年9 月間完工後，原告與杜義福各自取得門牌號碼○○○區○○路○○○ 號1 樓、2樓及所坐落土地（下稱系爭房地）各2 分之1 應有部分。惟杜義福於88年3 、4 月間辦理移轉登記時未依約履行，僅移轉系爭房屋1 樓之2 分之1 持分、系爭房屋2 樓之10000 分之1198持分予原告；被告杜義福仍保留系爭房屋2 樓之1000
0 分之3802持分及系爭土地○○○區○○段○○○○ ○號土地（合併○○○區○○段第489 、490 、499 、500 、501 地號土地）之10000 分之95持分（下稱系爭持分）。嗣後，被告杜義福為詐害並侵害原告之債權，竟於101 年10月5 日以通謀虛偽意思表示將系爭房地之系爭持分無償贈與而移轉登記予其子即被告杜承雨（下稱被告2 人）。原告乃於101 年10月間函請被告2 人依約履行，詎料，被告2 人拒不依約定履行，竟於101 年10月23日委請律師寄發存證信函予原告表示渠等將於同年11月初將其所有之系爭房地持分出售予第三人。爾後，原告又獲悉被告杜承雨於101 年10月30日以通謀虛偽意思表示，將系爭房地設定最高限額抵押權450 萬元予被告謝茂松，顯見渠等為脫免債務確已開始著手處分系爭房地。
㈡被告等人間上開贈與契約及設定最高限額抵押權係脫免債權
之通謀虛偽意思表示而無效，而被告杜義福怠於行使權利，原告為保全債權自得代位被告杜義福，請求將被告杜承雨將
101 年10月5 日以贈與為原因之所有權移轉登記予以塗銷，並再代位被告杜義福請求將被告謝茂松於101 年10月30日所為450 萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷後，被告杜義福應依系爭買賣契約將其所有系爭房地之持分移轉登記予原告，且被告3 人故意以違背善良風俗之方法，使原告無法自被告杜義福處獲得清償，故原告自得依侵權行為及損害賠償之法律關係請求被告杜承雨塗銷上開以贈與為由所為之所有權移轉登記。
㈢退步言之，縱認上開最高限額抵押權設定登記為有效，然該
設定登記行為使被告杜承雨之全體債權人債權之共同擔保減少，而害及全體債權人之利益，原告亦得請求撤銷該設定抵押權之行為，並得請求回復原狀後，被告杜義福再依系爭買賣契約履行上開所有權移轉登記。又縱認被告2 人間贈與契約為有效，該贈與行為使被告杜義福之全體債權人債權之共同擔保減少，而害及其全體債權人之利益，原告亦得請求撤銷該贈與及所有權移轉登記之行為後，請求回復原狀，再就上開無效之抵押權設定行為代位請求被告謝茂松塗銷該抵押權設定登記，並請求被告杜義福依系爭買賣契約履行。再退步言之，縱認上開贈與及設定抵押權行為均為有效，然該贈與及設定抵押權行為均害及全體債權人之利益，原告得請求撤銷該等行為後，再請求被告杜義福依系爭買賣契約履行。
㈣另被告3 人所為之贈與及設定抵押權行為均構成侵權行為，
故原告得依侵權行為法律關係請求回復原狀後，再請求被告杜義福依系爭買賣契約履行。退步言之，縱認上開抵押權設定行為係有效且不得撤銷，而該抵押權擔保金額為450 萬元，故原告亦得依民法第184 條第1 項前段及第185 條規定請求被告3 人連帶負450 萬元損害賠償責任。又被告杜義福本應依系爭買賣契約，移轉無負擔之系爭房地所有權予原告，惟因被告3 人之通謀虛偽意思表示及侵權行為，致系爭房地之系爭持分上附有450 萬元抵押權之負擔，故原告自得依權利瑕疵擔保及給付不能或不完全給付之規定，請求被告杜義福賠償450 萬元。
㈤再者，被告3 人故意以背於善良風俗之方法，使原告無法自
被告杜義福處獲得清償，屬共同侵權行為，而系爭房地之系爭持分市價為567 萬0616元，故原告自得請求被告3 人連帶賠償567 萬0616元等語。為此，爰依系爭房地買賣契約關係及民法第87條第1 項、第179 條、第184 條第1 項後段、第
185 條第1 項前段、第242 條第1 項、第767 條、第244 條第1 項、第4 項、第213 條第1 項、第349 條、第353 條、第226 條第1 項、第227 條第1 項等規定為本件之請求。
㈥聲明求為：
⒈先位訴之聲明：
①被告杜承雨應將如附表所示土地、建物，經新北市新莊
地政事務所於101 年10月5 日所為之所有權移轉登記予以塗銷，並將上開土地、建物回復登記為被告杜義福所有。
