臺灣新北地方法院民事判決 102年度訴字第2729號原 告 呂守雄訴訟代理人 蕭百凱被 告 詹利三
陳王定美上 一 人訴訟代理人 陳榮華上列當事人間請求確認調解無效等事件，經本院於民國102 年12月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張之意旨：原告於民國101 年間以其所有新北市○○區○○段○○○ 號地號土地（下爭系爭土地）遭被告詹利三、陳王定美所有○○○區○○段85建號、101 建號等建物無權占有為由，訴請被告二人拆屋還地，嗣於101 年3 月15日經鈞院以101 年度移調字第19號成立調解，並製作調解筆錄（下稱系爭調解筆錄）。詎被告等竟拒履行系爭調解筆錄，原告遂於102 年3 月17日以系爭調解筆錄為執行名義聲請強制執行，並於101 年3 月29日向中和地政事務所申請鑑界，然經中和地政事務回函覆表示申請人必須先自行排除地上物後方可申請鑑界，復經詢問中和地政事務所方知僅機關可囑託製作使用位置面積測量結果圖，本件因未受囑託故無法完成鑑界程序，是系爭調解筆錄之第二項「原告呂守雄願於領取原始建造圖後於101 年4 月6 日前完成地政事務所之鑑界程序」，因地政事務所無法進行測量而無效。另於102 年4 月12日執行當日，經民事執行處司法事務官告知，方知系爭調解筆錄之第一項「原告呂守雄願於101 年3 月23日前申領系爭房屋之原始建造圖」，因漏列兩造三方之訴訟標的物為新北市○○區○○段○○○ ○號土地及其上之建物而無法執行，亦即系爭調解筆錄因內容之欠缺及條款內容之給付不能以致不具執行力。司法事務官並曉諭原告需另訴提起確認調解筆錄內容之訴方得執行，原告遂於102 年5 月3 日向鈞院提起確認調解筆錄內容之訴，卻遭鈞院以102 年度訴字第1766號裁定駁回之，故原告迄至102 年8 月9 日收受上開裁定後始知系爭調解筆錄因前開原因致欠缺執行力而成無效之確定判決，並隨即於法定期間內依民事訴訟法第416 條第2 、3 、
4 項等規定，提起本件訴訟請求宣告系爭調解筆錄無效。再者，原告為系爭土地之所有權人，被告詹利三所有○○○區○○段85建號建物後方之鐵皮加蓋部分及被告陳王定美所有○○○區○○段101 建號建物後方之鐵皮加蓋部分，分別無權占有系爭土地如起訴狀附圖所示之藍色部分與綠色部分，爰依民法第767 條規定，請求被告等拆屋還地。為此聲明：
㈠請求宣告調解筆錄（101 年度移調字第19號）無效。㈡被告詹利三應將坐落系爭土地上如起訴狀附圖所示藍色部分之建物拆除，並將該部分土地返還原告。㈢被告陳王定美應將坐落系爭土地上如起訴狀附圖所示綠色部分之建物拆除，並將該部分土地返還原告。㈣原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯意旨：原告原為系爭土地之地主，並於36年前與建商合建興建房屋後，售屋予被告兩人，原告身為建物之起造人，如有越界，理應於建造時即將問題排除，且被告迄今未曾拆除圍牆，另被告核對建商交付之平面圖影本與中和地政事務所施工管理科檔案室交付之原始圖資後亦確認相符，被告並未有占有系爭土地，因此雙方於調解當時約定原告應調出上開房屋建造時之平面圖資料，並請地政事務所鑑界，如被告確有越界，即願意拆除。故原告陳稱系爭調解筆錄無效，被告並不同意，至於調解筆錄第一項雖無記載地號等，但仍可知悉在何處；另調解第筆錄二項應由原告負責鑑界，其不應無法進行即稱無效。此外，原告已將其之建物出售移轉給他人，如何仍再訴請被告拆除房屋以返還土地等語。爰答辯聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠按「再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自
