臺灣新北地方法院民事判決 102年度訴字第1240號原 告 陳春桃訴訟代理人 金學坪律師複 代理人 陳觀民律師被 告 蔡素麗訴訟代理人 張泰昌律師複 代理人 余家斌律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國103年7月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院民國九十七年度執字第一０三八七六號、九十八年度司執字第一０七０號強制執行程序（除已終結部分外）應予撤銷。
被告應給付原告新台幣肆拾萬陸仟柒佰參拾捌元，及自民國一０三年三月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第二項得假執行。但被告得以新台幣肆拾萬陸仟柒佰參拾捌元預供擔保而免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。查原告原起訴請求：㈠本院97年度執字第103876號強制執行程序應予撤銷；㈡被告應給付原告新台幣（下同）67萬8,429元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，於訴訟程序中迭經變更，最終於民國103年2月18日將訴之聲明變更為：㈠本院97年度執字第103876號、98年度司執字第1070號強制執行程序應予撤銷；㈡被告應給付原告86萬3,691元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，核與上開規定相符，應予准許。
二、原告起訴主張：㈠坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地（應有部分10000分之574）及其上門牌號碼新北市○○區○○路0段0號3樓房屋（下稱系爭房地）本為原告所有，惟原告於94年間因債務問題需錢孔急，適被告稱其於銀行界有熟識，可於系爭房地本身已負擔之貸款（約350萬元，債權人為新北市土城區農會，下稱土城區農會）外，尚增貸約130萬元，惟須以被告名義向銀行貸款，且原告須負擔因此所產生之費用及代為清償因貸款所生之債務，並須支付若干報酬予被告，原告不疑有他，遂於94年8月18日以買賣為名，將系爭房地借名登記予被告並由被告於94年8月19日向板信商業銀行（下稱板信銀行）辦理抵押貸款，共貸得481萬元。㈡被告向銀行貸得481萬元後，先以其中約345萬5,308元清償土城區農會並塗銷系爭房地之抵押權登記，於扣除被告所可領取之報酬及所先行墊付之費用後，交付約100萬元予原告，原告並於94年8月26日簽發面額各為160萬元、160萬元、160萬元及1萬元，到期日各為96年8月25日及8月26日之4張本票交付被告，以擔保原告就上開481萬元貸款應代被告為清償之債務。嗣原告無力清償上開債務，被告即於97年8月間執上開本票以原告為相對人，向本院聲請本票裁定，並以此為執行名義就原告之薪資債權聲請強制執行（97年度執字第103876號），扣押並領取原告自98年3月迄103年2月止共約86萬3,691元之薪資所得。㈢被告於聲請上開本票裁定後，兩造間曾於97年8月30日簽訂協議書，約定原告自協議書簽訂時起，十年內須代為清償上開貸款債務直至完畢，屆時被告應將本票歸還，並須與原告至地政機關協同辦理系爭房地之所有權塗銷登記事宜。詎被告竟於98年12月2日違反上開協議書約定，未經原告同意，將系爭房地以515萬元價格出售予訴外人周鈴蘭並完成所有權移轉登記。被告既將系爭房地無權處分予周鈴蘭，其所獲515萬元之價金顯已足夠滿足其債權，債權既不存在，被告自不得據以強制執行，本院97年度執字第103876號及併案98年度司執字第1070號強制執行程序自應予撤銷，且被告更應返還因強制執行而不當受領原告約86萬3,691元之薪資債權，爰依強制執行法第14條第1項、民法第179條規定提起本件訴訟等情等語。並聲明：㈠本院97年度執字第103876號、98年度司執字第1070號強制執行程序應予撤銷；㈡被告應給付原告86萬3,691元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠被告以整合代償銀行債務為業，前於94年間得知原告受大筆信用卡及現金卡債所苦，爰建議原告利用名下所有系爭房地向銀行申請低利貸款，俾償還高利息之信用卡及現金卡債務，原告亦同意委任被告代為辦理。