②被告謝茂松應將如附表所示土地、建物上，由新北市新
莊地政事務所101 年收件字號莊登字第295410號，於同年10月30日登記，擔保債權最高限額450 萬元之抵押權登記予以塗銷。
③被告杜義福應將如附表所示土地、建物之所有權，分別移轉登記予原告。
⒉第一備位訴之聲明：
①被告杜承雨應將如附表所示土地、建物，經新北市新莊
地政事務所於101 年10月5 日所為之所有權移轉登記予以塗銷，並將上開土地、建物回復登記為被告杜義福所有。
②被告杜承雨與被告謝茂松就如附表所示土地、建物所為最高限額450 萬元之抵押權設定行為，應予撤銷。
③被告謝茂松應將如附表所示土地、建物上，由新北市新
莊地政事務所101 年收件字號莊登字第295410號，於同年10月30日登記，擔保債權最高限額450 萬元之抵押權登記予以塗銷。
④被告杜義福應將如附表所示土地、建物之所有權，分別移轉登記予原告。
⒊第二備位訴之聲明：
①被告杜承雨與被告杜義福就如附表所示土地、建物，於
101 年9 月25日所為贈與之債權行為及所有權移轉之物權行為，應予撤銷。
②被告杜承雨應將如附表所示土地、建物，經新北市新莊
地政事務所於101 年10月5 日所為之所有權移轉登記予以塗銷，並將上開土地、建物回復登記為被告杜義福所有。
③被告謝茂松應將如附表所示土地、建物上，由新北市新
莊地政事務所101 年收件字號莊登字第295410號，於同年10月30日登記，擔保債權最高限額450 萬元之抵押權登記予以塗銷。
④被告杜義福應將如附表所示土地、建物之所有權，分別移轉登記予原告。
⒋第三備位訴之聲明：
①被告杜承雨與被告杜義福就如附表所示土地、建物，於
101 年9 月25日所為贈與之債權行為及所有權移轉之物權行為，應予撤銷。
②被告杜承雨應將如附表所示土地、建物，經新北市新莊
地政事務所於101 年10月5 日所為之所有權移轉登記予以塗銷，並將上開土地、建物回復登記為被告杜義福所有。
③被告杜承雨與被告謝茂松就如附表所示土地、建物所為最高限額450 萬元之抵押權設定行為，應予撤銷。
④被告謝茂松應將如附表所示土地、建物上，由新北市新
莊地政事務所101 年收件字號莊登字第295410號，於同年10月30日登記，擔保債權最高限額450 萬元之抵押權登記予以塗銷。
⑤被告杜義福應將如附表所示土地、建物之所有權，分別移轉登記予原告。
⒌第四備位訴之聲明：
①被告杜承雨應將如附表所示土地、建物，經新北市新莊
地政事務所於101 年10月5 日所為之所有權移轉登記予以塗銷，並將上開土地、建物回復登記為被告杜義福所有。
②被告杜義福應將如附表所示土地、建物之所有權，分別移轉登記予原告。
③被告杜承雨、被告杜義福、被告謝茂松應連帶給付原告
450 萬元，及自起訴狀繕本送達最後一位被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
④第三項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
⒍第五備位訴之聲明：
①被告杜承雨與被告杜義福就如附表所示土地、建物，於
101 年9 月25日所為贈與之債權行為及所有權移轉之物權行為，應予撤銷。
②被告杜承雨應將如附表所示土地、建物，經新北市新莊
地政事務所於101 年10月5 日所為之所有權移轉登記予以塗銷，並將上開土地、建物回復登記為被告杜義福所有。
③被告杜義福應將如附表所示土地、建物之所有權，分別移轉登記予原告。
④被告杜承雨、被告杜義福、被告謝茂松應連帶給付原告
450 萬元，及自起訴狀繕本送達最後一位被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⑤第四項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
⒎第六備位訴之聲明：
①被告杜承雨、被告杜義福、被告謝茂松應連帶給付原告
567 萬0616元，及自起訴狀繕本送達最後一位被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
②第一項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈢對被告答辯之陳述：
