臺灣新北地方法院民事判決 102年度訴字第1244號原 告 卜 實訴訟代理人 沈明欣律師被 告 王彤云訴訟代理人 林清漢律師複代 理 人 廖永煌律師
劉育志律師被 告 劉鎮亞上列當事人間請求清償債務事件，經本院於民國103 年2 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告劉鎮亞應給付原告新臺幣壹佰陸拾伍萬元，及自民國一百零二年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
確認被告間於民國九十八年五月八日就如附表所示不動產向新北市新莊地政事務所（登記字號：莊登字第一二○一○○號）所為之抵押權設定行為無效。
被告王彤云應將前項所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告劉鎮亞負擔七分之一，餘由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾伍萬元為被告劉鎮亞供擔保後，得假執行；但被告劉鎮亞如以新臺幣壹佰陸拾伍萬元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。
事實及理由
一、程序方面：㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，有最高法院42年台上字第1031號、27年上字第316 號、52年台上字第1240號判例意旨可資參照。本件原告係主張其為被告劉鎮亞之債權人，而被告劉鎮亞竟將其名下所有坐落新北市○○區○○○段五股坑小段之房地設定抵押權予被告王彤云，則原告以被告劉鎮亞為被告王彤云所設定之上揭抵押權是否確實存在，恐將影響其對於被告劉鎮亞債權之受償權益為由，請求確認抵押權設定行為係屬無效，揆諸前揭說明，由於上開被告間之系爭抵押權存否不明之狀態，確已足使原告私法上之地位有受侵害之危險，而此危險並得以對於被告間之確認判決予以除去，依前開判例意旨，即應認原告有提起本件確認訴訟之法律上利益無誤，先予敘明。
㈡被告劉鎮亞未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：㈠緣被告劉鎮亞於民國100 年9 月22日得知原告欲將人民幣50
萬元自中國大陸轉回臺灣，竟佯稱伊有管道能將人民幣換成新臺幣再轉回臺灣，原告不疑，乃依被告劉鎮亞之指示，於大陸上海將人民幣50萬元匯至訴外人「陳寶鳳」設於廣東深圳市建設銀行羅湖支行之0000000000000000000 號帳戶內。
惟原告返臺後，欲向被告劉鎮亞取款時，被告劉鎮亞竟避不見面，嗣經循線追查，始得知上開人民幣於換成新臺幣後已匯至臺灣旅行業者即訴外人「林淑英」之帳戶內，被告劉鎮亞並已於100 年9 月23日至訴外人林淑英位於臺北市○○○路○○○ 號3 樓之辦公處所取走新臺幣（下同）230 萬元。復經原告向被告劉鎮亞催討上開款項，被告劉鎮亞始先後於10
0 年9 月29日、100 年10月19日各匯款60萬元、5 萬元與原告，惟尚積欠原告165 萬元未為清償，原告除已對被告劉鎮亞提出刑事背信、詐欺等告訴外，另因原告與被告劉鎮亞間就人民幣50萬元轉回臺灣乙事存有委任關係，而被告劉鎮亞身為受任人自應將其所收取之金錢新臺幣230 萬元交付與原告，現僅交付新臺幣65萬元，原告自得依民法第540 條第1項之規定，請求被告劉鎮亞交付餘款新臺幣165 萬元。又倘認原告與被告劉鎮亞間並未存有任何委任關係，被告劉鎮亞既係以詐術向原告騙取金錢，自對原告構成侵權行為，或就領取系爭款項欠缺法律上之原因，原告亦得依據民法第184條第1 項，抑或第179 條之規定請求被告劉鎮亞返還新臺幣165 萬元，其上為選擇合併之關係，請擇一為有利於原告之判決。
㈡又被告劉鎮亞於98年5 月8 日依國軍老舊眷村改建條例（下
稱眷改條例）之規定，自國防部配售坐落於新北市○○區○○○段○○○○段000 00000000000000地號土地（權利範圍112/100000），及其上新北市○○區○○○段○○○○段0000○號（權利範圍全部）、6963建號（權利範圍112/100000），門牌號碼為新北市○○區○○街○○○ 號11樓之建物（下稱系爭房地）。而被告劉鎮亞或因在外積欠甚多債務，竟於尚未取得系爭房地之所有權前，即於98年4 月24日與其弟媳即被告王彤云就系爭房地以通謀虛偽之意思表示簽訂買賣契約，惟因受限於眷改條例第24條第1 項自產權登記之日起未滿5 年不得自行將住宅及其基地出售、出典、贈與或交換之規定，故而復通謀虛偽就系爭房地設定抵押權，用以擔保被告間於98年5 月7 日所立土地房屋買賣契約所產生之債務，擔保債權總額為新臺幣938 萬元。然因被告間所為之買賣行為及抵押權設定既均屬通謀虛偽意思表示，依法自屬無效，原告基於被告劉鎮亞之債權人地位，自得代位被告劉鎮亞請求被告王彤云將系爭房地之抵押權設定登記予以塗銷。