嗣經被告向銀行查詢後得知，原告有遲延還款等信用不良之紀錄，致銀行均不同意再貸款予原告，原告需款孔急，遂願將系爭房地借名登記予被告名下，由被告出面向銀行貸得低利貸款後，再由原告自行負責清償貸款。㈡被告因原告不斷保證會負責償還貸款，並考量原告為公務人員，收入相對穩定等情，遂同意原告將系爭房地所有權借名登記予被告後，於94年8月23日由被告以自己名義，將系爭房地以20年240期為條件，向板信銀行貸款481萬元（下稱系爭貸款），並由原告負責系爭貸款之還款義務，此有雙方嗣後於97年8月30日所簽署之協議書可證。從而，原告為保證於兩年內必能償還系爭貸款，遂簽發面額各為160萬元、160萬元、160萬元及1萬元，到期日各為96年8月25日及8月26日之4張本票（下稱系爭本票），交予被告收執，作為擔保伊償還系爭貸款債務之用。系爭貸款撥下後，其中346萬34元直接用作償還系爭房地原設定之抵押貸款，剩餘之款項，原告於94年8月26日，分次領取25萬元、70萬元及30萬元，總計125萬元。㈢詎原告取得系爭貸款後，僅於94年12月20日、95年1月19日、95年2月20日及95年3月21日，償還貸款共計10萬4,000元後，於95年
4、5月間，突然以電話通知被告表明欲將系爭房地出售償債，並迅速搬離系爭房地避不見面，且未依約償還系爭貸款，導致被告履遭銀行催討，而不得不向萬泰銀行、國泰世華銀行、兆豐銀行、花旗銀行、荷蘭銀行、渣打銀行、聯邦銀行、遠東銀行及友邦銀行借款，舉債償還系爭貸款達45期，期間被告無端蒙受銀行催收、信用評比降低及籌款壓力，並因無法負擔高額銀行貸款利息，而於98年4月30日賤售被告配偶游德銘所有新北市○○區○道街○○巷○○弄○號2樓房地，用以償還上開舉債，衡此均造成被告莫大之財產上損害。㈣因被告無力償還系爭貸款，遂苦尋原告，並透過原告同事告知而尋得，並數次至原告擺攤地點與之當面協商償還系爭貸款之方式，原告亦因此當面同意由被告以510萬元之價格出售系爭房地，並同時交付系爭房地大門鑰匙1付予被告。被告於次日立即委請信義房屋、永慶房屋及東森房屋等仲介代為出售系爭房地，且原告其後亦不定時致電被告詢問系爭房地出售狀況，可證被告之所以會出售系爭房地，係因得到原告當面授權，並非無權處分。然因系爭房地立地位置及屋況不佳，導致出售不易，被告遂另行雇工整修系爭房屋；且原告於出售系爭房地期間，並未依約償還系爭貸款，亦未支付系爭房地之相關稅捐費用、管理費用及水電費而由被告支出，致被告因此欠下多筆銀行貸款、信用卡債務而無力再繳付系爭貸款，被告遂經原告同意後，於97年8月間持原告簽發之系爭本票向本院聲請本票裁定，並以此為執行名義聲請強制執行。㈤透過比對被證3交易明細表可證，被告代原告償還系爭貸款本息共計106萬9,718元；透過比對被證7帳卡明細查詢亦可證，截至系爭房地出售為止，系爭貸款之授信帳號0000-000-0000000尚有貸款本金189萬3,563元、0000-000-0000000尚有貸款本金244萬9,782元仍未清償；美亞產物保險股份有限公司（下稱美亞保險公司）雖回函謂系爭房地於98年8月23日曾投保住宅火災險，保險費計為3,257元，然系爭房地早於94年8月23日即向板信銀行申貸，依現行銀行貸款實務，皆會要求借款人替擔保物投保火災險，故板信銀行斷無迄至98年方要求被告替擔保物投保火災險之可能，從而，細譯被證3交易明細表可知，被告於94年8月24日及95年9月26日，各有繳交火災保費3,720元及中央產物保險費3,575元之紀錄，可證被告就系爭房地至少已代繳火災險保費1萬552元。㈥系爭房地之實際使用管理權限既屬原告，則系爭房地之水、電費及稅捐費用，自應由原告負擔。被告代原告繳納系爭房地之水、電費用及房屋、土地稅捐費用共5萬5,777元；又被告受原告委任出租、處分系爭房地，共支出費用6萬9,660元。㈦綜上，本件如以系爭房地出售時點，即98年12月4日做為兩造債權債務結算時點，並依法定抵充順序進行清償結算後，原告仍積欠被告215萬8,552元，分述如下：⒈被告於處分系爭房地前，曾出租系爭房地內之雅房予第三人，當時並未簽租約，雙方約定每月租金5,000元，並收取2個月之押租保證金1萬元。然該第三人自承租後第2個月起即未繳納租金，經被告屢次催討仍未支付，並於未告知被告情形下逕自搬離系爭房地，故被告受原告委任代為出租系爭房地，僅取得租金及押租保證金共計1萬5,000元。