⒈系爭房地買賣契約書已約明：「雙方就以杜童翠雲所有坐
落臺北縣新莊市○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○號等土地提供與春邸建設公司合建乙方（杜義福）所分得之B 棟（面向新泰路）1 、2 樓各2 分之1 部分出售與甲方（原告）之事宜…」等語，顯見買賣標的包括系爭持分，故以88莊登字第160310號收件之申請登記範圍確實與系爭買賣契約不符，且該次登記及先前之共有權利範圍變更登記均為原告所委託之訴外人杜慧蓉所辦理，原告當時並不知情。
⒉被告杜義福為原告之大伯，原告過去基於姻親關係，好意
暫允被告使用系爭房地，然被告杜義福遲遲未將系爭房地之持分移轉登記予原告。又因原告於91年間有資金需求，方依陽信商業銀行之要求簽立分權契約書（下稱系爭分權協議書）而取得貸款，系爭分權契約書僅為辦理貸款之權宜措施，與系爭房地之所有權歸屬無涉。
二、被告方面：㈠被告杜承雨、杜義福則以：
⒈新北市○○區○○段○○○○ ○號土地原為被告杜義福之母
杜童翠雲所有，就該地與建商合建而分配取得部份建物。因當時大樓尚未興建完成，故代書於製作系爭買賣契約書時，僅以概略之方式說明1 、2 樓之2 分之1 出售予原告。然建商實際將大樓建造完成後，該2 樓卻多出一部分之面積，即為系爭持分，是系爭買賣契約中所載之2 分之1，自始就不包含系爭持分（即系爭房地之土地權利範圍10
000 分之95、建物權利範圍10000 分之3802）在內，被告杜義福於當時業已依約履行，且為原告所明知。直至被告
2 人欲處分自己之應有部分而發函告知原告，詢問其是有否有意欲優先承買時，原告竟委託律師，謊稱系爭房地屬伊所有，要求移轉登記。若系爭房地有出賣予原告，原告豈可能迄今始主張權利？⒉系爭房地之買賣價金為數千萬元，原告於系爭買賣契約之
訂立、辦理移轉登記及占有使用系爭建物等行為時，必然會謹慎行事，詳細核對各該文件資料，實無可能有原告所述漏未移轉之情形。而系爭房地於88年3 月29日移轉登記予原告前，有關被告杜義福保留之2 樓未出賣予原告部份，雙方已有確認範圍，並共同向新莊地政事務所申請測量，是原告對於系爭房屋之2 樓權利範圍、面積等數據自應相當明瞭，斷無可能發生漏未移轉之情事。再依據建物所有權移轉登記契約書及系爭房屋2 樓之建物謄本記載，被告仍保留權利範圍10000 分之3802持分部分，原告並未持有全部之建物，顯見原告取得之2 樓權利範圍與系爭買賣契約內容相符，故而10多年來均無異議，是被告繼續佔有及使用上開之權利範圍10000分之3802持分部份。
⒊又於91年11月1 日，被告杜義福與原告簽立有系爭分權契
約書，並附有測量成果圖，就該2 樓明確劃分為「A 杜義福」、「B 張秋香」二塊，且該分權契約書載明被告杜義福及原告為共有人、系爭房地之系爭持分為被告杜義福所有、雙方同意任何一方均可就其所有部份處置其不動產。況原告更以共有人之身分與被告杜義福共同就系爭房屋2樓出租予板信銀行，共同收取租金；雙方復於91年間，共同具名向銀行貸款，互相連帶保證責任、共同辦理系爭房地之抵押權設定，均可證明原告主張為不實在，原告自始至終均明知系爭房地為被告杜義福所有，從未出賣予原告。被告杜義福業依系爭買賣契約履行，並無何與被告杜承雨為通謀虛偽之贈與意思表示，更無何故意以背於善良風俗方法加損害於原告之情形。原告既未舉證證明被告2 人之間有何通謀虛偽意思表示之情事，亦未舉證證明被告2人有何故意以背於善良風俗之方法加損害於原告之情事，原告之主張顯無理由。
⒋原告本件起訴事實、其所發之律師函內容及其聲請假處分
之理由，可知原告主張民法第244 條第1 項之撤銷訴權，所欲保全之債權為系爭房地之移轉登記請求權，性質上屬特定物之給付請求權。惟依同法第244 條第3 項規定可知原告不可能主張民法第244 條第1 項之撤銷訴權。另原告主張以系爭房地市價每坪28萬元計算，其所受損害額為56
7 萬0616元云云，原告就系爭房地本無請求移轉登記之權利，自無損害可言。又系爭買賣契約係訂定於86年間，迄今已有10多年之久，雙方約定買賣價金乃以當時之房價計算，原告明顯意圖以10多年前之低廉價金，巧取現今價格高漲之系爭房地，顯然與誠實信用原則有違。又原告主張民法第226 條第1 項之請求權係以債務人為賠償義務人，然原告與被告杜承雨間無任何契約關係，被告杜承雨並非系爭買賣契約之出賣人，如何與被告杜義福連帶負給付不能之損害賠償責任？⒌依88年4 月14日之土地登記申請書、土地建築改良物買賣
