臺灣新北地方法院民事判決 102年度訴字第249號原 告 洪良溪訴訟代理人 吳存富律師複代理人 張維晟律師
林靜如被 告 何沛諭訴訟代理人 曾朝誠律師複代理人 周彥憑律師
俞繼國上列當事人間請求遷讓房屋事件，於中華民國103年3月11日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第255條第1項定有明文。本件原告於起訴後，曾具狀追加簡采慧為原告，被告則不同意其所為此部分訴之追加，前已經本院以其該部分訴之追加為不合法，裁定駁回其該部分訴之追加，合先敘明。
貳、當事人之主張：
一、原告方面：聲明：被告應將坐落新北市○○區○○○街○○○巷○○號3樓房屋遷空交還予原告。並陳明原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）不爭執事項：
１、坐落新北市○○區○○○街○○○巷○○號3樓之房屋（下稱系爭建物）為一未辦保存登記之違章建築物，此有證人李魏仁愛於鈞院103年1月7日之言詞辯論期日所述：「（當初建幾樓？）4樓，1、2樓是我們，3、4樓是建商，2樓是我們在住，當初蓋到一半，建商就跑了，所以沒有房屋的所有權狀，只有土地而已」、「（建商跑了是何意？）一直沒有拿到所有權狀」等語（詳鈞院103年1月7日之言詞辯論筆錄）足稽。
２、訴外人李春林過世後，其繼承人李雅意將系爭建物坐落之土地即新北市○○區○○段○○○號（重測前為○○○段○○○段00000地號）之權利範圍二分之一於民國76年8月7日移轉登記於原告之配偶簡采慧（原名簡不）名下（詳原證六），至今系爭建物坐落基地權利範圍二分之一仍為簡采慧所有（詳原證七）。
（二）由訴外人李雅意將系爭建物坐落之土地即新北市○○區○○段○○○號權利範圍二分之一移轉登記於原告之配偶簡采慧（詳不爭執事項二）之事實以觀，足證原告與地主李春林間確有「合建房屋」之協議。
１、按「土地所有人提供其土地由他人建築房屋，雙方按土地價款與房屋建築費用之比例，以分配房地之約定，係屬何種性質之契約，應依具體情事決定之，如建築之房屋由建築人原始的取得所有權，於建造完成後，將部分移轉於土地所有人，土地所有人則將部分土地移轉於房屋建築人，以互相交換，固難謂非互易，但若建築之房屋，建築人自己不取得所有權，由土地所有人原始的取得所有權，於建造完成後，將部分房地移轉於房屋建築人，以作為完成房屋之報酬，則應屬承攬。」（最高法院89年台上字第1650號判決意旨可為參照）、「土地所有人提供土地，由建築商出資合作建屋，雙方按土地價款、房屋建築費比例，以分配房屋之約定，其契約之性質如何應依其契約之內容並探求當事人之意思而決定之，非可一概而論。如契約當事人於訂約時言明，須俟房屋建竣後始將應分歸地主之房屋與分歸建築商之基地互易所有權者，固屬互易契約。如契約約定建築商向地主承攬完成一定工作，而將地主應給與之報酬，充作建築商買受分歸建築商之房屋部分基地之價款，則屬買賣與承攬之混合契約。至若契約言明各就分得房屋以自己名義領取建造執照，就地主分得部分而言，認該房屋之原始所有人為地主，地主與建築商就此部分之關係則為承攬契約。」（最高法院91年台上字第1559號判決意旨可為參照）。揆諸上揭最高法院判決針對「合建契約」內容即地主與建商有關房地分配型態之闡釋，即明實務上合作建屋之約定，乃由地主提供土地，建商則出資建屋，迨房屋興建完竣後，再按當初協議之比例，由建商將部分房屋移轉於地主，地主則亦將部分基地分歸予建商，是為合建契約之典型態樣。
