臺灣新北地方法院民事判決 102年度訴字第1307號原 告 李啟超訴訟代理人 林慈發律師複 代理人 洪佳茹律師被 告 李榮彰訴訟代理人 廖德澆律師被 告 李錦秋上列當事人間請求所有權移轉登記事件，經本院於民國102 年7月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）緣坐落新北市○○區○○段1374、1374-1、1375、1376、1377、1377-1、1378地號等7 筆土地（下稱：系爭土地）原為祭祀公業李合發所有，原告與被告李榮彰均為祭祀公業李合發之派下員之一，此有祭祀公業李合發繼承總表可稽。傳承數代後因派下員人數眾多對於祭祀公業所有之土地處理方式意見紛歧，後於民國96年間大房派下員主張分割，分割後由派下員各自處理，遂於100年間遂以買賣之方式分割系爭土地登記予派下員，因本房共有4名派下員，可分得之應有部分為244/10800，依比例計算原告可分得之權利範圍為61/10800。又於辦理系爭土地所有權移轉時，原告因繁忙無瑕，故於100年6月間委託原告之兄即被告李榮彰協助辦理所有權移轉之相關事項。爾後，原告向被告李榮彰請求交付土地所有權狀，被告李榮彰均藉故不交付，嗣原告始知所有權應有部分已遭被告李榮彰及其女被告李錦秋侵占。被告李榮彰、李錦秋明知原告對系爭土地分別擁有權利，惟被告2人為己之利益，將原告應有部分私吞登記為己有，況被告李錦秋明知不能取得系爭土地之所有權，仍將個人身分證、印鑑章等文件交由被告李榮彰辦理系爭土地之所有權移轉登記，顯見被告李錦秋非善意第三人，實與被告李榮彰共同偽造文書，侵害原告之所有權。
（二）查被告李榮彰、李錦秋乘原告委託辦理所有權移轉登記之際，將權利人改為李榮彰、李錦秋兩人，不僅侵害原告之所有權，原告本於民法184 條之侵權行為法律關係，請求被告李榮彰、李錦秋應回復原狀，移轉如附表所載之土地所有權予原告。又按民法185條之規定共同侵權行為，被告李榮彰、李錦秋連帶負侵權行為損害賠償責任。
（三）對被告抗辯之陳述：
１、查原告為祭祀公業李合發原派下員李鍊瑑之子，具男系子孫身分，依祭祀公業香火延續習慣及法律規定，原告於其父李鍊瑑死亡時當然取得祭祀公業李合發之派下員資格，雖原告未列名於祭祀公業李合發派下員名冊中，惟未登記之派下員並不當然喪失其派下員資格。又於62年間祭祀公業李合發派下員之登記，為避免複雜化採取原派下員之現存長子代表制，由原派下員之長子代表登記於派下員名冊中，而非僅長子始取得派下員之資格。依祭祀公業條例第
4 條之規定，由派下員之男性子孫因繼承而當然取得，若被告認祭祀公業李合發有特別約定，此為變態事實應由被告負舉證責任，否則原告當然取得祭祀公業李合發派下員之身分。另被告李榮彰取得系爭土地所有權係因祭祀公業李合發分割土地予派下員，況如前述，原告基於派下員身分向被告主張原屬應分之房分，與繼承權無涉，原告非以李鍊瑑繼承人之身分向被告李榮彰主張繼承權受侵害，自不適用民法第1146條繼承回復請求權時效之規定。
２、次查，被告李錦秋、李榮彰、訴外人楊菀惠、李啟民、李聰明及李宗烈，登記原因發生日均為100年7月5日，登記原因均為買賣。其中被告李榮彰及訴外人李啟民、李聰明及李宗烈均係因派下員身分取得系爭土地所有權，可見登記原因雖為買賣，惟實際上係以買賣方式分割系爭土地予派下員，因傳承數代後因派下員人數眾多對系爭土地處理方式意見紛歧，大房主張分割，由四大房各自處理，後除大房保留土地外，其餘各房大都將其土地持份出售予訴外人楊菀惠，故除訴外人楊菀惠，其餘他人均非因買賣關係取得系爭土地所有權。
（四）聲明：1.被告李榮彰、李錦秋應各將附表所載之土地，按附表「被告應移轉之土地應有部分」欄所示之土地所有權應有部分，分別移轉登記為原告所有。2.原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以下開情詞置辯：
（一）查原告並非祭祀公業李合發派下員之一：
１、按祭祀公業條例第18條規定：「祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員有變動者，管理人、派下員或利害關係人應檢具下列文件，向公所申請公告30日，無人異議後准予備查；有異議者，依第12條、第13條規定之程序辦理：一、派下全員證明書。二、變動部分之戶籍謄本。三、變動前後之系統表。四、拋棄書（無人拋棄者，免附）。五、派下員變動前後之名冊。六、規約（無規約者，免附）」，準此，祭祀公業之派下員如有變動，申請人所需檢具之文件，包含派下員變動前後之名冊方得為申請，然參照本件100 年1 月20日之祭祀公業李合發派下員名冊，均未見原告李啟超之姓名，殊不知原告如何能稱為祭祀公業李合發派下員之一。
