臺灣新北地方法院民事判決 102年度訴字第2737號原 告 李迎新
王俊傑共 同訴訟代理人 孫大龍律師
洪俊銘被 告 游麟祥
游松祿共 同訴訟代理人 劉長安被 告 游永福上列當事人間請求返還不當得利事件，經本院於民國104 年7 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告李迎新新臺幣貳拾伍萬伍仟肆佰捌拾柒元及自民國一百零二年十一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應連帶給付原告王俊傑新臺幣伍拾叁萬壹仟伍佰叁拾叁元，及其中新臺幣肆拾玖萬捌仟玖佰伍拾柒元部分，自民國一百零二年十一月一日起，另新臺幣叁萬貳仟伍佰柒拾陸元部分，被告游麟祥、游松祿自民國一百零四年一月十六日起，被告游永福自一百零四年七月一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應自民國一百零二年十月二十四日起至將坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地上如附表一編號一至三及附圖所示之建物及地上物拆除並將上開占用土地返還原告李迎新之日止，按月連帶給付原告李迎新新臺幣壹萬陸仟貳佰零柒元。
被告應自民國一百零三年四月一日起至將坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地上如附表一編號四至八及附圖所示之建物及地上物拆除並將上開占用土地返還原告王俊傑之日止，按月連帶給付原告王俊傑新臺幣貳萬壹仟玖佰玖拾捌元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一項於原告李迎新以新臺幣捌萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳拾伍萬伍仟肆佰捌拾柒元為原告李迎新預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告王俊傑以新臺幣壹拾柒萬捌仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍拾叁萬壹仟伍佰叁拾叁元為原告王俊傑預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告李迎新按月以新臺幣伍仟肆佰元為被告供擔保後，得假執行。但被告如按月以新臺幣壹萬陸仟貳佰零柒元為原告李迎新預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項於原告王俊傑按月以新臺幣柒仟肆佰元為被告供擔保後，得假執行。但被告如按月以新臺幣貳萬壹仟玖佰玖拾捌元為原告王俊傑預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序；訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第182 條第1 項、第183 條固定有明文，惟所謂「訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者」，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題者而言，惟若該先決問題之法律關係是否成立，在本件訴訟本可自為調查裁判，若因裁定停止訴訟程序，當事人將受延滯訴訟之不利益時，自無庸裁定停止訴訟程序（最高法院88年度台抗字第646 號裁判要旨參照）。查被告雖以：原告前以被告無權占有新北市○○區○○段○○○ ○○○○ ○號土地（下稱系爭509 、510 地號土地，合稱系爭土地）上如附表一及附圖所示部分為由，訴請被告拆屋還地，被告於該事件進行中反訴請求確認地上權存在，並請求原告容忍地上權登記，經本院以101 年度重訴字第180 號判決被告敗訴後，被告已提起上訴，由臺灣高等法院以102年度重上字第700 號拆屋還地事件審理。則上開另案民事事件中關於被告是否有權占有、被告之地上權是否存在，及被告得否請求原告容忍地上權之登記等事項，為本件原告請求應否准許之先決問題為由，聲請依民事訴訟法第182 條第1項之規定裁定於臺灣高等法院以102 年度重上字第700 號事件裁判確定前停止本件訴訟程序。惟查，被告就系爭土地是否有權占有、被告之地上權是否存在，及被告得否請求原告容忍地上權之登記等節，本件可自為調查認定；且被告於本院民國104 年5 月15日言詞辯論程序時，表明擬就臺灣高等法院以102 年度重上字第700 號判決提起上訴，則如裁定停止訴訟，將使本件訴訟因而延滯，故被告聲請本院裁定停止本件訴訟程序，尚難准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。