２、本件係原告於64年間與訴外人李春林約定於當時為訴外人李春林所有坐落台北縣三重市○○○段○○○段00000地號（重測後變更為新北市○○區○○段○○○號）之土地上（詳原證一）共同興建房屋，並向台北縣政府（現已改制為新北市政府）申請建造執照，登記之建照執照號碼為64建字第2800號（詳原證二及原證三），其中建照申請書載明前開房屋建造人為訴外人李春林及原告「洪良溪」，且建築平面圖亦註記申請人姓名一、二樓為訴外人李春林，「三、四樓為原告洪良溪」，並由訴外人李春林委請代書撰擬雙方「合建房屋分配協議書」（詳原證四），協議書中載明前開房屋共建造四層，第一、二層為訴外人李春林所有，第三、四層為原告洪良溪所有，多年至今原告洪良溪均為前開房屋第三、四層之房屋稅納稅義務人（詳原證五），並定期依法繳納稅捐。
３、甚且，因系爭建物未辦保存登記，業經當時之主管機關即台北縣政府列管為待拆除之違章建物，而於67年間曾發函予訴外人李春林及原告洪良溪（原證九）要求所有人限期拆改符合原核准圖樣後即行申領使用執照，依該函文說明欄記載：「一、台端所有前項建築物（按：即門牌號碼新北市○○區○○○街○○○巷○○號之四樓層建物），…」等語，足徵原告早經建管單位認定為系爭建物之所有人在案。
４、另據證人李魏仁愛於鈞院103年1月7日之言詞辯論期日亦證稱：「（就系爭土地原來是否為妳先生的？）是我婆婆的，但登記在我先生的名下？」、「（當初是否有與人合建？）…我只有聽過建商的名字，…」、「（當初建幾樓？）4樓，1、2樓是我們，3、4樓是建商…」、「（你說建商的名字為何？）我只知道名字為阿火、另一個為原告洪良溪。」等語（詳鈞院103年1月7日之言詞辯論筆錄），適足佐證原告確係基於建商之地位而與地主李春林有協議合建房屋之事實。
５、抑有進者，訴外人李春林過世後，其繼承人李雅意復將系爭建物坐落之土地即新北市○○區○○段○○○號（重測前為○○○段○○○段00000地號）之權利範圍二分之一於76年8月7日移轉登記於原告洪良溪之配偶簡采慧（原名簡不）名下（詳不爭執事項二），若非原告與地主李春林存在「合建房屋」之協議，則地主李春林之女兒李雅意（按：證人李魏仁愛已證稱：「（李雅意與李春林是何關係？）李雅意是我跟李春林的女兒。」何須將系爭建物坐落基地之持分讓售予原告之配偶簡采慧？蓋李雅意身為地主李春林之法定繼承人，依法本應概括承受其父李春林與原告間就系爭「合建房屋」契約所生之義務，是參照前舉實務見解所示，李雅意移轉土地持分予簡采慧無非係將建商即原告應得之基地權利分配予原告（或原告指定之第三人），以充作地主李春林應給與原告其分受房屋之價款，同時解決原告分得之房屋對其坐落基地之使用權問題，此等履約內容與前曾敘及所謂典型「合建契約」之定義，若合符節，益證原告與地主李春林間確有「合建房屋」之協議。
（三）依據下列最高法院判決意旨可知，未辦保存登記之違章建築應以「出資興建」之原始建築人獨立取得其所有權，並不以登記為生效要件：最高法院85年台上字第247號判決、最高法院89年台上字第1480號判決、最高法院96年台上字第2851號判決、最高法院101年台上字第127號判決。
（四）系爭建物為原告出資委請訴外人何金火建造而成，故原告乃出資興建之原始建築人，參酌上開最高法院判決意旨，應由原告原始取得其所有權。
１、系爭建物並未取得使用執照，故無法申辦保存登記（土地登記規則第79條第1項參照），自屬違章建築物，為兩造不爭之事實，而原告係於64年間與訴外人李春林約定於其所有坐落○○○段○○○段00000地號之土地上，共同興建房屋（按：當時土地上已有二樓層建物，原告與李春林乃協議拆除後另改建四樓層建物），並以原告及訴外人李春林之名義擔任建造人，向當時之台北縣政府申請建造執照。嗣原告即自行出資委由訴外人何金火承造系爭四樓層之房屋，此節由證人李魏仁愛於鈞院103年1月7日言詞辯論期日證稱：「（你說建商的名字為何？）我只知道明字為阿火（指何金火）、另一個為原告洪良溪。」等語，原告於同日陳稱：「當初土地是李春林跟他媽媽在處理，當初我是沒有在現場，何金火是受我委託興建系爭建物之師傅，證人是不知情的。」等語（詳鈞院103年1月7日之言詞辯論筆錄），及被告於102年2月7日所提民事答辯狀自承「查系爭房屋係由（第）三人何金火於約莫66年間建造完成…」（詳第2頁倒數第10行），三者間相互參核審酌，可為明證。