所有權移轉契約書中載明：「殘3802/10000」、「殘存3802/10000」等字樣，可見原告於辦理過戶時，明知該次辦理過戶係被告杜義福尚保留系爭房地，並未移轉登記予原告。倘原告明知被告杜義福應將系爭房地移轉登記予伊，卻未履行，理應於辦理過戶時向被告杜義福質疑何以保留系爭房地漏未移轉，然原告向來無異議，亦未曾請求被告杜義福辦理移轉登記，由此可知，原告及被告杜義福簽立系爭買賣契約時之真意即未包括系爭房地之系爭持分在內等語，資為抗辯。答辯聲明：駁回原告之訴；就原告第四備位聲明第三項、第五備位聲明第四項、第六備位聲明部分，若為不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告謝茂松則以：因被告杜承雨作生意向伊調現金，故被告
杜承雨提供其所有系爭房屋之系爭持分設定抵押予伊，伊並不清楚被告杜承雨與原告間之關係等語，資為抗辯。答辯聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於86年10月14日與被告杜義福簽訂系爭買賣契約書，約
定就訴外人杜童翠雲所有新北市○○區○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○號等土地供春邸建設公司辦理合建乙案，杜義福就其所分得之B 棟（面向新泰路）1 、2 樓各2 分之1 部分出售予原告，而買賣價金為2100萬元。原告依約支付買賣價金予被告杜義福。
㈡系爭房地於87年9 月間完工後，原告與被告杜義福各自取得系爭房地1 樓、2 樓部分，各2 分之1 持分。
㈢被告杜義福於88年3 、4 月間辦理移轉登記時，將系爭房地
1 樓之2 分之1 持分及2 樓之10000 分之1198持分移轉予原告；而系爭房屋2 樓尚有10000 分之3802持分、系爭土地尚有10000 分之95持分為被告杜義福所有。
㈣杜義福於101 年10月5 日以贈與為原因，將系爭房屋2 樓之
10 000分之3802持分及系爭土地10000 分之95持分移轉登記予其子即被告杜承雨。
㈤原告於101 年10月間請律師發函被告2 人；被告2 人於101年10月23日寄發存證信函予原告。
四、兩造爭執要點：㈠被告杜義福是否已依系爭買賣契約履行完畢？原告先位之訴
第一項聲明部分，主張被告杜義福及被告杜承雨系爭持分之贈與行為及移轉登記係通謀虛偽意思表示而無效，暨被告杜承雨與被告謝茂松間就系爭持分之抵押權設定登記亦屬通謀虛偽意思表示而無效，原告基於民法第242 條規定，分別代位請求被告杜承雨、謝茂松塗銷系爭持分之移轉登記與抵押權設定登記，並再請求被告杜義福依系爭買賣契約，請求移轉系爭持分予原告，各有無理由？㈡原告先位之訴第一備位訴之聲明，主張倘法院認系爭持分之
抵押權設定行為為有效，則原告基於民法第244 條第1 項規定，請求撤銷被告杜義福及被告杜承雨系爭持分之贈與行為及移轉登記物權行為，並依同條第4 項規定，請求被告回復原狀，訴請被告杜承雨塗銷系爭持分之所有權移轉登記及請求被告謝茂松塗銷抵押權設定登記，並再請求被告杜義福依系爭買賣契約，請求移轉系爭持分予原告，各有無理由？㈢原告先位之訴第二備位訴之聲明，主張倘法院認系爭持分之
贈與契約為有效，則原告基於民法第244 條第1 項規定，請求撤銷被告杜義福及被告杜承雨系爭持分之贈與行為及移轉登記物權行為，並依民法第244 條第4 項規定，請求被告杜承雨塗銷系爭持分之所有權移轉登記，有無理由？暨主張被告杜承雨、謝茂松間抵押權設定行為無效，並同時構成民法第184 條第2 項「故意以背於善良風俗之方法加損害於他人」之侵權行為，而依民法第184 條第2 項規定，訴請被告謝茂松塗銷該抵押權設定登記，並再請求被告杜義福依系爭買賣契約，請求移轉系爭持分予原告，各有無理由？㈢原告先位之訴第三備位訴之聲明，主張倘法院認系爭持分之