本件原告起訴時，係聲明請求：㈠被告應連帶給付原告李迎新新臺幣（下同）319,359 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡被告應連帶給付原告王俊傑498,957 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈢被告應自102 年10月24日起至被告將如附表一編號一至三及附圖所示之建物及地上物拆除，並將上開部分土地返還原告李迎新之日止，按月連帶給付原告李迎新20,259元。㈣被告應自102 年10月24日起至被告將如附表一編號四至九及附圖所示之建物及地上物拆除，並將上開部分土地返還原告王俊傑之日止，按月連帶給付原告王俊傑31,652元。㈤原告願供擔保，請准宣告假執行。嗣因被告於103 年4 月起未再占有附表一編號九及附圖所示部分土地，而於104 年1 月13日民事辯論意旨狀變更聲明為：㈠被告應連帶給付原告李迎新319,359 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡被告應連帶給付原告王俊傑665,717 元，其中498,957 元部分，自起訴狀繕本送達翌日算，另166,760 元部分，自10
4 年1 月13日民事辯論意旨狀繕本送達翌日起算，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈢被告應自102 年10月24日起至被告將如附表一編號一至三及附圖所示之建物及地上物拆除，並將上開部分土地返還原告李迎新之日止，按月連帶給付原告李迎新20,259元。㈣被告應自103 年4 月1 日起至被告將如附表一編號四至八及附圖所示之建物及地上物拆除，並將上開部分土地返還原告王俊傑之日止，按月連帶給付原告王俊傑27,498元。㈤原告願供擔保，請准宣告假執行。
核其所為上開訴之變更，其變更前後之基礎事實同一，合於首揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：系爭509 、510 地號土地分別為原告李迎新、王俊傑所有。被告所有門牌號碼新北市○○區○○路○○○ ○○○○ 號房屋（下稱系爭266 、268 號房屋）及其附屬之地上物坐落於系爭土地上均無合法正當權源，屬無權占有。系爭土地原共有人即訴外人顏守銓因要求被告拆屋還地未果，於10
0 年12月29日向本院訴請被告拆屋還地，嗣原告於101 年6月14日分別取得系爭土地之全部所有權，故依法承受上開訴訟。經審理後，本院前以101 年度重訴字第180 號判決原告勝訴在案。依該判決內容，被告應將如附表一及附圖所示之建物及地上物拆除，將占有之系爭土地分別返還原告李迎新、王俊傑。被告無權占有系爭土地如附表一及附圖所示部分，侵害原告之所有權，且依社會通常之觀念，被告顯因此獲有相當於租金之利益，並致原告受有同額之損害，參照土地法第97條第1 項規定，原告得依民法第179 條及第185 條之規定，請求被告連帶給付系爭土地申報價額年息10％計算之不當得利或損害金。而原告係於101 年6 月14日取得系爭土地全部所有權，又被告自103 年4 月起未再占有附表一編號九及附圖所示部分土地，故就附表一編號一至八及附圖所示部分土地，請求被告給付自101 年6 月14日起迄至被告將該部分土地上建物及地上物拆除、將土地返還原告時止之不當得利；就附表一編號九及附圖所示部分土地，請求被告給付自101 年6 月14日起至103 年3 月31日之不當得利等語。並聲明：如上開變更後訴之聲明。
二、被告則以：坐落系爭土地上之系爭266 、268 號房屋（門牌整編前為300 號）為被告之先祖父即訴外人游能丙於35年以前所建造，游能丙前於38年11月19日送件申請地上權登記，經臺灣省臺北縣政府（現改制為新北市政府，下同）於39年
9 月8 日呈驗證件核明登記發給地上權他項權利證明書，足證游能丙於39年已就系爭土地設定不定期地上權。而上開他項權利證明書為公文書，係屬真正，且地上權已完成登記。
現存土地登記謄本未記載該地上權登記，顯係當時地政機關轉載時遺漏，不影響地上權登記確係真正且存在之事實。被告輾轉繼承游能丙之權利，對系爭土地有地上權存在，故被告使用系爭土地，有合法正當之權源，並非無權占有。退步言之，因自游能丙於38年11月19日送件申請地上權登記之日起，歷經被告之父游正德至被告，均以行使地上權意思，公然、和平、繼續占有系爭土地上系爭266 、268 號房屋居住使用至今，合併計算占有時間已逾60年，已符合民法時效取得地上權登記請求權之規定，被告復於101 年2 月6 日申請時效取得地上權登記，故被告並非無權占有。又系爭266 、