２、抑且，誠如前述，原告於67年間即曾收受台北縣政府催告限期拆除系爭違章建物之函文，依其說明欄載稱：「一、台端所有前項建築物，…」等語，顯示原告早經建管機關認定為系爭建物之所有人無訛。
３、基此，系爭建物既係由原告出資委託第三人何金火興建，原告即為「出資興建」之原始建築人，據前引最高法院判決要旨，應由原告獨立取得其所有權，洵屬當然。詎料，被告猶辯稱「系爭房屋係由（第）三人何金火於約莫66年間建造完成，由何金火取得系爭建物之事實上處分權，被告之婆婆萬陳月裡於66年間向何金火買受，…是以，系爭建物之事實上處分權於66年間即由萬陳月裡取得…被告丈夫萬人豪於94年間死亡，被告之婆婆萬陳月裡則於101年間死亡，系爭房屋之事實上處分權則由被告之子女萬奇燊、萬奇欣代位繼承所取得」云云（詳被告102年2月7日民事答辯狀第2頁倒數第10行以下），然原告乃系爭建物實際出資興建之人，何金火僅為建造系爭建物之土木師傅，本無從取得系爭建物事實上處分權，被告縱與何金火間有任何買賣契約存在，亦無法因此取得系爭建物之事實上處分權，此為至明之理，故被告前揭所辯，顯有違誤，洵不足採。
（五）被告並未舉證其就系爭建物具合法、正當之使用權源，自屬無權占有人。
１、按最高法院86年度台上字第3198號判決意旨明揭，「應由被上訴人就渠等所抗辯吳清煙與上訴人間就系爭乙部分之土地有買賣關係存在之積極事實，負舉證責任，乃原審反責令上訴人就其主張被上訴人係無權占有系爭乙部分土地之事實先負舉證責任，顯與舉證責任分配之法則有違。」；次按，「以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，…原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。原審以系爭土地現為被上訴人所有，分別為上訴人占有，上訴人未能證明卷附『覺書』、『耕地權讓與契約書』上陳得安之印文為真正，…而為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤。」，亦有最高法院92年度台上字第312號判決意旨可資參照。
２、本件原告為系爭建物出資興建之人即所有權人，業如前述，且兩造間關於系爭建物並未有任何「原告同意被告無償使用、收益」之契約關係存在，故被告目前居住於系爭建物內，顯然欠缺正當權源，自屬無權占有人，而依前開最高法院判決意旨，原告以民法第767條第1項之規定行使物上請求權時，應由被告負責舉證其占有具正當權源，違者，應認原告之請求為有理由。
（六）原告對於被告就系爭建物所得主張之物上請求權並未罹於法定時效期間。
１、按「受僱人、學徒、家屬或基於其他類似之關係，受他人之指示，而對於物有管領之力者，僅該他人為占有人。」，民法第942條定有明文；次按，「查被上訴人何秀容係被上訴人王詩譜之妻，基於共同生活關係，隨同被上訴人王詩譜居住於系爭房屋內，應屬占有輔助人，依民法第九百四十二條規定，僅被上訴人王詩譜為占有人。上訴人一併請求被上訴人何秀容遷讓交還系爭房屋，顯非正當。」（最高法院82年台上字第3057號判決意旨參照，詳附件五）；又「…所謂輔助占有人，重在對物之管領，係受他人之指示，至是否受他人之指示，仍應自其內部關係觀之。上訴人於原審主張被上訴人顏秋林之戶籍早於八十三年八月間即已遷出系爭房屋，改由被上訴人顏林秀敏為戶長，足證其係為自己而占有云云並提出戶籍登記簿謄本為證。倘上訴人所稱非虛，能否謂被上訴人顏林秀敏為被上訴人顏秋林之輔助占有人，即非無疑。」（最高法院85年台上字第2260號判決意旨參照，詳附件六）。由是可知，基於家屬關係隨同家長居住於由家長擔任戶長（以戶政機關核發之戶籍謄本為準）之某一房屋內，僅登記為戶長之人始為該房屋之現實占有人，餘者均屬民法第942條所定之「占有輔助人」爾。