判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾五年者，不得提起。」民事訴訟法第500 條第1、2 項定有明文。次按「調解有無效或得撤銷之原因者，當事人得向原法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴。」、「第500 至第502 條及第506 條之規定，於第2 項情形準用之。」，民事訴訟法第416 條第2 項、第4 項定有明文。且於92年2 月7 日修正民事訴訟法時，將原第416 條第4 項但書規定：「有民法上無效之原因者，不受第500 條不變期間之限制」刪除，而明定民事訴訟法第500 條之規定於提起宣告調解無效之訴亦準用之。另立法理由為：「…民法上之無效有絕對無效或相對無效，如認為成立之調解有民法上無效之原因，即一律不受第500 條不變期間之限制，而得隨時提起宣告調解無效之訴者，實有礙法之安定性，故將第4 項但書規定刪除，委由法官依具體個案情形，就當事人所主張之無效原因，個別判斷其提起宣告調解無效之訴是否須受第500條不變期間之限制」。是提起宣告調解無效或撤銷調解之訴，原則上應準用民事訴訟法第500 條規定，於30日之一定期間內提起，除非依具體個案情形，認其所主張之無效情形與法之安定性或公共秩序有關，且提起宣告調解無效之訴，無礙法之安定性者，始不受上開不變期間之限制。
㈡經查，本件原告前以被告2 人所有○○○區○○段85建號、
101 建號等房屋無權占用原告所有系爭土地為由訴請拆屋還地，經本院以101 年度訴字第247 號拆屋還地事件繫屬後，嗣經當事人同意移付調解，兩造於101 年3 月15日以101 年度移調字第19號成立調解，約定：「一、原告呂守雄願於民國101 年3 月23日前申領系爭房屋之原始建造圖。二、原告呂守雄願於領取原始建造圖後於101 年4 月6 日前完成地政事務所之鑑界程序。三、鑑界完成後取得鑑界報告書起三個月內，兩造三方均同意完成拆屋還地及復建之圍牆（左右兩片）工程。四、前揭之復建圍牆工程費用兩造三方均同意各負擔三分之一費用。五、原告及被告其餘請求拋棄。」等語，該調解筆錄正本並於101 年3 月22日合法送達兩造之事實，有調解筆錄存卷足參（卷第6 頁），並經本院調閱101 年度訴字第247 號、101 年度移調字第19號等卷宗可憑。嗣原告以系爭調解筆錄為執行名義於102 年3 月7 日向本院民事執行處聲請強制執行，司法事務官經於102 年4 月12日下午
2 時30分至新北市○○區○○路○○○ 號1 樓及新北市○○區○○路○○○ 號1 樓履勘，惟認原告所提供之鑑界圖上無地號、無面積大小、無地籍線等資料，無法判斷實際占用情形，而認執行名義內容未明確無法執行。原告乃於102 年5 月3日向本院提起確認調解筆錄內容之訴訟，惟經本院於102 年
8 月6 日以102 年度訴字第1766號裁定駁回，該裁定並於10
2 年8 月9 日合法送達原告之事實，亦據本院調閱102 年度司執字24750 號、本院102 年度訴字1766號等卷宗核閱無訛。
㈢是兩造係於101 年3 月15日即成立調解，原告遲至102 年8
月30日始提起本件宣告調解無效之訴（參卷第2 頁之本院收狀戳），顯已逾30日之不變期間。原告雖稱其係於102 年8月9 日收受本院102 年度訴字第1766號裁定始知悉本件有調解無效之原因等語。然查，原告所指系爭調解筆錄有無效之原因，乃系爭調解筆錄之第一項「原告呂守雄願於101 年3月23日前申領系爭房屋之原始建造圖」部分，漏列兩造三方之訴訟標的物為新北市○○區○○段○○○ ○號土地及其上之建物致不具執行力等語，惟此顯然係原告在調解當場或其後收受調解筆錄正本時即足以知悉之明顯情事，難認有何需迄至102 年8 月始得以知悉之情事。另原告所稱調解筆錄第二項約定：「原告呂守雄願於領取原始建造圖後於101 年4 月
6 日前完成地政事務所之鑑界程序」，係因地政事務所僅受機關囑託製作使用位置面積測量成果圖而致給付不能而無效云云。惟於本院102 年度司執字第24750 號強制執行事件中，本件司法事務官於102 年4 月12日至現場履勘時，即已當場諭知：「…⒉債權人代理人稱調解筆錄所載第二項鑑界程序已完成，有越界情形，惟債權人代理人自行提供之鑑界圖無法認定，其上無地號、無面積大小、無地籍線等資訊，無法判斷實際占用情形。⒊司事官請債權人代理人提供明確鑑界圖，須有建物占用土地結果圖，若有困難須提起訴訟排除，本院依現存資料無法執行排除。…⒌債權人代理人請求將本件執行費加註於執行名義之調解筆錄上，如經訴訟確認本件調解筆錄所指應拆除部分後，再聲請強制執行拆除，則免再繳執行費。司事官諭知：因本件執行名義內容未明確，應由法院依職權簽請退還本件已繳納之執行費新台幣10944 元。債權人聲請人稱：會另以書面具狀聲請」等語，並經原告之訴訟代理人蕭百凱在現場閱覽執行筆錄確認無訛後簽名其上，此有102 年4 月12日執行筆錄附於該民事執行卷宗內可參，足見原告於當時即知悉系爭調解筆錄有其所指執行名義未明確而無法執行之情事。復參以原告於102 年5 月3 日向本院提起確認調解筆錄內容事件，其在起訴書亦明確記載「…上開調解筆錄內容竟漏列兩造三方系爭之標的物為新北市○○區○○段○○○ 號地號土地及其上之建物，並對於被告等人占用之現況亦未囑託新北市中和地政事務所，製作現場使用位置面積測量結果圖，致原告無法以前揭調解筆錄為執行名義聲請強制執行…」等語（參102 年度訴字第1766號卷第