贈與契約及移轉行為、抵押權設定登記均為有效，則原告基於民法第244 條第1 項規定，請求撤銷上開被告杜義福、杜承雨災系爭持分之贈與行為及移轉登記物權行為、暨被告杜承雨、謝茂松間之抵押權設定行為，並依民法第244 條第4項規定，訴請被告杜承雨塗銷系爭持分之所有權移轉登記及請求被告謝茂松塗銷抵押權設定登記，並再請求被告杜義福依系爭買賣契約，請求移轉系爭持分予原告，各有無理由？㈣原告先位之訴第四備位訴之聲明，主張被告杜義福、杜承雨
間之贈與行為為無效，且構成民法第184 條第2 項「故意以背於善良風俗之方法加損害於他人」之侵權行為，則原告得依民法第242 條規定代位被告杜義福請求被告杜承雨塗銷所有權移轉登記，並再依系爭買賣契約請求被告杜義福將系爭持分移轉登記予原告，各有無理由？又原告主張倘系爭抵押權設定行為為有效且不得撤銷，因被告杜義福、杜承雨、謝茂松3 人係故意侵害原告之債權，故原告依民法第184 條第
1 項、第185 條規定請求被告3 人應連帶賠償450 萬元，且被告杜義福除上開侵權行為責任外，應尚另負給付不能之債務不履行損害賠償之責，原告亦得依民法第227 條第1 項、第226 條第1 項等規定，請求被告杜義福賠償450 萬元，各有無理由？㈤原告先位之訴第五備位訴之聲明，主張倘認被告杜義福、杜
承雨間之贈與行為為有效，原告得依民法第244 條第1 項規定撤銷上開贈與行為及移轉登記之物權行為，並依同條第4項規定，訴請被告杜承雨塗銷系爭持分之所有權移轉登記，並再依系爭買賣契約請求被告杜義福將系爭持分移轉登記予原告，各有無理由？又因被告杜義福、杜承雨、謝茂松3 人係故意侵害原告之債權，故原告依民法第184 條第1 項、第
185 條規定請求被告3 人應連帶賠償450 萬元，且被告杜義福除上開侵權行為責任外，應尚另負給付不能之債務不履行損害賠償之責，各有無理由？㈥原告先位之訴第六備位訴之聲明，主張被告杜義福、杜承雨
、謝茂松均係故意以背於善良風俗方法，侵害原告之債權，構成共同侵權行為，原告依民法第185 條規定請求被告3 人應連帶賠償567 萬0616元，且被告杜義福除上開侵權行為責任外，應尚另負給付不能之債務不履行損害賠償之責，各有無理由？
五、本院之判斷：㈠被告杜義福是否已依系爭買賣契約履行完畢？原告先位之訴
第一項聲明部分，主張被告杜義福及被告杜承雨系爭持分之贈與行為及移轉登記係通謀虛偽意思表示而無效，暨被告杜承雨與被告謝茂松間就系爭持分之抵押權設定登記亦屬通謀虛偽意思表示而無效，同時並均構成故意以背於善良風俗之方法加損害於原告，原告基於民法第242 條、第84條第2 項規定，分別代位請求被告杜承雨、謝茂松塗銷系爭持分之移轉登記與抵押權設定登記，並請求被告杜義福依系爭買賣契約，請求移轉系爭持分予原告，有無理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277 條前段定有明文，故民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證責任（最高法院48年度台上字第29號判例要旨參照）。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，為民法第767 條第1 項、第242 條本文定有明文。又代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言（最高法院49年台上字第1274號判例要旨參照）。
⒉原告主張被告杜義福就其分得之B 棟1 、2 樓各2 分之1
部分於86年10月14日出售予原告，並於簽訂系爭買賣契約書後，原告即依約支付買賣價金予杜義福。嗣於87年9 月間完工後，原告與杜義福各自取得系爭房地1 樓、2 樓各
2 分之1 乙節，固據提出系爭買賣契約書、87年12月23日收件之土地登記申請書等件影本為憑（見本院卷第20頁至第37頁），且為被告所不爭執，堪信原告此部分之主張為真實。至原告主張被告杜義福於迄未依系爭買賣契約履行完畢，而僅移轉系爭房屋1 樓2 分之1 及2 樓10000 分之1198持分予原告等語，則為被告所否認，並以上開情詞置辯。經查，系爭買賣契約書係於86年10月14日簽訂，契約當事人為原告及被告杜義福，雙方約定就杜童翠雲所有之上開土地提供春邸建設公司合建被告杜義福所分得之B 棟（面向新泰路）1 、2 樓各2 分之1 出售予原告。嗣迄87年9 月間系爭房屋完工後，原告與被告杜義福以該建物之使用執照起造人身分，繳附同年12月19日建物測量成果圖