２、依據被告於103年1月7日提出之民事陳報狀所附陳證一之戶籍謄本所示，系爭建物所在地之「新北市○○區○○○街○○○巷○○號」之戶長原為「萬少英」（即被告之婆婆萬陳月裡之夫），嗣於68年間因萬少英不幸亡故，遂於同年11月22日變更由「萬陳月裡」繼為戶長，至萬陳月裡之子萬介民（嗣更名為萬人豪）、媳婦萬何芬英（嗣更名為何沛諭，即被告）、孫萬奇欣、孫萬奇典（嗣更名為萬奇燊）則係基於家屬或姻親等共同生活關係，隨同「萬陳月裡」共同居住於系爭建物內，揆諸上開說明，應認被告僅屬系爭建物之占有輔助人，並非具「占有人」之地位，則原告對被告基於民法第767條第1項所定之物上請求權，在前開被告身為「占有輔助人」之期間內尚未發生，其消滅時效自亦無從起算進行，其理至灼。
３、再者，由被告最新戶籍謄本記載「原戶長萬陳月裡死亡民國100年4月15日由何沛諭繼為戶長」（參附件一），顯見被告係於100年4月15日始登記為系爭建物之戶長，參酌上開最高法院85年台上字第2260號判決意旨，應認被告自100年間始基於「對系爭建物為事實上管領」之意思而對之取得占有人之地位，惟被告既欠缺合法之占有權源，原告依法即得對之主張物上回復請求權，訴請遷讓系爭建物，故原告之請求權應自被告100年4月15日正式成為系爭建物占有人之時開始起算，於今尚未逾民法第125條規定之15年時效期間，是以，被告辯稱其自66年起迄今持續占有系爭建物，原告之物上請求權業已罹於時效，不得再為回復之請求云云，顯非有據，無足置採。
（七）萬陳月裡之代位繼承人萬奇欣、萬奇燊僅為系爭建物之「占有輔助人」，顯不符民法第769條、第770條所定時效取得之構成要件。
１、按民法第769條、第770條規定：「以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」、「以所有之意思，十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」，須以「所有之意思」而「占有」他人未經登記之不動產為前提，否則即與時效取得不動產之法定要件未符。
２、承上所述，萬奇欣、萬奇燊乃因家屬身分而自68年間隨同其祖母萬陳月裡、自100年間隨同其母何沛諭（即被告）居住於以「萬陳月裡」（詳陳證一）及「何沛諭」為戶長之系爭建物，則訴外人萬奇欣、萬奇燊既未曾取得系爭建物之「戶長」身分，自無從本於「對系爭建物為事實上管領」之意思而對之取得占有人之地位，更遑論以「所有之意思」占有系爭建物，是渠等充其量僅為系爭建物之「占有輔助人」，顯不符民法第769條、第770條所定時效取得之構成要件甚明。
３、系爭建物係屬未辦保存登記之違章建物，有關其產權事項，本無從透過主管機關之登記制度予以處分，故萬奇燊、萬奇欣就系爭建物縱已符合民法第769條、第770條所定時效取得不動產之構成要件，渠等仍舊無法經由登記之公示方法合法取得系爭建物之權利，從而，渠等自亦不得主張享有合法之占有權源，被告以此援為抗辯理由之一，要非有據。
（八）就被告提出之證據表示意見：
１、被告於102年2月7日民事答辯狀中提出之被證一及被證三（被告誤植為「原證一、三」，特予更正之）均為影本，原告謹否認其形式及實質真正；至被告同日書狀所附被證二（被告誤植為「原證二」，特予更正之）及103年1月7日民事陳報狀提供之陳證一，原告不爭執其形式真正性，惟前揭證物均不具實質證據力。
２、又被告於102年2月7日之民事答辯狀陳稱「…且門牌號碼新北市○○區○○○街○○○巷○○號4樓之房屋，早於66年9月22日出售與第三人陳春生（被證一）（被告誤植為原證一），並由陳春生申請門牌號（碼）及水電在案（被證二）（被告誤植為原證二）…」云云（詳第2頁第5行以下），並據以主張原告非系爭3樓房屋之所有權人。惟被告所提被證一、二之買賣預約書及台北縣政府建設局之函文，其中敘述之標的均係針對「新北市○○區○○○街○○○巷○○號4樓」之房屋，與本件原告訴請被告回復者為坐落「新北市○○區○○○街○○○巷○○號3樓」之房屋，二者顯非同一之標的物，故被告上開所辯，確屬牛頭馬嘴，猶屬無稽。