3 至4 頁），亦可認原告於102 年4 月12日履勘當日即足知系爭調解筆錄有其所稱之內容不明確、不能執行等情事，卻至102 年8 月30日始起訴請求宣告系爭調解筆錄無效，確已逾法定30日之不變期間。再者，於民事執行處司法事務官進行履勘當日，原告所委任到場之代理人蕭百凱（亦為本院10
1 年度訴字第247 號、101 年度移調字第19號，及本件宣告調解無效等事件之訴訟代理人）在本院陳稱其係法律系畢業，足以擔任本件訴訟代理人等語，難認其有何不知法律之情事，又縱認原告不知法律或輕信司法事務官之諭知誤提起確認調解筆錄內容之訴（惟其此部分所述與執行筆錄記載不符），亦無礙本件已逾不變期間之認定。原告以其不知法律為由，一再主張其因司法事務官之曉諭方誤提起確認調解筆錄內容之訴，於102 年8 月9 日收受本院102 年度訴字1766號裁定，才知應提起宣告調解無效訴訟等語，猶難為其有利之認定。
㈣再查，本件兩造所成立之系爭調解筆錄，依原告所指之無效
情形乃未記載地號、建號及需經機關囑託始曾測量故有無法執行之無效情事，故其所稱之無效情事，並非國家基於維護一般、抽象的公共利益或私法自治生活基本秩序，而以強制之手段干預、介入私人間法律行為而否認其效力之絕對無效情事，亦非任何人均得主張無效或得對任何人主張法律行為無效，例如無行為能力人所為之法律行為、違反強行禁止規定或公序良俗等法律行為無效情形，自非屬法律行為欠缺成立生效要件，並自始、確定、當然不生法律上效力，且任何人皆得主張該法律行為無效，且該無效得對抗任何第三人之絕對無效情事。況原告所述之無效情事乃為其早已明知，業如前述，如認不受民事訴訟法第500 條不變期間之限制，仍得再提起本件宣告調解無效之訴，實有礙法之安定性。是以，本院經就本案具體判斷後，認原告所主張之無效原因，仍應受民事訴訟法第第500 條不變期間之限制，其提起本件宣告調解無效之訴，已逾30日之不變期間，與法未合，難以准許。
㈤況按，所謂調解無效之意義與訴訟上和解無效之意義相同，
可分為實體法上無效與訴訟法上無效。實體法上無效之原因係指調解有實體法所規定法律行為無效之事由，例如調解內容違反法律強制或禁止規定，或違背公序良俗，或不備法定方式等。而訴訟法上無效之原因，則有下列5 種情形：⒈無當事人能力；⒉無訴訟能力；⒊無調解之權限（未受民事訴訟法第70條第1 項但書所定授與調解權限之訴訟代理人、無代理調解權限者）；⒋當事人不適格；⒌就當事人不得自由處分之權利或法律關係成立調解。再按確定判決之執行，以給付判決且適於強制執行者為限。辦理強制執行事件應行注意事項第2 點關於第4 條、第4 條之2 部分復有規定。執此以觀：
⒈原告雖主張系爭調解內容第一、二項因不得強制執行或不具
執行力故無效。惟系爭調解筆錄不得強制執行，並非前開所列調解無效之原因，且本件兩造在庭均陳明當時成立之調解內容，係由原告先申請取得被告所有建物之原始建造圖，並聲請鑑界確定界址，以判斷被告所有之建物是否越界占用，倘有越界占用即由兩造三方完成拆屋還地及復建圍牆工程等語（卷第72頁反面暨73頁），核與調解筆錄內容所載相符，並無不明確情事；另兩造成立之調解筆錄第一項「原告呂守雄願於101 年3 月23日前申領系爭房屋之原始建造圖。」及第二項「原告呂守雄願於領取原屬建造圖後於101 年4 月6日前完成地政事務所之鑑界程序。」均屬原告單方應履行之事項，本不待於強制執行，亦不適於強制執行。況原告向本院執行處聲請強制執行時，亦係表明其已經履行第一、二項之調解內容，故聲請按調解筆錄第三項執行拆屋還地內容，此其聲請執行狀可詳，並經執行筆錄記載「債權人代理人稱調解筆錄所載第二項鑑界程序已完成，有越界情形」等語足憑，難認調解筆錄第一、二項有何原告所指稱因未詳載地號、建號故不無法執行而無效之情事。從而，原告主張前開二項調解內容有無效之原因，自非有據。至前開二項調解內容雖僅簡略記載「系爭房屋」或未載明應鑑界之土地地號，然兩造當事人對於該調解筆錄內所指之房屋、土地為何，既均無疑義，對於該調解筆錄之誤寫、誤算或類此顯然錯誤例如有所疏漏而未記載詳細建號及地號者，自可由法院書記官類推適用民事訴訟法第232 條第1 項規定而為更正之處分，併此敘明。