㈢此外，倘認本件並無證據證明被告間之買賣契約及抵押權設
定均為通謀虛偽之意思表示，惟眷改條例第24條第1 項規定係屬強行規定，被告違反該強行規定，就系爭房地為出售行為，依法自屬無效，而買賣契約既屬無效，被告王彤云自無法依該買賣契約對於被告劉鎮亞主張任何債權，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權既係擔保被告間買賣契約所生之債務，當失其附麗，亦應予塗銷。
㈣關於被告王彤云辯稱其與被告劉鎮亞間確有買賣關係存在，
並非虛偽買賣云云，固舉不動產買賣契約書、財務明細及郵政匯款申請書等資料為據。而依該不動產買賣契約書第3 條第⑴項所載，被告劉鎮亞係於76年至83年間先後向被告王彤云共計借款新臺幣（下同）800 萬元（本金680 萬元、利息
120 萬元）。惟該借款明細內所載之金額均為50萬元或100萬元以上，數目非屬小額，被告王彤云應無可能以現金將借款交付與被告劉鎮亞，被告王彤云應提出相關之匯款記錄，而非僅以被告劉鎮亞片面書寫之借據，即認被告間有上開68
0 萬元之借款存在。況倘被告王彤云所述為真，被告劉鎮亞連本金尚無法清償，加以其與訴外人劉培亞、被告王彤云為兄弟、弟妹關係，被告劉鎮亞焉能另行支付被告王彤云高達
120 萬元之利息，顯與常理不符。甚且，被告王彤云於簽訂買賣契約時，即知悉系爭房地為軍宅，將受眷改條例第24條第1 項5 年內不得過戶規定之限制，依常理及買賣慣例，被告王彤云於上開限制期限屆滿未正式取得系爭房地之所有權前，為恐賣方屆期不配合辦理系爭房地之過戶手續，應會保留部分之買賣價款，留待賣方實際將不動產過戶與買方時，買方始會交付剩餘之尾款。然被告王彤云卻一反常理，不僅在未正式取得系爭房地所有權前，甚或未辦妥抵押權設定及預告登記前，即將尾款於98年3 月16日全部匯與被告劉鎮亞，益徵本件買賣不合常情之處。
㈤再者，抵押權為不動產物權，抵押權人僅能依設定登記之內
容行使權利。而本件系爭普通抵押權於辦理設定登記時，就其擔保債權種類及範圍係記載：「民國98年5 月7 日所立土地房屋買賣契約所產生之債務」，則被告間就系爭抵押權擔保之債權內容為何，亦僅能依登記之內容予以認定，而被告王彤云既已自承渠等於98年5 月7 日並未就系爭房地訂有買賣契約，縱該件之登記有不符兩造之真意而有錯誤之情形，亦無由以辦理系爭抵押權登記之土地代書即證人張聖希之證詞，即認系爭抵押權所擔保之債權為被告間於98年3 月13日所簽訂之該土地房屋買賣契約所生之債務。則系爭抵押權既無所擔保之債權存在，抵押權依法即無由成立，原告自亦得請求塗銷系爭抵押權之設定登記。
㈥為此，原告依據其與被告劉鎮亞間之委任契約關係，或民法
第184 條第1 項、第179 條之規定，以及依民法第87條、眷改條例第24條第1 項、民法第242 條、第767 條之規定，提起本件訴訟，並聲明求為判決：⑴被告劉鎮亞應給付原告16
5 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；⑵確認被告間於98年5 月8 日就如附表所示不動產向新北市新莊地政事務所（登記字號：莊登字第120100號）所為之抵押權設定行為無效；⑶被告王彤云應將如附表所示不動產之前揭抵押權登記塗銷；⑷原告就前開⑴部分願供擔保請准宣告假執行。
三、被告劉鎮亞未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述；被告王彤云則以下列陳詞置辯，並聲明求為判決：
原告之訴駁回。
㈠緣被告間訂有不動產買賣契約，並於98年3 月13日（實際上
被告間係於98年3 月12日簽訂買賣契約，但因公證時為98年
3 月13日，故依公證人要求更改日期為98年3 月13日）經公證人予以公證，前開買賣契約既係成立於原告與被告劉鎮亞發生債權債務關係之前，故非通謀虛偽意思表示。蓋被告王彤云於訂約時並無法預知將來會發生該項債務，倘原告主張被告間係屬通謀虛偽意思，即應由原告負舉證之責。
㈡又被告王彤云與訴外人劉培亞為配偶關係，訴外人劉培亞與
被告劉鎮亞則為兄弟關係，而被告劉鎮亞長期向被告王彤云、訴外人劉培亞調借，多年皆無力清償，嗣因軍舍改建，繼承人等協商由被告劉鎮亞取得系爭房地，始與被告劉鎮亞協商債務清償，經清理帳務後，被告劉鎮亞於98年3 月12日前共積欠800 萬元，而系爭房地以938 萬元為交易總價，並同意以800 萬元為買賣價金之一部分，加計協商等相關費用後，故同意另給付1,389,137 元。惟因被告劉鎮亞以血親關係且手頭拮据為由，被告王彤云復於98年3 月16日匯款140 萬元以清償前開總價。且因系爭房地受限於眷改條例第24條第