３、另由被告所提供陳證一之「戶籍謄本」所示，可證明系爭建物所在地之「新北市○○區○○○街○○○巷○○號」於68年間戶長變為「萬陳月裡」，至於其子萬介民（嗣更名為萬人豪）、媳婦萬何芬英（嗣更名為何沛諭，即被告）、孫萬奇欣、孫萬奇典（嗣更名為萬奇燊）則係基於家屬或姻親等共同生活關係隨同居住於系爭建物內，僅屬系爭建物之占有輔助人，並非具「占有人」之地位。
（九）結論：本件原告依據民法第767條第1項前段及中段所定物上請求權之法律關係，訴請被告遷空返還系爭建物。
（十）證據：臺北縣新莊地政事務所土地登記總簿節本、建造執照申請書、設計圖、合建房屋分配協議書、房屋稅繳款書、土地登記簿謄本、土地登記謄本、戶籍謄本、臺北縣政府建設局67北建六1388號函等影本為證據，並聲請訊問證人李魏仁愛。
二、被告方面：聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）原告非系爭房屋之所有權人：被告否認原告所提原證一、二、三、四、九形式上之真正。且門牌號碼新北市○○區○○○路○○○巷○○號4樓之房屋，早於66年9月22日出售與第三人陳春生（詳被證一），並由陳春生申請門牌號及水電在案（詳被證二），是以，原告提出原證五101年房屋稅繳款書，顯然係臨訟才申請，受理機關未查，始准予設立。
（二）退步言，系爭房屋之事實上處分權為被繼承人萬陳月裡之代位繼承人萬奇燊、萬奇欣所有：
１、系爭房屋係由第三人何金火約莫於66年間建造完成，由何金火取得系爭建物之事實上處分權，被告之婆婆萬陳月裡於66年間向何金火所買受，何金火並同時交付系爭房屋，自此被告之婆婆萬陳月裡予被告丈夫萬人豪及被告、被告之子女萬奇燊、萬期欣以所有之意思居住於此迄今，是以，系爭建物之事實上處分權於66年間即由萬陳月裡取得。
取得後如有一些工程費用亦會分攤，此有系爭建物坐落其上之土地之原地主李春妹所書立之收據為憑（詳被證三）。
２、又被告丈夫萬介民於94年間死亡，被告之婆婆萬陳月裡則於101年間死亡，系爭房屋之事實上處分權則由被告之子女萬奇燊、萬奇欣代位繼承所取得。否則，原告豈可能歷今逾30年之久，未請求返還系爭建物，顯不符經驗法則。
（三）再退萬步言，萬陳月裡之代位繼承人萬奇燊、萬奇欣也因時效取得系爭房屋之所有權：
１、按「以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」、「以所有之意思，十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」民法第769條、地770條定有明文。另按「民法第七百七十條規定之取得時效，一經完成，當然發生同條或民法物權編施行法第八條所定之效果。」、「民法第七百七十條所定十年之取得時效，雖已占有之始善意並無過失為要件，而民法第七百六十九條所定二十年之取得時效，則無以此為要件之明文。且民法第七百七十條特設短期取得時效，係以增此要件為其唯一理由，其他關於期間以外之要件，仍與民法第七百六十九條所定者無異，則二十年之取得時效，不以此為要件，實甚明瞭。故以所有之意思二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，縱令占有之始為惡意，或雖係善意而有過失，亦得請求登記為所有人。」最高法院29年上字第1003號判利、最高法院26年上字第442號判利分別揭有明文。