又被告於98年12月4日以515萬元之價格處分系爭房地，所得買賣價金扣除賣方應負擔之土地增值稅7萬1,211元、地價稅、房屋稅1萬3,667元及償還系爭房貸仍未清償款項434萬3,345元後，被告出租及處分系爭房地實際所得款項為73萬6,777元（計算式：5,150,000＋15,000－71,211－13,667－4,343,345＝736,777）。⒉被告為辦理系爭房地處分事宜，支出裝修費用、裝設冷氣機2台費用及刊登售屋廣告費用合計6萬9,660元，被告並代繳系爭房地水電費及房屋、地價稅捐費共計5萬5,777元；又被告為處理系爭貸款共支付申請繳息手續費用7,000元及系爭房地火災保險費1萬552元，則被告因處分系爭房地所得款項73萬6,777元，依民法第323條規定與被告代為支出費用進行抵充後，被告處分系爭房地所得餘款為59萬3,788元（計算式：736,777－69,660－55,777－7,000－10,552＝593,788）。⒊被告代原告償還系爭貸款本息共計106萬9,718元，被告為償還系爭貸款致對外借款而需支付利息27萬464元亦應由原告負擔，則被告以處分系爭房地所得款項59萬3,788元，依民法第323條規定就上開債務及利息進行抵充後，被告處分系爭房地所得餘款已不足清償原告對被告所負債務，原告仍欠被告74萬6,394元（計算式：593,788－270,464－1,069,718＝-746,394）。⒋被告為償還系爭貸款，不得已向銀行貸款以債養債，總計向萬泰銀行等9家銀行借款121萬2,158元，此為被告因借名登記為系爭房地出名人所受損害，得類推適用民法546條第3項規定請求原告賠償之。⒌本件原告同意給付被告委任報酌20萬元，惟迄今未為給付。基此，本件被告對原告尚有215萬8,552元之債權（計算式：746,394＋1,212,158＋200,000＝2,158,552），遠高於被告對原告之執行所得86萬3,691元，可證原告提起本件訴訟，並無理由。㈧退步言之，縱認被告為償還系爭貸款而與萬泰銀行等銀行之借款而遭受之損害，與本件借名登記契約間無直接因果關係，然原告請求被告返還86萬3,691元，亦無理由：⒈兩造就系爭房地有借名登記合意，已如前述，參照最高法院100年台上字第1696號判決意旨，被告如因借名登記契約之而支出費用，得類推適用民法第546條第1項規定請求原告償還之，並付自支出時起之利息。如因非可歸責於自己之事由，致受損害者，得類推適用同條第3項規定，向原告請求賠償，應屬無疑。⒉被告代原告償還系爭貸款本息共計106萬9,718元，並支付系爭貸款手續費、火災保險費共計1萬7,552元，從而，被告代原告繳納系爭房屋95年至98年之地價稅、房屋稅及水電費用共計5萬5,777元，為順利處分系爭房地而支出系爭房屋整修費用及刊登售屋資訊費用共計6萬9,660元，共計121萬2,707元（計算式：1,069,718＋17,552＋55,777＋69,660＝1,212,707），被告除得類推適用或直接適用民法第546條第1項規定，請求原告償還外，並得依該條規定，向原告請求自支出費用時起至清償日止之利息，應屬無疑。從而，若以98年12月4日系爭房地處分日做為兩造第1次結算日，被告可向原告請求上開費用自支出時起至98年12月4日為止之利息，即代償系爭貸款所生之利息27萬464元與代償系爭房屋水、電等費用之利息7,141元，共計27萬7,605元（計算式：270,464＋7,141＝277,605）。⒊被告收入不豐，平均月收入僅3萬餘元，於扣除日常加用花費後，僅勉強持平。然被告為代原告償還每月2萬餘元之系爭貸款，不得已採取以債養債方式償還系爭貸款，並因此負擔借款所生之利息、手續費及違約金，全係因原告不守信諾所致，而屬非可歸責於被告之事由所受之損害，參照最高法院100年台上字第1696號判決意旨，被告得主張類推適用民法第546條第3項規定，請求原告賠償。被告於97年7月31日向國泰銀行預借現金3萬元，須付手續費1,050元，此筆款項因無法遵期還款，致被告於97年10月支付3,660元之違約金，97年11月支付3,601元之違約金，前開金額總計8,311元（計算式：1,050＋3,660＋3,601＝8,311），屬被告因處理事務所受之損害，被告自得請求原告賠償。⒋被告得類推適用民法第547條規定，請求原告給付委任報酌20萬元。⒌基此被告受原告委任出租及處分系爭房地所得款項，於扣除出賣人應負擔之稅捐及清償系爭貸款後，所剩餘款為73萬6,777元，已如前述。