1 項規定之限制，故於98年5 月8 日辦理系爭抵押權設定及預告登記，以保障上開買賣契約之履行。故系爭抵押權係擔保被告王彤云於98年3 月13日與被告劉鎮亞所訂立買賣契約所生之債權，然因辦理登記時，地政機關以本件買賣契約簽訂時，該建物尚未辦理保存登記，而於設定抵押權登記時，始辦畢保存登記，故乃依地政機關之要求，即買賣契約應以辦畢保存登記後之日期，始與原契約日期不同，但債權要屬同一。故98年3 月13日與98年5 月8 日之契約為同一契約，被告間並未於98年5 月8 日有另行訂立買賣契約之情事。
㈢另國軍老舊眷村承購人自產權登記之日起未滿5 年，不得自
行將住宅及基地出售、出典、贈與或交換，固為眷改條例第24條所明定，惟5 年期滿後，即屬得自由處分之標的，可知上開規定僅限制自取得系爭房地所有權5 年內之自由處分權利，然觀諸被告間之買賣契約並無自被告劉鎮亞取得系爭房地所有權之日起即應移轉予被告王彤云之約定，故應無違眷改條例第24條第1 項之規定。
四、原告主張其因○○○鎮○○○○○道能將人民幣換成新臺幣轉回臺灣，乃依被告劉鎮亞之指示，於大陸上海將人民幣50萬元匯至訴外人「陳寶鳳」設於廣東深圳市建設銀行羅湖支行之0000000000000000000 號帳戶內，惟於原告返臺後欲向被告劉鎮亞取款時，被告劉鎮亞竟避不見面，經循線追查後，始知上開人民幣換成新臺幣後已匯至臺灣旅行業者即訴外人「林淑英」之帳戶，且被告劉鎮亞亦於100 年9 月23日至訴外人林淑英之辦公處所取走230 萬元，被告劉鎮亞雖先後於100 年9 月29日、100 年10月19日各匯款60萬元、5 萬元與原告，惟尚積欠原告165 萬元未為清償之事實，有原告提出之匯款單、對帳單、簽收單等影本各1 份在卷為證（見本院卷第8 頁至第10頁），而被告劉鎮亞對於原告上揭所主張之事實，經合法通知，既未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出任何書狀答辯以供本院斟酌；併參以被告王彤云對於原告上開所為之主張亦未有所爭執，自堪認原告此部分主張為真實。
五、又系爭房地為被告劉鎮亞所有，而被告劉鎮亞係於98年5 月
8 日就系爭房地設定普通抵押權予被告王彤云之事實，為兩造所不爭執，並有土地登記第二類暨電子謄本、建物登記第二類謄本等件影本在卷可稽（見本院卷第12頁至第21頁），堪信為真實。而系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍即被告間於98年5 月7 日成立土地房屋買賣契約所產生之債務是否確係存在？則為原告所否認，經查：
㈠按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，
非經登記，不生效力。稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第758 條、第860 條分別定有明文。抵押權為民法所規定的不動產物權，依法律行為而設定時，需經登記始生效力，此即抵押權之公示原則。又抵押權係為擔保債權人之特定債權而存在，且係就特定物設定，即抵押物與被擔保債權均為構成抵押權內容之重要部分，抵押物與被擔保債權均需特定，此即抵押權之特定原則。故設定抵押權需以登記方法加以公示，其登記公示之內容包含特定之抵押物及所擔保之特定債權，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利（最高法院72年台上字第2432號判例意旨參照）。另抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定，尚包括所擔保債權之特定；已構成抵押權重要內容一部之特定標的物及特定擔保債權「種類暨金額」（標的物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之「公示原則」與「特定原則」（最高法院99年度台上字第1470號判決意旨參照）。
易言之，物權之公示性及特定原則旨在保護交易之善意第三人（包括後次序抵押權人），僅須抵押權所擔保之債權金額經登記特定即足以保護後次序抵押權人，應即不致令後次序抵押權之設定陷於不安定狀態。再抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167 號裁判意旨參照）。即抵押權係從屬於債權而存在，為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，債權若不存在，抵押權亦不成立。若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。
㈡本件依被告王彤云所聲請傳喚辦理系爭抵押權設定登記之代