２、被告之婆婆萬陳月裡於66年間向何金火所買受，何金火並同時交付系爭房屋，自此被告之婆婆萬陳月裡與被告丈夫萬介民及被告、被告及其子女萬奇燊、萬奇欣便以所有之意思居住於此迄今，30多年間和平繼續占有系爭房屋，從未有第三人主張權利，明顯符合上開民法第769條、第770條之構成要件，是以，退萬步言，縱使訴外人萬奇燊、萬奇欣未取得系爭房屋之事實上處分權（被告否認之），然被告及萬奇燊、萬奇欣依法得登記為所有人，被告等人自有占有權源。
（四）退萬萬步言，本件原告已罹於時效，原告不得為回復之請求：按「不動產所有權之回復請求權，應適用民法第一百二十五條關於消滅時效之規定。故所有人未經登記之不動產，自被他人占有而得請求回復之時起，已滿十五年尚未請求者，則不問占有人之取得時效以否完成，而因消滅時效之完成，即不得為回復之請求。」司法院院字第1833號解釋揭有明文。是被告自66年起迄今持續占有系爭建物，依民法第125條規定及上開司法院解釋文，原告不得為回復之請求。
（五）證人李魏仁愛證稱：系爭建物由證人先生李春林及證人婆婆共同與建商何金火處理建物合建事，並不知原告洪良溪亦為建商，原告洪良溪係於102年8月才以自稱建商身分去找證人，由此可證，系爭建物係由訴外人何金火建造，而被告婆婆萬陳月裡向何金火於66年間買受，並同時交付系爭建物；且證人於系爭建物完成後搬回系爭建物時，被告一家等人已住在系爭建物3樓，可證明被告自66年起迄今持續占有系爭建物(詳陳證一)，依民法第125條規定及上開司法院解釋文，原告請求權罹於時效，原告不得為回復之請求。
（六）證據：提出土地建物買賣預約書、臺北縣政府建設局71年7月27日71北建六字第7679號函、收據（李春林71年11月27日、67年6月19日）、戶籍謄本等影本為證據。
參、得心證之理由：
一、本件原告主張門牌號碼新北市○○區○○○街○○○巷○○號3樓房屋為未辦保存登記之違章建築物，其所坐落之土地即新北市○○區○○段○○○號土地應有部分二分之一於76年8月7日移轉登記於原告之配偶簡采慧（原名簡不）名下等情，並提出土地登記謄本等影本為證據（見本院101年度司重簡調字第845號卷第16至19頁，以下簡稱調解卷），並為被告所不爭執，則原告上開主張自堪信為真實。
二、本件原告又主張上開房屋所坐落之土地原來地主李春林，前曾與原告訂定合建房屋契約一節，並提出「合建房屋分配協議書」影本為證據（見本院調解卷第14頁），但為被告所否認，則原告自有就其所主張之上開有利於己之事實，負舉證之責。經查，原告所提出之上開「合建房屋分配協議書」影本，雖記載訴外人李春林與本件原告就坐落重測前三重市○○○段○○○段00000地號內興建之房屋（台北縣政府建設局使用執照66使字第611號）之分配協議等事項，然據該協議書影本所載，固有原告蓋章其上，但並無訴外人李春林蓋章，且該協議書雖有書寫訴外人李春林之姓名，但該字跡與協議書內容文字之字跡相同，顯然為同一人所寫，難以認定訴外人李春林已簽名於該協議書之上，且訴外人李春林之地址亦未填載，於形式上已經難以認定該協議書係經訴外人李春林簽署之文件，則原告據該協議書主張原告前曾與前揭土地之原地主即訴外人李春林就該土地上所合建之房屋成立分配協議一節，即非可採。原告另主張前開土地上所建築之房屋，乃由訴外人李春林與原告共同申請起造等語，亦為被告所否認；經查，依原告所提出之建造執造申請書影本所載，該房屋向建管機關申請建造執照，其所記載之建造人為訴外人李春林與原告等二人，平面圖並記載「一、二樓：李春林，三、四樓：洪良溪」等字樣，此有原告所提出之64年11月17日建造執造申請書影本在卷可參（見本院調解卷第9至13頁），則原告主張前開土地上之房屋乃由原告與訴外人李春林共同起造一節，當屬可採。又查，原告與訴外人李春林既已共同於前開建造執照申請書上具名簽章提出申請，並載明建造之房屋分配方法而如前述，則原告主張原告與訴外人李春林業已就建成之房屋達成分配協議一節，則依據此建造執照申請書之記載，應認為可採。