268 號房屋坐落地理位置未佳，原告請求被告依系爭土地申報地價年息10％計算相當於租金之不當得利，亦屬過高，應以不超過系爭土地申報地價年息5 ％計算為宜等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原告主張系爭509 、510 地號土地分別為原告李迎新、王俊傑所有，被告所有系爭266 、268 號房屋及其附屬之地上物坐落於系爭土地上，範圍、位置及面積如附表一及附圖所示等情，業據原告提出另案即本院101 年度重訴字第180 號請求拆屋還地事件委託新北市中和地政事務所（下稱中和地政）測量之土地複丈成果圖及土地登記謄本為證（見本院卷第13至15頁），復為被告所不爭執（見本院卷第260 頁），堪信為真實。至於原告主張被告無權占有系爭土地，應依民法第179 條及第185 條之規定給付原告不當得利或損害金等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：
㈠被告對系爭土地有無地上權？㈡被告得否依民法第772 條準用第770 條、第769 條規定，以時效取得為原因，請求登記為地上權人？㈢原告得否依民法第179 條、第185 條之規定請求被告返還不當得利或賠償損害？如是，得請求之數額為何？
四、本院之判斷：㈠關於被告對系爭土地有無地上權部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條本文定有明文。以無權占有為原因，請求占有人給付不當得利或賠償損害，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。次按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，98年1 月23日修正前民法第758 條（即現行民法第758 條第1 項）亦定有明文。
⒉被告雖抗辯：游能丙於38年11月19日向臺北縣政府申請地
上權登記，經臺北縣政府於39年9 月8 日核發系爭他項權利證明書，故游能丙取得該證明書所載510 地號土地（重測前為南勢角段頂南勢角小段219 地號，見本院卷第15頁）權利範圍38.54 坪之地上權，被告輾轉繼承取得該地上權，故有權占有該部分土地云云，並提出他項權利證明書、遺產分割協議書等件影本為證（見本院卷第93、108 至
114 頁）而上情為原告所否認。經查，依中和地政101 年
9 月17日新北中地登字第1014614140號函所載：「南勢角段頂南勢角小段219 地號土地（重測後南勢段510 地號）登記簿自日據時期至今並無地上權及建物之登記、申請登記收件及辦竣登記之紀錄，而申請書等相關檔案復因逾當時土地登記規則第14條保存期限10年之規定業已銷毀，是本所無原始登記原因證明文件可審認該地上權係有登記遺漏之情事. . 」（見本院卷第157 頁）；中和地政102 年
5 月23日新北中地資字第1023618976號函表示：「改制前臺灣省臺北縣政府於39年9 月1 日核發他項權利證明書之相關資料，經查本所並無相關資料」（見本院卷第160 頁）；中和地政102 年7 月24日新北中地登字第1023623043號函記載：「有關本所是否已驗訖旨揭案件所附未完成登記之他項權利證明書（即系爭他項權利證明書）正本一事，因該他項權利證明書並未落簿登記. . 」（見本院卷第
128 頁），可知上開他項權利證明書所載地上權並未完成設定登記，則依民法第758 條第1 項規定，游能丙縱執有系爭他項權利證明書，亦不能發生游能丙取得地上權之效力，被告即無從因輾轉繼承而取得地上權。是以，被告抗辯其本於地上權占有系爭土地，為有權占有云云，洵無足採。
㈡關於被告得否依民法第772 條準用第770 條、第769 條規定，以時效取得為原因，請求登記為地上權人部分：
⒈按以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登
記之不動產者，得請求登記為所有人；以所有之意思，10年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人；前5 條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同，民法第769 條、第770 條及第772 條分別定有明文。次按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有（最高法院69年3 月4 日第5 次民事庭會議決議參照）。又占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，受訴法院始應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（最高法院80年6 月4 日第2 次民事庭會議決議參照）。蓋在土地所有人本於所有權對占有人提起訴訟以前，占有人如因時效取得地上權登記請求權，並向地政機關請求為地上權之登記，經地政機關受理，視為占有人係先向土地所有人行使該登記請求權，斯時倘以地政機關審查與辦理程序之遲速，影響占有人之權益，造成不公平之結果，實非妥當，故受訴法院應就占有人是否已具備時效取得地上權請求權之要件，及是否已為登記之合法申請，為實體審查，以為土地所有人請求有無理由之裁判依據。反面言之，占有人在土地所有人本於所有權對占有人提起訴訟以前，未向地政機關請求因時效取得地上權之登記，經地政機關受理者，受訴法院自無庸就占有人是否已具備時效取得地上權請求權之要件，及是否已為登記之合法申請，為實體審查，而得逕認占有人以時效取得地上權為由，所為有權占有土地之抗辯為不可採。
