臺灣新北地方法院民事判決 102年度訴字第1216號原 告 張秋香訴訟代理人 薛欽峰律師
林慈政律師被 告 謝茂松
杜承雨杜義福上二人共同訴訟代理人 鄧湘全律師
周政律師上列當事人間請求塗銷所有權登記等事件，經本院於中華102 年10月22日言詞辯論終結，而本院於民國102 年11月12日所為判決有脫漏，茲補充判決如下：
主 文原判決主文第一項仍為「原告之訴及假執行之聲請均駁回」。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴訟標的之一部或訴訟費用，裁判有脫漏者，法院應依聲請或依職權以判決補充之；脫漏之部分已經辯論終結者，應即為判決，民事訴訟法第233 條第1 項、第3 項分別定有明文。經查，本院102 年度訴字第1216號塗銷所有權登記等事件，於102 年10月22日宣示判決，就其中關於兩造爭執要點第三項：「原告先位之訴第二備位訴之聲明，主張倘法院認系爭持分之贈與契約為有效，則原告基於民法第244 條第1項規定，請求撤銷被告杜義福及被告杜承雨系爭持分之贈與行為及移轉登記物權行為，並依民法第244 條第4 項規定，請求被告杜承雨塗銷系爭持分之所有權移轉登記，有無理由？暨主張被告杜承雨、謝茂松間抵押權設定行為無效，並同時構成民法第184 條第2 項『故意以背於善良風俗之方法加損害於他人』之侵權行為，而依民法第184 條第2 項規定，訴請被告謝茂松塗銷該抵押權設定登記，並再請求被告杜義福依系爭買賣契約，請求移轉系爭持分予原告，各有無理由？」之部分有脫漏，則本院依職權就該部分為補充判決，核無不合。
二、當事人之主張：爰引用本院102 年11月12日102 年度訴字第1216號判決之記載。
三、得心證之理由：㈠引用本院102 年11月12日判決所載。
㈡經查，被告杜義福與原告於86年10月14日簽訂系爭買賣契約
書，並約定雙方就杜童翠雲所有之土地提供春邸建設公司合建被告杜義福所分得之B 棟（面向新泰路）1 、2 樓各2 分之1 （下稱系爭房地）出售予原告，迄至87年9 月間系爭房屋完工後，原告與被告杜義福以該建物之使用執照起造人身分，繳附同年12月19日建物測量成果圖2 份、使用執照正本及影本、使用執照申請書、原告與被告杜義福簽立之協議書
3 份，於87年12月23日向台北縣新莊地政事務所（現已改制為新北市新莊地政事務所）申請辦理建物第一次登記（見本院卷第106-112 頁），依87年12月23日87莊資總字第002640號登記申請書及所附之原告與被告杜義福間簽立之87年12月21日協議書所載（見本院卷第111 頁），原告及被告杜義福協議就系爭房屋1 樓、2 樓為原告與被告杜義福所共有、應有部分各2 分之1 ，並以該協議書作為辦理建物第一次登記，堪認被告杜義福業依系爭買賣契約履行完畢。而被告杜義福嗣於101 年10月間將系爭房地以贈與為原因辦理移轉登記予被告杜承雨，難認渠等2 人間之贈與行為有何通謀虛偽意思表示存在，且原告就該等事實並未提出任何證據以實其說，其該部分主張並非可採。又被告杜承雨復將其所有之系爭房地持分設定最高限額抵押權予被告謝茂松乙節，原告亦未提出任何證據以證明渠等2 人間係基於通謀虛偽意思表示而為，則原告該部分之主張，亦非有據。另原告主張被告杜義福、杜承雨間之贈與契約與系爭持分所有權移轉行為、及被告杜承雨、謝茂松系爭持分設定抵押權行為，均構成故意以背於善良風俗之方法加損害於原告等情，原告未能舉證證明被告杜義福、杜承雨間之贈與契約與系爭持分所有權移轉行為、及被告杜承雨、謝茂松系爭持分設定抵押權行為，係屬通謀虛偽意思表示，業如前述，復未能提出任何證據證明被告渠等間上開行為有何構成故意以背於善良風俗之方法加損害於原告之情事，原告此部分主張及請求，仍無理由。
㈢按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之，為民法第244 條第1 項定有明文。原告主張系爭持分之贈與契約為有效，而被告2 人間之贈與行為害及全體債權人之利益，原告自得請求撤銷上開贈與行為及移轉登記物權行為云云，為被告所否認。惟原告對被告杜義福、杜承雨並無任何債權存在，已如前述，則原告並非被告2 人之債權人，故與民法第244 條第1 項所規定之要件不符，原告自不得主張該條項之撤銷權。
㈣原告復主張被告杜承雨、謝茂松間抵押權設定行為構成侵權
行為，訴請被告謝茂松塗銷該抵押權設定登記等語，惟原告未能舉證被告杜承雨、謝茂松間之系爭持分設定抵押權行為係通謀虛偽意思表示，亦無法證明渠等間有何故意以背於善良風俗之方法加損害於原告之行為，均如前所述，暨原告請求被告杜義福依系爭買賣契約，移轉系爭持分予原告云云，然原告對被告杜義福已無債權存在，亦如前述，是原告前揭之主張，均屬無據。
四、綜上所述，本院依職權補充判決部分之訴為無理由，依民事訴訟法第233 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 21 日
民事第一庭 法 官 陳翠琪以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 22 日
書記官 李玉秀