書即證人王聖希到庭所為之證稱：「（提示本院卷第64頁至第67頁）（問：這個登記案件是否你承辦？）是。（問：是你本人親自到地政事務所辦理的嗎？）不是，是我的助理去地政事務所辦的。（問：你受委託承辦的事務內容為何？）就是辦理私人的抵押權設定及預告登記。（問：剛剛給你看的登記案件抵押權設定所擔保的債權為何？）是依據98年3月12日所簽訂的買賣契約書總價款。（問：你的意思是擔保金額就是依照這個買賣契約書的總價款？）是，另外契約內容也有載明要辦抵押權設定及預告登記。（提示本院卷第66頁反面）（問：登記文件上所載的擔保債權種類及範圍是指98年5 月7 日所立土地房屋買賣契約所生之債務，並非你前開所述98年3 月12日的買賣契約所生債務，有何意見？）當初預約買賣的時候，是買門牌，沒有辦好保存登記，我們當初送件地政事務所的時候，地政事務所說98年3 月12日房子不是出賣人的，所以是地政事務所人員要求我們更改日期，所以我們才會以送件當天的日期加以記載。（問：所以根本沒有1 個98年5 月7 日的買賣契約？）對，但我有告知買賣雙方，買賣雙方也有同意按照地政事務所的意思寫98年5 月
7 日。（問：買賣雙方只是要配合你們完成登記？）買方只是希望他的權利有保障，可以設定就好。（問：是何時通知買賣雙方？）當天早上送件的時候。因為我們本來寫的原因發生日期是98年3 月12日，但國防部是在98年4 月24日才將系爭房地移轉登記給劉鎮亞，所以地政機關人員才說不能原因發生日期在前，不能寫98年3 月12日的日期，我的助理才會在地政事務所將整份資料重新另寫1 份，也就是庭上剛剛提示的這份。（問：據你所知，當事人於98年5 月7 日有無另外訂立買賣契約？）他們私下有沒有我不知道，但我手上有的就是98年3 月12日這份，而且我也是依據這份寫設定金額、設定抵押權及預告登記。（問：本件抵押權設定的內容有無錯誤？）提出的文件就是印鑑證明及抵押權設定契約書、雙方個人資料，地政事務所不會要求我們提出買賣契約。（問：這個設定契約書是你們提出的？）是，也經過買賣雙方看過並親自用印後才送件。（問：本件有無登記錯誤的情形？）沒有登記錯誤的問題。」等語（見本院卷第138 頁反面、第139 頁）。併參以被告王彤云亦陳稱系爭抵押權擔保之範圍應為98年3 月12日該次買賣契約之範圍，被告間於98年5 月7 日並無另行簽訂買賣契約之情事等語（見本院卷第
140 頁），固堪認被告間確於98年3 月12日有成立土地房屋買賣契約以及於98年5 月7 日有設定系爭抵押權，以擔保上揭買賣契約債務之意思表示合致，然因實際上被告間並無於98年5 月7 日另行成立總價款為938 萬元之土地房屋買賣契約，此為兩造所不爭執，故被告間顯無系爭抵押權設定登記內容所示『於98年5 月7 日成立之土地房屋買賣契約所產生之被擔保債權存在』，竟仍為系爭抵押權之設定登記，則依前開說明，基於抵押權之公示性原則，乃兼為保護交易安全及善意之第三人緣故，則系爭抵押權既無所擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，縱系爭抵押權已為登記在案，亦不生扺押權設定登記之物權效力甚明。故原告主張確認被告間之系爭抵押權設定行為係屬無效等語，即屬有據，應予准許。
㈢次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7 條第1 項中段定有明文。又債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義行使其權利，此並為同法第
242 條前段所明定。查本件原告為被告劉鎮亞之債權人，此為兩造所不爭執，且系爭抵押權之設定行為亦屬無效等情，均如前所述，故被告劉鎮亞本應依民法第767 條第1 項中段之規定，請求被告王彤云塗銷系爭抵押權設定登記，然被告劉鎮亞迄未對被告王彤云為此項請求，自屬怠於行使其基於所有人地位請求除去妨害之權利。從而，原告請求被告劉鎮亞應給付165 萬元及自102 年10月1 日（見本院卷第113 頁）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，以及請求確認被告間於98年5 月8 日就系爭房地所為系爭抵押權設定行為為無效，且為保全其對於被告劉鎮亞之債權，並依據上開規定代位被告劉鎮亞請求被告王彤云塗銷系爭抵押權之登記，自均應認係有理由，應予准許。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
七、原告就請求被告劉鎮亞給付金錢部分，陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核於法並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之，並依職權宣告被告劉鎮亞得供擔保免為假執行。
八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條、第85條第1 項、第390 條、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 31 日
民事第四庭法 官 黃若美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 31 日
書記官 陳盈真