２、訴外人李啟達曾於100 年6 月向新北市三重區公所申請祭祀公業李合發備查之派下全員系統表、派下現員名冊及不動產清冊，經新北市三重區公所於100 年6 月30日以新北重民字第0000000000號函表示：「說明：…三、台端檢送之戶籍謄本與身分證明文件，生父欄與派下現員李榮彰之父同為李鍊瑑，另據台端來所表示李榮彰確為兄長無誤云云，倘依祭祀公業傳統繼承習慣，男系子孫原則上應具派下權，惟查相關備查資料，台端未列於派下名冊，難為派下員權利義務之行使與負擔…」，由此可知，雖本件原告、訴外人李啟達與被告李榮彰均為李鍊瑑之繼承人，但並非全為祭祀公業李合發之派下員，而是須受申請並登記列名於祭祀公業李合發派下員名冊，方具有祭祀公業李合發派下員之資格，從而得為行使祭祀公業李合發派下員之權利。
３、被告李榮彰成為祭祀公業李合發之派下員，係因被繼承人即原派下員李鍊瑑於62年2月29日仙逝，祭祀公業李合發管理人李定芳於同年6月20日向主管機關申請變更，被告李榮彰始繼承被繼承人李鍊瑑派下員資格。惟祭祀公業條例係於96年12月12日公佈，97年7月1日施行，本件祭祀公業李合發係於祭祀公業條例公布前即已設立，且被告李榮彰被登記成為祭祀公業李合發派下員之一，亦係早在於祭祀公業條列公布施行之前。然而，遍觀祭祀公業條例內容，均無溯及既往之類似規定，故按法律不溯及既往原則，對於祭祀公業條例施行前，已辦理之祭祀公業事件，應均無受祭祀公業條例規範之拘束。是以本件祭祀公業李合發於62年間變更登記派下員之情，並不受祭祀公業條例之拘束，本件原告雖為原派下員李鍊瑑之繼承人，但並非理所當然即具有祭祀公業李合發派下員之資格。
４、被告李榮彰於62年登記成為祭祀公業李合發之派下員斯時，且祭祀公業李合發亦同時申請將另一派下員李石雨之繼承人資格變更登記為其子李新景。此揆之100 年1 月20日製作之祭祀公業李合發繼承總表，另一被繼承人李石雨之繼承人，除李新景外，另有李新水、李塗、李勇男及李義勇等四人，然其仍僅係變更登記由訴外人李新景繼承李石雨派下員之身分，顯見於62年間祭祀公業李合發之派下員並無由全體男系子孫繼承派下員之習慣，而應僅登記由原派下員之現存長子繼承其派下員資格之慣例。
（二）再被告並無所謂故意或過失不法侵害原告權利之行為：
１、原告李啟超自始即非祭祀公業李合發派下員之一，自始即無受派下員之分配並請求將系爭7 筆土地之持分登記於其名下之權利，焉有如原告所言曾委託被告辦理移轉登記之情事。又變更祭祀公業派下員名冊乃祭祀公業管理人之職責，此有祭祀公業條例第6 條明文可參。因此，原告主張其為祭祀公業李合發之派下員，自應向祭祀公業李合發提起訴訟，請求回復其派下員資格，而非向被告空言主張其為祭祀公業李合發之派下員，更進而主張前開侵權行為損害賠償等云云，是原告請求殊無可採。
２、本件原告之請求事實，無非係主張其為祭祀公業李合發派下員，其請求權之基礎乃係基於繼承權，是本件應優先適用民法繼承編之相關規定，應無適用侵權行為損害賠償之餘地。從而，本件原告及被告之被繼承人李鍊瑑係於62年間逝世，迄今已長達40年之久，是原告如有以上之繼承回復請求權，應顯已遲逾上開民法第1146條規定之時效期間，而罹於時效消滅。
３、被告李錦秋及李榮彰均係以買賣方式取得系爭土地之持分所有權，尤其，原告所提之土地登記第二類謄本，就被告
2 人取得上開土地之原因亦明載為買賣，試想，被告2 人以買賣之法律關係，取得上開土地之持分所有權，焉有何侵害原告權利可言。又原告雖提出錄音內容，指摘被告李榮彰取得系爭土地所有權係因繼承取得，姑不論其譯文內容是否如實，然揆之原告所提被告之對話譯文內容，縱或有原告之誘導提問：「…那些你繼承之20坪勒（即被告因派下員身分所取得之土地面積）? 被告李榮彰答稱：對阿！在我身上」等語，但卻始終否認系爭土地中被告李錦秋所有之40坪部份，係繼承自李鍊瑑而來。單憑原告私下竊錄之爭吵對話內容，既無證據能力，且不足以證明原告對於上開祭祀公業李合發派下員所分配之財產已取得繼承權，更不足證明原告得就被告李錦秋所取得之土地部分有受分配之權。
（三）聲明：1.原告之訴及其假執行之聲請均駁回；2.如受不利判決，被告願供擔保請准予宣告免為假執行。