2 份、使用執照正本及影本、使用執照申請書、原告與被告杜義福簽立之協議書3 份，於87年12月23日向台北縣新莊地政事務所（現已改制為新北市新莊地政事務所，下同）申請辦理建物第一次登記（見本院卷第106-112 頁），依87年12月23日87莊資總字第002640號登記申請書及所附之原告與被告杜義福間簽立之87年12月21日協議書所載（見本院卷第111 頁），原告及被告杜義福協議就系爭房屋
1 樓、2 樓為原告與被告杜義福所共有、應有部分各2 分之1 ，並以該協議書作為辦理建物第一次登記，可知原告與被告杜義福雙方締結系爭買賣契約之真意，買賣標的範圍應為系爭房屋1 樓、2 樓之應有部分2 分之1 ，故而將系爭房屋1 樓、2 樓登記為原告及被告杜義福共有，應有部分各為2 分之1 ，並以此於88年2 月1 日辦理原告與被告杜義福之該建物所有權第一次登記完畢，此有新北市地籍異動索引在卷可稽（見本院卷第104 頁），足認被告杜義福抗辯其已依系爭買賣契約履行完畢等語，堪予憑採。嗣該建物所有權已辦畢第一次登記後之「88年3 月23日」，原告與被告杜義福再繳附渠等雙方所簽立之88年3 月9日切結書，該切結書載明「立切結書人張秋香等二人，茲因本人所有台北縣新莊市○○路○○○ 號等房屋（門牌詳如後列），其共有使用部分之件號：3523（新莊市○○路○○○ 號等），持分欲調整為詳如後表，今切結辦理權利範圍變更，為恐口無憑特立本切結書為證」字樣，末有立切結書人為原告與被告杜義福2 人，並均蓋用渠等之印鑑章，而以「權利範圍變更」為原因，並再檢附原已領得之原告與被告杜義福2 人之建物所有權狀原本4 份、簽立「土地及建築改良物買賣所有權『移轉』登記書」，載明欲辦理移轉之應有部分，並繳納契稅完畢，及提出財政部台灣省北區國稅局之證與稅免稅證明書、戶籍謄本等證件，以權利範圍變更為原因，申請辦理權利範圍之變更登記，並經地政事務所於88年3 月23日辦理變更登記完竣等事實，亦有新北市新莊地政事務所檢送之該次權利範圍變更登記全部資料影本在卷足徵（見本院卷第123-132 頁），是原告主張被告杜義福未依系爭買賣契約履行完畢云云，為無足取。尤有甚者，原告與被告杜義福其後為將不動產共同出租予第三人，而於「91年11月1 日」簽立系爭分權契約書，該契約書並後附測量成果圖，就該2 樓明確劃分為「A杜義福」、「B 張秋香」二塊，且該分權契約書載明被告杜義福及原告為共有人、系爭房地之系爭持分為被告杜義福所有、雙方同意任何一方均可就其所有部份處置其不動產，共同收取租金，此有被告所提、原告不爭執真正之分權契約書（本院101 年度補字第4004號卷，下稱補字卷，第146-148 頁）；又原告均明知其上開已登記完竣之應有部分範圍之情形下，原告與被告杜義福雙方亦於「91年11月5 日」共同提供上開不動產為擔保，具名向陽信商業銀行辦理貸款，互負連帶保證責任及共同辦理抵押權設定登記予陽信商業銀行，其中抵押權設定契約書其上分別載明原告與被告之持分比例甚明等事實，亦有被告所提之陽信商業銀行借據、土地建築改良物抵押權設定契約書等影本各1 份可稽（見本院補字卷第149-152 頁）。基上各情，原告始終明知被告杜義福已依系爭買賣契約履行完畢，而系爭房地則為被告杜義福所有。因此，被告杜義福既已依系爭買賣契約履行畢，迄今已歷十餘年後之101 年10月間，將系爭房地以贈與為原因辦理移轉登記予被告杜承雨，難謂渠等2 人間有何通謀虛偽之贈與意思表示表示可言，且原告就此始終未能提出任何證據舉證以實其說，其該部分主張並非可採。又被告杜承雨復將其所有之系爭房地持分設定最高限額抵押權予被告謝茂松之行為，原告亦未提出任何證據以證明渠等2 人間係屬通謀虛偽意思表示而為，其此部分主張，亦非有據。故原告基於民法第242 條規定，主張分別代位被告杜承雨、謝茂松塗銷系爭持分之移轉登記與抵押權設定登記，暨請求被告杜義福依系爭買賣契約將系爭持分移轉登記予原告，均無理由。
⒊原告雖主張被告杜義福、杜承雨間之贈與契約與系爭持分