從而，以系爭房地出售時點98年12月4日做為原告清償債務時點，並依民法第323條規定進行抵充後，原告於98年12月4日仍積欠96萬1,846元（計算式：736,777－277,605－1,212,707－8,311－200,000＝-961,846）。⒍綜上，截至98年12月4日為止，原告仍積欠被告96萬1,846元債務未清償，且被告可向原告請求上開債務自98年12月5日起至本件言詞辯論終結即103年7月29日之利息22萬3,728元截至103年7月29日為止，原告共計積欠被告本息118萬5,574元債務未清償，故原告請求被告應給付原告86萬3,691元，並無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、原告主張系爭房地本為其所有，惟因94年間需錢孔急，而於同年8月18日以買賣為名，將系爭房地借名登記予被告，並由被告於同年8月19日向板信銀行申請抵押貸款481萬元；貸款撥下後，被告先清償土城區農會貸款而塗銷系爭房地之抵押權登記，並於扣除先行墊付之費用後，交付約100萬元予原告，原告亦於94年8月26日簽發面額各為160萬元、160萬元、160萬元及1萬元，到期日各為96年8月25日及8月26日之4張本票交付被告，以擔保償還系爭貸款債務；嗣原告無力清償上開債務，被告即於97年8月間執系爭本票向本院聲請本票裁定，並以此為執行名義就原告之薪資債權聲請強制執行（97年度執字第103876號，嗣再聲請98年度司執字第1070號併案行），扣押並領取原告自98年3月迄103年2月止共86萬3,691元之薪資所得，兩造曾於97年8月30日簽訂協議書，約定原告自協議書簽訂時起，10年內須清償上開貸款債務直至完畢，屆時被告應將本票歸還，並須與原告至地政機關協同辦理系爭房地之所有權塗銷登記事宜；而被告卻於98年12月2日以515萬元將系爭房地出售予周鈴蘭並完成所有權移轉登記之事實，業據提出土地登記申請書、土地增值稅免稅證明書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、契稅繳款書、土地暨建物所有權狀、存款交易明細表、本院97年度票字第7324號民事裁定、97年12月11日板院輔97執金字第103876號執行命令、協議書、建物所有權異動索引、扣款明細表等件為證（本院卷第9至24、29至32、274至276頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。
五、原告復主張被告既將系爭房地出賣予周鈴蘭，其獲得515萬元價金顯已夠滿足其債權，債權既不存在，被告自不得據以強制執行，本院97年度執字第103876號及其併案之98年度司執字第1070號強制執行程序自應予撤銷，且被告更應返還因強制執行而不當受領原告約86萬3,691元之薪資債權等情，為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠被告抗辯原告僅於94年12月20日、95年1月19日、95年2月20
日及95年3月21日償還分期貸款共計10萬4,000元，嗣由被告代原告償還分期貸款本息共計106萬9,718元之事實，為原告所不爭執（本院卷二第21-1頁）。又系爭房地出售所得價金515萬元，並須清償系爭貸款其中授信帳號0000-000-0000000之貸款本金189萬3,563元、0000-000-0000000之貸款本金244萬9,782元（共計434萬3,345元），亦有系爭貸款帳卡明細在卷可稽（本院卷一第123、116頁）。以上清償貸款金額合計541萬3,063元，顯超過售屋所得515萬元，是原告主張被告將系爭房地出賣獲得515萬元價金顯已夠滿足其債權云云，尚無可取。
㈡原告固主張其自系爭貸款核准後，繳付5期之分期貸款即無