三、原告主張系爭土地原為祭祀公業李合發所有，原告與被告李榮彰均為祭祀公業李合發之派下員之一，傳承數代後因派下員人數眾多對於祭祀公業所有之土地處理方式意見紛歧，後於96年間大房派下員主張分割，分割後由派下員各自處理，遂於100年間遂以買賣之方式分割系爭土地登記予派下員，因本房共有4名派下員，可分得之應有部分為244/10800，依比例計算原告可分得之權利範圍為61/10800，於辦理系爭土地所有權移轉時，原告因繁忙無瑕，故於100年6月間委託原告之兄即被告李榮彰協助辦理所有權移轉之相關事項，爾後，原告向被告李榮彰請求交付土地所有權狀，被告李榮彰均藉故不交付，嗣原告始知所有權應有部分已遭被告李榮彰及其女被告李錦秋侵占，被告李榮彰、李錦秋乘原告委託辦理所有權移轉登記之際，將權利人改為李榮彰、李錦秋兩人，不僅侵害原告之所有權，原告本於民法184條之侵權行為法律關係，請求被告李榮彰、李錦秋應回復原狀，移轉如附表所載之土地所有權予原告。又按民法185條之規定共同侵權行為，被告李榮彰、李錦秋連帶負侵權行為損害賠償責任等語，而被告就系爭新北市○○區○○段1374、1374-1、13
75、1376、1377、1377-1、1378地號之土地，原為祭祀公業李合發所有，於100年7月5日移轉登記予被告李榮彰、李錦秋、訴外人中華民國全國漁會、楊菀惠、李宗烈、李聰明及李啟民等人乙節，固不爭執，惟另以前詞置辯，是本件所應審究者，為原告李啟超是否為祭祀公業李合發派下員之一？如是，則被告李榮彰及李錦秋取得系爭七筆土地所有權之行為，是否共同不法侵害原告之系爭土地應有部分？原告本於民法184條、第185條之侵權行為法律關係，請求被告李榮彰、李錦秋應回復原狀，移轉如附表所載之土地所有權予原告，有無理由？茲分別敘述如下。
四、原告李啟超是否為祭祀公業李合發派下員之一部分：
（一）按96年12月12日公布，自97年7月1日施行之祭祀公業條例第4條規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一經派下現員三分之二以上書面同意。二經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過」；第5條規定：「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員」。該條例第4條之立法理由為：「...基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，對於已存在之祭祀公業明定其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。除上揭臺灣傳統習慣當然取得派下員資格外，其餘派下之女子、養女、贅婿等例外情形取得派下員資格應經派下現員三分之二以上書面同意或經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過」。該條例第5條之立法理由則為：「基於民法規定男女繼承權平等，本條例施行後之祭祀公業即不宜再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利，爰規定本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員」，是基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，對於該條例施行前已存在之祭祀公業，明定依該條例第4條規定定其派下員資格，至於祭祀公業條例施行後，祭祀公業之派下員始發生繼承事實者，則應適用該條例第5條規定定其派下員。又祭祀公業條例第5條並未區分發生繼承事實之祭祀公業係於祭祀公業條例施行前、後所設立，則該條例第5條適用之對象，自應以無論係該條例施行前或後所設立之祭祀公業均有適用，始符合該立法之本旨。故內政部乃以97年12月10日內授中民字第0000000000號函明示：「祭祀公業條例第4條意旨係規範已存在之祭祀公業其派下員應具備條件之原則及例外，第5條意旨係基於民法規定男女繼承權平等，規範本條例施行後之祭祀公業即不得再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利。祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，依法訂定規約，並報經受理機關備查有案，其規約內容如與祭祀公業條例第4條規定不一時，優先適用規約規定辦理。祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，依法訂定規約，並報經受理機關備查有案，其規約內容如與祭祀公業條例第5條規定不一時，除應優先適用條例規定辦理外，並請變更其規約」等語。