所有權移轉行為、及被告杜承雨、謝茂松系爭持分設定抵押權行為，除均屬通謀虛偽意思表示，亦均構成故意以背於善良風俗之方法加損害於原告乙節，亦為被告否認。查，原告未能舉證證明被告杜義福、杜承雨間之贈與契約與系爭持分所有權移轉行為、及被告杜承雨、謝茂松系爭持分設定抵押權行為，係屬通謀虛偽意思表示，業如前述，亦未能提出任何證據證明被告渠等間上開行為有何構成故意以背於善良風俗之方法加損害於原告之情事，原告此部分主張及請求，亦無理由。
㈡原告先位之訴第一備位訴之聲明，主張倘法院認系爭持分之
抵押權設定行為為有效，則原告基於民法第244 條第1 項規定，請求撤銷被告杜義福及被告杜承雨系爭持分之贈與行為及移轉登記物權行為，並依同條第4 項規定，請求被告回復原狀，訴請被告杜承雨塗銷系爭持分之所有權移轉登記及請求被告謝茂松塗銷抵押權設定登記，並再請求被告杜義福依系爭買賣契約，請求移轉系爭持分予原告，各有無理由？⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請
法院撤銷之，為民法第244 條第1 項定有明文。原告主張被告杜義福、杜承雨間之贈與行為及移轉之物權行為，使其之全體債權人債權之共同擔保減少，而害及全體債權人之利益，故得請求撤銷該贈與行為等語，為被告否認。查，原告對被告杜義福、杜承雨均無何債權存在，業如前述，原告既非被告2 人之債權人，縱被告2 人間所為上開行為係無償行為，亦不符民法第244 條第1 項規定之要件，故原告自無該條項之撤銷權得以主張。
⒉從而其主張依同條第4 項規定請求被告杜承雨塗銷系爭持
分之所有權移轉登記及請求被告謝茂松塗銷抵押權設定登記，暨再請求被告杜義福依系爭買賣契約將系爭持分移轉登記予原告，亦均無理由。
㈢原告先位之訴第三備位訴之聲明，主張倘法院認系爭持分之
贈與契約及移轉行為、抵押權設定登記均為有效，則原告基於民法第244 條第1 項規定，請求撤銷上開被告杜義福、杜承雨災系爭持分之贈與行為及移轉登記物權行為、暨被告杜承雨、謝茂松間之抵押權設定行為，並依民法第244 條第4項規定，訴請被告杜承雨塗銷系爭持分之所有權移轉登記及請求被告謝茂松塗銷抵押權設定登記，並再請求被告杜義福依系爭買賣契約，請求移轉系爭持分予原告，各有無理由？查，被告杜義福業已依系爭買賣契約履行其義務完畢，原告並非被告杜義福或杜承雨之債權人，而無民法第244 條第1項撤銷權得以主張，業如前述，從而原告依民法第244 條第
4 項規定訴請被告杜承雨塗銷系爭持分之所有權移轉登記及請求被告謝茂松塗銷抵押權設定登記，並再請求被告杜義福依系爭買賣契約，請求移轉系爭持分予原告，亦均無理由。
㈣原告先位之訴第四備位訴之聲明，主張被告杜義福、杜承雨
間之贈與行為為無效，且構成民法第184 條第2 項「故意以背於善良風俗之方法加損害於他人」之侵權行為，則原告得依民法第242 條規定代位被告杜義福請求被告杜承雨塗銷所有權移轉登記，並再依系爭買賣契約請求被告杜義福將系爭持分移轉登記予原告，各有無理由？又原告主張倘系爭抵押權設定行為為有效且不得撤銷，因被告杜義福、杜承雨、謝茂松3 人係故意侵害原告之債權，故原告依民法第184 條第
1 項、第185 條規定請求被告3 人應連帶賠償450 萬元，且被告杜義福除上開侵權行為責任外，應尚另負給付不能之債務不履行損害賠償之責，原告亦得依民法第227 條第1 項、第226 條第1 項等規定，請求被告杜義福賠償450 萬元，各有無理由？⒈經查，原告未能舉證證明被告杜義福、杜承雨間就系爭持
分之贈與行為及移轉登記之物權行為屬通謀虛偽意思表示而無效，亦未能舉證證明構成民法第184 條第2 項之故意以背於善良風俗之方法加損害於他人之侵權行為，已如前所述，尤以被告杜義福既已依約履行系爭買賣契約之出賣人義務完畢，原告對被告杜義福並無任何債權存在，從而原告主張依民法第242 條規定代位被告杜義福請求被告杜承雨塗銷所有權移轉登記，並再依系爭買賣契約請求被告杜義福將系爭持分移轉登記予原告，均無理由。
⒉原告對被告杜義福並無任何債權存在，已如前述，且被告
杜義福、杜承雨、謝茂松自無從加以侵害所謂原告對被告杜義福之債權可言，故原告依共同侵權行為規定請求被告
3 人應連帶賠償450 萬元，為無理由；且原告依給付不能之債務不履行損害賠償，請求被告杜義福賠償451 萬元，亦非正當。
㈤原告先位之訴第五備位訴之聲明，主張倘認被告杜義福、杜