三、按「不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，固為民法第七百五十八條所明定，如非依法律行為而取得者，雖不以登記為取得所有權之要件，但其取得所有權之原因如經相當確實之證明，而認為有所有權之存在，自得據以排除強制執行。而房屋之原始取得，係指出資建築房屋，不基於他人既存權利，而獨立取得房屋所有權而言，並不以登記為生效要件。」（最高法院89年台上字第1480號判決意旨參照）；又按「建造執照僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所有權之法定證據，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅人名義誰屬無涉。」（最高法院85年台上字第247號判決意旨參照）。故因出資新建房屋，得因而原始取得房屋所有權，不以登記為生效要件者，應以實際上有出資興建房屋者為限，不得僅依照建造執照所記載之起造人或房屋稅納稅義務人名義屬誰決定。經查，前開重測前三重市○○○段○○○段00000地號土地即重測○○○區○○段○○○號土地上所興建之4層樓房，依建造執照所載之起造人為原告及訴外人李春林，已如前述，則認定原告是否為該土地上房屋之真正起造人，即應視其是否為真正出資新建該房屋為準。而據證人即該土地原地主李春林之妻李魏仁愛到庭所陳：「4樓，1、2樓是我們，3、4樓是建商，2樓是我們在住，當初蓋到一半，建商就跑了，所以沒有房屋的所有權狀，只有土地而已。」、「（問：你說建商的名字為何？）我只知道名字為阿火、另一個為原告洪良溪。」等語（見本院103年1月7日言詞辯論筆錄，卷第72至74頁），由證人李魏仁愛所陳情節，原告固為與其夫李春林共同合建房屋之人，但尚有另一名合建者為「阿火」之人（即何金火），則以上開房屋未能建造完成至領得使用執照，致該房屋無法完成第一次所有權登記，乃成為未辦保存登記之違章建築等情節觀之，原告究竟有無支出資金用以興建該房屋，訴外人何金火是否亦為支出資金之起造人，且當時房屋未達興建完成階段，該房屋是否業已達有獨立所有權階段等事實，均未能明瞭，原告就上開有利於己之事實，即有舉證證明之責。原告雖主張訴外人何金火乃受僱於原告之興建房屋之師傅，並非出資興建房屋之建商，然原告並未就此主張舉證證明，其此部分主張尚非可採。另原告又主張原地主李春林之繼承人李雅意已經於76年8月7日將前開土地所有權應有部分二分之一，以買賣為原因，移轉予原告之妻簡采慧（原名簡不），應可推論李春林之繼承人知悉房屋乃與原告合建等情，並提出土地登記謄本影本為證據，然訴外人李春林之繼承人李雅意究竟為何將土地所有權應有部分二分之一移轉予原告之妻簡采慧，並未據該土地權利讓與人即李雅意證明，亦無其他證據足以證明其就此土地權利之移轉乃為履行合建房屋之房屋與土地權利互相交換之契約關係等事實，則原告主張其為前開房屋之所有權人一節，即非可採。
四、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277條定有明文。又按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」，此亦有最高法院17年上字第917號判例可參。本件原告主張其為前開門牌號碼新北市○○區○○○街○○○巷○○號3樓房屋之所有權人一節，並非可採，已如前述，則其主張依民法第767條第1項規定，請求被告應將前開房屋遷讓返還與原告，乃為無理由，應予駁回。原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
伍、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 25 日
民事第一庭 法 官 許瑞東以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 25 日
書記官 黃雅慧