⒉被告雖抗辯游能丙在系爭土地上興○○○鄉○○村○ 鄰○
○路○○○ 號房屋，以行使地上權之意思占有系爭土地，該房屋經門牌整編後為系爭266 、268 號房屋，且游能丙死亡後，歷經游正德至被告，接續以行使地上權之意思占有系爭土地已逾60年，故伊等得依民法第772 條準用第770條、第769 條規定，以時效取得為原因，就系爭土地請求登記為地上權人，並非無權占有云云，並提出戶籍登記申請書、門牌證明書、房屋現狀照片、航空照片、房屋稅籍登記表、房屋標示查丈紀錄等件影本為證（見本院卷第78至92頁）。原告則否認被告有該登記請求權存在。經查：
系爭土地之原共有人顏守銓係於100 年12月29日向本院對被告提起另案請求拆屋還地之訴訟，請求被告拆除如附表一及附圖所示之建物，並將占有土地返還，此有本院101年度重訴字第180 號判決可稽（見本院卷第16頁），而依被告提出之土地登記申請書觀之，被告係先後於101 年2月6 日、101 年4 月12日向中和地政申請因時效取得系爭土地上之地上權登記（見本院卷第121 至126 頁），依前揭說明，本院自無須就被告是否已具備時效取得地上權請求權之要件，及是否已為登記之合法申請，為實體審查，而得逕認被告以時效取得地上權為由，抗辯有權占有系爭土地乙節，為不可採。
㈢關於原告得否依民法第179 條、第185 條之規定請求被告返還不當得利或賠償損害，及得請求之數額為何部分：
⒈按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任
，民法第185 條第1 項前段定有明文。本件被告以共有之系爭266 、268 號房屋無權占有系爭土地如附表一及附圖所示，致使原告無法使用、收益系爭土地，因此受有損害，則原告依民法第185 條第1 項前段之規定請求被告連帶負損害賠償責任，自屬有據。
⒉按無權占有他人土地，依一般社會通念，所有人將受相當
於租金之損害。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限。約定房屋租金，超過前項規定者，該管直轄市或縣市政府得依前項所定標準強制減定之。前開規定於租用基地，建築房屋，均準用之。土地法第97條、第105 條分別定有明文。而所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額；且土地所有權人依土地法所申報之地價，為法定地價；在平均地權條例施行區域，則係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告申報期間內自行申報之地價，如土地所有權人未於公告期間申報地價者，即以公告地價百分之八十為其申報地價，土地法施行法第25條、土地法第14
8 條、平均地權條例第16條亦分別定有明文。至於所謂年息10％為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10％計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益、彼等關係及社會感情等情事，以為決定。經查，系爭509 地號土地之地目為旱、510 地號土地之地目為建，而系爭266 、
268 號房屋緊鄰南山路，鄰近有南勢角捷運站、興南觀光夜市、中和國中、南勢角派出所、中和區戶政事務所、消防隊等設施，交通尚屬便利，生活機能亦堪認健全；惟系爭土地所在四周多屬2 至3 層之舊建物，非屬商業繁榮區等情，有被告提出之照片4 幀，以及原告提出之地圖及照片在卷可稽（見本院卷第188 、189 、196 至198 頁）。
本院審酌上情，認原告以申報地價之年息8 ％請求被告賠償相當於租金之損害，應屬適當。而系爭土地公告地價10
1 年度之公告地價為每平方公尺17,800元，102 年度迄今之公告地價為每平方公尺19,500元，有公告地價及公告土地現值表在卷可稽（見本院卷第40頁），而被告無權占有原告李迎新之土地面積為155.84平方公尺（計算式：123.48＋6.69＋25.67 ＝155.84），無權占有原告王俊傑之土地面積為243.48平方公尺（計算式：27.73 ＋4.8 ＋4.41＋138.02＋36.56 ＋31.96 ＝243.48）。依此計算，原告李迎新請求被告連帶給付自原告李迎新取得系爭土地之10