承雨間之贈與行為為有效，原告得依民法第244 條第1 項規定撤銷上開贈與行為及移轉登記之物權行為，並依同條第4項規定，訴請被告杜承雨塗銷系爭持分之所有權移轉登記，並再依系爭買賣契約請求被告杜義福將系爭持分移轉登記予原告，各有無理由？又因被告杜義福、杜承雨、謝茂松3 人係故意侵害原告之債權，故原告依民法第184 條第1 項、第
185 條規定請求被告3 人應連帶賠償450 萬元，且被告杜義福除上開侵權行為責任外，應尚另負給付不能之債務不履行損害賠償之責，各有無理由？⒈查，原告並無民法第244 條第1 項規定之撤銷權，亦不得
依同條第4 項規定請求被告杜承雨塗銷系爭持分之所有權移轉登記，已如前述，故其主張依前開規定塗銷被告杜承雨之所有權移轉登記後，再依系爭買賣契約請求被告杜義福將系爭持分移轉登記予原告，均無理由。
⒉原告對被告杜義福並無任何債權存在，業如前述，且被告
杜義福、杜承雨、謝茂松自無從加以侵害所謂原告對被告杜義福之債權可言，故原告依共同侵權行為規定請求被告
3 人應連帶賠償450 萬元，為無理由；且原告依給付不能之債務不履行損害賠償，請求被告杜義福賠償451 萬元，亦無理由。
㈥原告先位之訴第六備位訴之聲明，主張被告杜義福、杜承雨
、謝茂松均係故意以背於善良風俗方法，侵害原告之債權，構成共同侵權行為，原告依民法第185 條規定請求被告3 人應連帶賠償567 萬0616元，且被告杜義福除上開侵權行為責任外，應尚另負給付不能之債務不履行損害賠償之責，各有無理由？查，原告對被告杜義福並無任何債權存在，業如前述，原告主張被告杜義福、杜承雨、謝茂松係故意以背於善良風俗方法，侵害原告之債權云云，自屬無據，故原告依共同侵權行為規定請求被告3 人應連帶賠償567 萬0616元，要無理由；且原告依給付不能之債務不履行損害賠償，請求被告杜義福賠償567 萬0616元，亦無理由。
五、綜上所述，原告依據民法第87條第1 項、第179 條、第184條第1 項後段、第185 條第1 項前段、第242 條第1 項、第
767 條、第244 條第1 項、第4 項、第213 條第1 項、第34
9 條、第353 條、第226 條第1 項、第227 條第1 項等規定及系爭買賣契約關係，而為前開之請求，均無理由，應予駁回。原告之訴既經全部駁回，其假執行之聲請即失所附麗，併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 12 日
民事第一庭 法 官 陳翠琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 102 年 11 月 13 日
書記官 李玉秀附表：
┌─┬─────────────────┬─┬──────┬──────┐│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積 │權 利 ││ ├───┬────┬──┬──┬──┤ │ │ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段│地號│目│（平方公尺）│範 圍 │├─┼───┼────┼──┼──┼──┼─┼──────┼──────┤│1 │新北市│新莊區 │忠孝│ │488 │建│674.74 │10000分之95 │└─┴───┴────┴──┴──┴──┴─┴──────┴──────┘┌─┬──┬───────┬────┬───────────┬─────┐│編│建號│基地坐落 │建築樣式│建物面積（平方公尺） │權利範圍 ││ │ ├───────┤主要建材├────┬──────┤ ││號│ │建物門牌 │及房屋層│樓層面積│附屬建物主要│ ││ │ │ │數 │合計 │建材及用途 │ │├─┼──┼───────┼────┼────┼──────┼─────┤│1 │3455│新北市新莊區忠│辦公室 │2 層： │陽台：13.60 │10000 分之││ │ │孝段488 地號 │鋼筋混凝│162.49 │ │3802 ││ │ │--------------│土造 │合計： │ │ ││ │ │新北市新莊區新│層數：12│162.49 │ │ ││ │ │泰路103號2 樓 │層 │ │ │ │└─┴──┴───────┴────┴────┴──────┴─────┘