力支付，約於95年4月間搬離系爭房地並將鑰匙交由被告，嗣即由被告管理、使用系爭房地，被告並立於出租人之地位將系爭房地出租他人收取租金，依本院分別向台灣自來水股份有限公司及台灣電力股份有限公司台北南區營業處函查結果，系爭房地自95年1月至98年11月間，僅有95年7、9月、96年11月及98年11月等月份繳交基本電費（即最低標準訂定底度），顯見系爭房地自原告95年4月間搬離後，大部分時間均非處於閒置之狀態，因被告拒不提出租賃契約書，依民事訴訟法第345條規定，應為被告不利之認定，即推定系爭房地於95年10月1日起至98年11月30日止此段期間，於扣除系爭房地閒置月份（系爭房地繳交基本費用前兩個月，即96年9月、10月及98年9月、10月）及出售月份後，共計有33個月均屬有人承租使用之狀態（即95年10至11月份、96年1至8月份及11至12月份、97年整年度、98年1至8月份），以系爭房地該層樓地板面積約為31坪，一般出租行情約為1萬8,000元，堪認被告至少收取59萬4,000元之租金收益等情。被告則抗辯其稱僅將系爭房地中之1間雅房出租，共計僅收取1個月租金5,000元及保證金1萬元等語。查系爭房地使用水電情形與有無出租並無必然關係，原告主張被告有將系爭房屋出租收益59萬4,000元之積極事實，並未舉證以實其說，自難信為真實，是本件僅得認定被告就系爭房地有1萬5,000元之收益。
㈢被告抗辯其於98年12月4日以515萬元之價格處分系爭房地，
所得買賣價金須扣除賣方應負擔之土地增值稅7萬1,211元、地價稅、房屋稅1萬3,667元，及償還系爭房貸仍未清償款項434萬3,345元之事實，為原告所不爭執。上開扣除後之價金餘額，加計被告前述取得租金及押租保證金共1萬5,000元，被告出租及處分系爭房地實際所得款項應為73萬6,777元（計算式：5,150,000＋15,000－71,211－13,667－4,343,345＝736,777）。
㈣本件原告主張其有給付報酬20萬元予被告，被告則不否認兩
造間有約定報酬20萬元，惟否認原告已經給付該20萬元，而請求原告給付並列入兩造債權債務金額計算。查被告自承以整合代償銀行債務為業，且被告於94年8月23日為原告貸得481萬元撥入原告帳戶，同日轉帳支出帳管費3萬元、代償款346萬34元、同年月24日現金支出火險保費3,720元、同年月26日現金支出25萬元、70萬元、30萬元、同年月31日現金支出6萬元、同年9月5日跨行轉帳支出4,815元後，帳戶之餘額為1,431元，嗣自94年9月22日起開始按月存入2萬6,000元等款項，可見兩造在94年8月31日前已經結清金額，即原告應已領收取得全部貸款並交付報酬20萬元予被告，是被告抗辯原告尚未交付報酬20萬元云云，暨原告另主張被告未交清貸款金額，均無可取。
㈤被告雖抗辯其自行籌款代原告償還系爭貸款本息共計106萬
9,718元，對外借款而需支付利息27萬464元，應由原告負擔，且被告不得已向銀行貸款以債養債，總計向萬泰銀行等9家銀行借款121萬2,158元，此為被告因借名登記為系爭房地出名人所受損害，得類推適用民法546條第3項規定請求原告賠償云云。然查，兩造間於94年8月間訂立借名登記契約，約定由原告支付被告委任報酬20萬元，並將系爭房地移轉登記予被告，由被告以其名義向板信銀行辦理貸款，其借名登記契約本質上即為委任契約而應適用委任契約之相關規定，被告既受有委任報酬，並同意出名辦理銀行貸款，理應已就辦理貸款未來可能衍生之資金風險已為詳細評估，並應盡到善良管理人之注意義務，是被告擔任系爭房地出名人，且受原告委任向板信銀行申貸系爭房貸，則被告得依民法第546條第1項、第2項規定得向原告請求之必要費用或請求原告代為清償之必要債務，原則上應僅限於系爭481萬元貸款本金、該次貸款按正常繳款期間所應繳納之利息及系爭房地之相關稅賦，尚與被告向其他銀行之借貸無涉，是被告抗辯原告應負擔被告對外借款而需支付利息27萬464元，並賠償被告向銀行貸款以債養債之121萬2,158元損失，本屬無據。遑論，被告就其間是否有相當因果關係，並未舉證以實其說，尤難信為真實。再者，本件於原告無力繳納系爭貸款時，被告本可交由銀行聲請法院拍賣抑或另作處分，然被告不但未朝此避險方向處理，坐令損害擴大，或為貪圖租金收益先將系爭房地租予他人，俟98年11月間在始將系爭房地出售予周鈴蘭，顯見被告於原告無力支付系爭貸款時，並未適當處置系爭房地，縱有金錢損失，亦難脫其本身理財規劃不當所導致，自不得向原告求償。另被告於95年6月5日因繳款困難申請繳息手續費7,000元（卷一第98頁、第207頁）；及因於97年7月31日向國泰銀行預借現金3萬元，致須支付手續費1,050元、違約金3,660元、3,601元，合計8,311元，基於同上之理由，亦不應由原告負擔。
㈥被告復抗辯其為系爭房地代繳95年至98年住宅火災險保險費
至少1萬552元；代繳95年至98年水費5,797元（本院卷一第