⒉其次，兩造所成立之調解筆錄第三項「鑑界完成後取得鑑界
報告書起三個月內，兩造三方均同意完成拆屋還地及復建之圍牆（左右兩片）工程。」，依調解筆錄記載內容暨兩造在庭所述，可知第三項內容係以原告履行第一、二項調解內容為前提條件，於原告履行前二項內容並確認被告所有之建物確實有越界占用時，雙方始有依第三項內容互負拆屋還地之義務，故於原告尚未履行第一、二項調解內容之前，兩造三方當事人是否互負有拆屋還地之義務本屬不明確，自亦當然無法知悉被告所有之建物有無越界占用、占用面積為何，並於調解當時即記明應拆除之面積、位置，然此並非調解筆錄內容本身不明確所致，亦不能因此即謂該調解內容不能強制執行。另再由司法事務官於102 年4 月12日執行筆錄記載第
2 點記載「債權人代理人稱調解筆錄所載第二項鑑界程序已完成，有越界情形，惟債權人代理人自行提供之鑑界圖無法認定，其上無地號、無面積大小、無地籍線等資訊，無法判斷實際占用情形。」益見係原告所提出之鑑界圖，對於被告所有之建物是否越界之認定尚有不明而致無法執行，即難認原告已經履行調解筆錄第二項內容所致。再者，上開調解筆錄並非兩造不得自行履行，被告陳王定美方面於執行程序履勘現場亦陳明：圍牆部分若依原始建照圖確有占用債權人土地，會依法辦理等語（參同上執行筆錄），另被告等在本院亦表示：原告要鑑界以認定我們的圍牆有無超出他們所說的界線，如果有超出的話，當初說我們三方各出三分之一把它拆掉等語（卷第72頁反面及73頁），顯見被告等人迄今未為拆除，係因原告尚未就調解筆錄第一、二項進行，而非渠等拒絕履行系爭調解第三項之內容。又原告如已確實履行調解筆錄第一、二項內容，並堪以確認被告等之建物或圍牆有越界占用情事，自得持該鑑界結果及調解筆錄請求對方履行，於渠等不履行時得訴請強制執行，倘於執行程序中，司法事務官經判斷原告業已履行第一、二項調解內容，且足以認定被告所有之建物或圍牆確有占用系爭土地後，仍認為需再由地政機關測量始能以確定被告實際應拆除之位置或範圍時，其自非不能於執行程序中囑託地政事務所測量為之。故本件於原告並未舉證業已履行系爭第一、二項調解筆錄內容完畢前，自難認系爭調解筆錄第三項有何不能執行或不明確之虞。
⒊承上所述，本件微論原告提起本件宣告調解無效之訴業已逾
法定期間，難認適法，且原告主張系爭調解筆錄第一、二項內容有無效情形，亦無理由，是其訴請宣告系爭調解筆錄無效，自非正當，應予駁回。
㈥末按調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解
有同一之效力。和解成立者，與確定判決有同一之效力。除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。原告之訴其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之。民事訴訟法第416 條第1 項、第380 條第1項、第400 條第1 項、第249 條第1 項第7 款分別定有明文。查本件原告提起宣告調解無效之訴既已逾30日之法定不變期間，且系爭調解亦難認有原告所稱無效之情事，即已有既判力，原告不得反此，就同一事件再請求被告等為拆屋還地，則原告於本件民事訴訟法第416 條第3 項規定合併提起之拆屋還地之訴即有民事訴訟法第249 條第1 項第7 款所定之不合法情形。
四、綜前所述，原告提起本件宣告調解無效之訴，已逾30日之不變期間，且系爭調解難認有無效之原因，原告訴請宣告系爭調解無效，即為無理由，應以判決駁回之。另其依民事訴訟法第41 6條第3 項規定合併提起之拆屋還地之訴為不合法，應以裁定駁回之。爰就原告之二項聲明，併予駁回之。
五、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
民事第二庭 法 官 邱景芬以上正本證明與原本無異。
如對本裁定抗告，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
書記官 許清秋