1 年6 月14日起至起訴當日即102 年10月23日止之損害255,487 元，及自起訴狀繕本送達翌日即102 年11月1 日起至清償日止，按年息5 ％計算之遲延利息，以及自102 年10月24日起至被告將如附表一編號一至三及附圖所示之建物及地上物拆除、將上開土地返還原告李迎新之日止，按月連帶給付16,207元；原告王俊傑請求被告連帶給付自原告王俊傑取得系爭土地之101 年6 月14日起至103 年3 月31日止之損害531,533 元，及其中498,957 元自起訴狀繕本送達翌日即102 年11月1 日起，另32,576元自104 年1月13日民事辯論意旨狀送達翌日起即被告游麟祥、游松祿自104 年1 月16日起，被告游永福自104 年7 月1 日起（見本院卷第290 、291 頁），均至清償日止，按年息5 ％計算之遲延利息，以及自103 年4 月1 日起至被告將如附表一編號四至八及附圖所示之建物及地上物拆除、將上開土地返還原告王俊傑之日止，按月連帶給付21,998元（計算式如附表二），即屬有據；逾此部分之請求，則屬無據。
⒊本件原告就同一聲明，同時主張依民法第179 條前段規定
請求，乃為重疊合併，而原告依民法第185 條第1 項前段規定請求為有理由，已如前述，本院自無庸再就民法第
179 條前段規定予以審究，併予敍明。
五、從而，原告李迎新依民法第185 條第1 項之規定，請求被告連帶給付原告255,487 元，及自102 年11月1 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，以及自102 年10月24日起至將坐落系爭土地如附表一編號一至三及附圖所示之建物及地上物拆除並將上開占用土地返還之日止，按月連帶給付16,207元；原告王俊傑依民法第185 條第1 項之規定，請求被告連帶給付原告531,533 元，及其中498,957 元自102 年11月1日起，另32,576元，被告游麟祥、游松祿自104 年1 月16日起，被告游永福自104 年7 月1 日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息，以及自103 年4 月1 日起至將坐落系爭土地如附表一編號四至八及附圖所示之建物及地上物拆除並將上開占用土地返還之日止，按月連帶給付21,998元，為有理由，應予准許。逾此範圍，則無理由，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 31 日
民事第四庭 法 官 游涵歆以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 31 日
書記官 林翠茹附表一：
┌───┬────┬──┬─────┬───┐│ │ │ │占用面積 │ ││ 編號 │附圖標示│地號│（單位： │所有人││ │ │ │平方公尺）│ │├───┼────┼──┼─────┼───┤│ 一 │ G 、H │509 │123.48 │李迎新│├───┼────┼──┼─────┼───┤│ 二 │ L │509 │6.69 │李迎新│├───┼────┼──┼─────┼───┤│ 三 │ P │509 │25.67 │李迎新│├───┼────┼──┼─────┼───┤│ 四 │I、J、K │510 │27.73 │王俊傑│├───┼────┼──┼─────┼───┤│ 五 │ M │510 │4.8 │王俊傑│├───┼────┼──┼─────┼───┤│ 六 │ O │510 │4.41 │王俊傑│├───┼────┼──┼─────┼───┤│ 七 │ Q │510 │138.02 │王俊傑│├───┼────┼──┼─────┼───┤│ 八 │ N │510 │36.56 │王俊傑│├───┼────┼──┼─────┼───┤│ 九 │ R │510 │31.96 │王俊傑│└───┴────┴──┴─────┴───┘附表二：被告應給付金額計算表（元以下四捨五入）㈠原告李迎新部分：
⒈101年6月14日至102年10月23日止：
①101年6月14日起至101年12月31日止：
155.84×14,240×8％×201/365 ＝97,765②102年1月1日起至102年10月23日止：
155.84×15,600×8％×296/365 ＝157,722③上開金額合計：
97,765＋157,722＝255,487⒉102年10月24日起至被告拆屋還地之日止：
155.84×15,600×8％×1/12 ＝16,207㈡原告王俊傑部分：
⒈101年6月14日至103年3月31日止：
①101年6月14起至101年12月31日止：
243.48×14,240×8％×201/365 ＝152,745②102年1月1日起至103年3月31日止：
243.48×15,600×8％×455/365 ＝378,788③上開金額合計：
152,745＋378,788＝531,533⒉103年4月1日起至被告拆屋還地之日止：
（243.48－31.96）×15,600×8％×1/12 ＝21,998