162、162-1、218頁）、電費2萬2,776元（同卷第166、167頁）、房屋稅1萬5,156元（同卷第124至127頁）、地價稅1萬2,048元（同卷第128、131頁），共計5萬5,777元；被告為出租、處分系爭房地，支出整修費用4萬2,610元（同卷第165頁）、冷氣2台費用1萬7,000元（同卷第234頁）、漏水整修費8,000元（同卷第203頁，金額3,000元）、刊登售屋資訊2,050元（同卷第197至202頁），共計6萬9,660元，均應由原告負擔等語。查原告既為系爭房地實際所有人，自應負擔系爭房地出售前之保險費、水電稅捐費用、整修房屋等費用。而關於保險費部分，94年8月24日現金支出3,720元火險保費（同卷第97頁），係自系爭貸款481萬元中支出，本即由原告支付，另95年9月26日保險費3,575元（同卷第98頁），則係由被告代繳無誤，至於其他保險費金額，被告並未舉證證明，尚屬無據。又系爭房屋漏水整修費8,000元部分依被告提出之單據（同卷第203頁），金額為3,000元，其餘被告亦未舉證證明。至於其他項目金額，則有自來水公司、電力公司回函及被告提出單據、證明為憑（詳如前述卷頁），均無不合。是原告應負擔為保險費3,575元、水電稅捐5萬5,777元、整修房屋等費用6萬4,660元。
㈦被告於98年12月4日出售系爭房地得款515萬元，加計出租系
爭房地得款1萬5,000元，扣除出售時賣方應負擔土地增值稅7萬1,211元、地價稅、房屋稅1萬3,667元，及償還系爭房貸仍未清償款項434萬3,345元後，被告實際得款為73萬6,777元，已如前述。該73萬6,777元，再扣除系爭房屋出售前由被告代原告償還分期貸款本息106萬9,718元，及前揭原告應負擔之保險費為3,575元、水電稅捐5萬5,777元、整修房屋等費用6萬4,660元，尚不足45萬6,953元（736,777－1,069,718－3,575－55,777－64,660＝-456,953），是被告於出售系爭房地後自得再向原告請求給付45萬6,953元。
㈧被告另抗辯上開45萬6,953元，原告應再加計自98年12月5日
起至本件言詞辯論終結之法定遲延利息給付被告云云。惟本件兩造就系爭房地借名契約，並未約定應給付遲延利息，其給付亦無確定期限，且被告復未於得請求給付時催告原告履行，是被告請求原告給付遲延利息，即屬無據。
㈨按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之；執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1、2項定有明文。又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條亦有明文。查被告對原告聲請本院97年度執字第103876號、98年度司執字第1070號強制執行，係以金額合計481萬元之本票准予強制執行裁定為執行名義，惟被告得向原告請求給付之債權金額為45萬6,953元，且上開執行程序業經執行原告86萬3,691元之薪資債權，具如前述，可見該執行程序已超額執行40萬6,738元，依上開規定，原告就尚未終結之執行程序，自得提起債務人異議之訴，請求撤銷該執行程序，並得請求被告返還超額執行40萬6,738元之不當得利。
六、從而，本件原告依強制執行法第14條第1項、民法第179條規定，訴請：㈠本院97年度執字第103876號、98年度司執字第1070號強制執行程序（除已終結部分外）應予撤銷；㈡被告應給付原告40萬6,738元，及自起訴狀繕本送達被告（本院卷一第59頁）翌日即103年3月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍請求，則無理由，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保請為准、免宣告假執行，就原告債務人異議之訴勝訴部分，係形成判決，不得宣告假執行，自應予駁回；就原告其餘勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，應依職權宣告假執行，並酌定相當擔保金額宣告免為假執行；至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 19 日
民事第二庭 法 官 連士綱以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 19 日
書記官 鍾惠萍