（二）次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。此所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正（最高法院48年台上字第481號判例要旨參照）。再按法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理法則及經驗法則，民事訴訟法第222條第3項定有明文。所謂論理法則，係指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所為價值判斷之法則而言。所謂經驗法則，係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言；凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均屬之（最高法院91年度台上字第1613號判決意旨參照）。
（三）查本件祭祀公業李合發係於祭祀公業條例公布前即已設立，而被告李榮彰於62年即登記成為祭祀公業李合發之派下員乙節，有臺北縣政府62年6月29日函1份在卷可參（見本院卷第36、37頁），是被告辯稱本件祭祀公業李合發於62年間變更登記派下員之情，並不受祭祀公業條例之拘束，本件原告雖為原派下員李鍊瑑之繼承人，但並非理所當然即具有祭祀公業李合發派下員之資格等語，尚非不可採信。再查，62年間於被告李榮彰登記成為祭祀公業李合發之派下員時，祭祀公業李合發亦同時申請將另一派下員李石雨之繼承人資格變更登記為其子李新景，另一被繼承人李石雨之繼承人，除李新景外，另有李新水、李塗、李勇男及李義勇等四人，然其仍僅係變更登記由訴外人李新景繼承李石雨派下員之身分，此有100年1月20日製作之祭祀公業李合發繼承總表、派下員名冊各1份在卷可按（見補字卷第36頁及本院卷第33、34頁），益徵被告辯稱於62年間祭祀公業李合發之派下員並無由全體男系子孫繼承派下員之習慣，而應僅登記由原派下員之現存長子繼承其派下員資格之慣例等語，堪以採信。況參以訴外人李啟達曾於100年6月向新北市三重區公所申請祭祀公業李合發備查之派下全員系統表、派下現員名冊及不動產清冊，嗣經新北市三重區公所於100年6月30日以新北重民字第00000000 00號函略以：「說明：…三、台端檢送之戶籍謄本與身分證明文件，生父欄與派下現員李榮彰之父同為李鍊瑑，另據台端來所表示李榮彰確為兄長無誤云云，倘依祭祀公業傳統繼承習慣，男系子孫原則上應具派下權，惟查相關備查資料，台端未列於派下名冊，難為派下員權利義務之行使與負擔…」，應認依祭祀公業李合發之派下員之規約或習慣，雖本件原告、訴外人李啟達與被告李榮彰均為李鍊瑑之繼承人，惟僅被告李榮彰具有祭祀公業李合發派下員之資格，而得為行使祭祀公業李合發派下員之權利至明。此外，原告就其具有祭祀公業李合發派下員資格乙節，並未提出其他積極以實其說，是原告基於派下員身分向被告主張原屬應分之房分，而為本件之請求，尚無理由，而難准許。
（四）至原告既未能證明其確具祭祀公業李合發派下員資格，則其基於派下員身分，主張被告李榮彰及李錦秋取得系爭七筆土地所有權之行為，係共同不法侵害原告之系爭土地應有部分，而本於民法184 條、第185條之侵權行為法律關係，請求被告李榮彰、李錦秋應回復原狀，移轉如附表所載之土地所有權予原告，因乏依據，業如前述，此部分即無庸再予論究，附此敘明。
五、綜上所述，原告起訴請求被告李榮彰、李錦秋應各將附表1所載之土地，按附表「被告應移轉之土地應有部分」欄所示之土地所有權應有部分，分別移轉登記為原告所有，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，自應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本件判斷結果均無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
七、訴訟費用之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 9 月 13 日
民事第三庭 法 官 邱靜琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 13 日
書記官 張傑琦