臺灣新北地方法院民事判決 102年度訴字第2808號原 告 陳明堂原 告 張金福原 告 鍾曉賢原 告 盧張秀香原 告 呂聯祥原 告 周士傑共 同訴訟代理人 高亘瑩律師共 同複代理人 陳逸融律師共 同複代理人 石鋒琳被 告 林天賜訴訟代理人 傅俊龍上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國103年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○號土地，如附圖所示A部分之建物(即建號新北市○○區○○段○○○○○○號，門牌號碼新北市○○區○○街○○巷○弄○○號外圍之私自搭建部分)拆除後，將所占用土地返還原告等六人。
被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○號土地，如附圖所示A部分之建物(即建號新北市○○區○○段○○○○○○號，門牌號碼新北市○○區○○街○○巷○弄○○號外圍之私自搭建部分)拆除後，將所占用土地返還原告陳明堂、張金福、鍾曉賢、盧張秀香、呂聯祥等五人。
被告應給付原告等六人新台幣柒萬參仟壹佰柒拾元，暨自民國103年2月12日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
被告應自民國103年1月16日起至騰空遷讓返還第一項所示之土地止按月給付原告陳明堂、張金福、鍾曉賢、盧張秀香、呂聯祥等五人新台幣壹仟玖佰玖拾柒元整。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一至第三項於原告以新台幣壹佰參拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣參佰玖拾萬元為原告預供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告主張：
一、按民法第765條規定：「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」第773條前段規定：「土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。」民法第767條規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」查原告係坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地(以下合稱系爭土地)所有權之共有人，此有土地謄本在卷足證，委無疑義。被告則係門牌號碼新北市○○區○○街○○巷○弄○○號建物及其坐落新北市○○區○○段○○○○號、第440-2號土地之所有權人，此亦有建物及土地謄本足稽(證物二參照)。然被告一無任何法律權源，竟自不詳年、月、日起無權占有、侵奪原告等六人共有之系爭土地，擅自搭建地上物，排他使用至今，此有現場照片可憑(證物三參照)。是被告所為顯已侵害原告等六人之土地所有權，原告等六人自得本於土地所有權，依民法第767條規定請求返還土地及占有、排除侵害。
二、次按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」、「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」此分別有民法第184條及第179條規定足稽。查被告並非系爭土地之所有權人，且無任何使用系爭土地之正當權源，竟擅自占用系爭土地，私自搭建地上物，供設立公司營業使用，顯已侵害原告等六人之所有權及占有利益，致生損害於原告等六人，顯係無法律上原因而取得占有、使用系爭土地之不當得利，且損害原告等六人之合法權益。是原告等六人自得依民法第184條及第179條等相關規定，請求損害賠償、返還不當得利。
三、原告等六人所受損害，所得請求之不當得利：按「不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。」此有民法第181條足稽。且按不當得利請求權人依不當得利之法則請求返還不當得利，乃以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是原告等六人自得主張以同一區域之一般租金行情，計算被告所得之利益。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限；於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1項、第105條亦分別定有明文。查系爭土地位於新北市中和區，域內交通條件成熟，且有豐富的商業機能，土地利用價值相當高；次查，被告占用系爭土地，分別為新北市○○區○○段第442之1(面積11.27㎡，公告現值119348元/㎡)、442之3(面積24.3㎡，公告現值101117元/㎡)、442之5(面積0,64㎡，公告現值118000元/㎡)，其土地價值合計約為387萬7715元，倘依年息百分之五計算其每年租金至少應為19萬3886元(亦即每月1萬6157元)。從而，依社會通常之觀念，被告至少每年取得同額之不當得利，且同時導致原告等六人受有同額、相當於租金之損害，依法被告自應返還之。復因原告周士傑對於系爭土地442-5地號之土地應有部分，於103年1月16日信託登記予原告陳明堂，故原告等六人請求如訴之聲明第三項。承前，被告於原告等六人起訴前每月既獲得約1萬6157元之不當得利，則從現在起往前推溯至原告等六人取得所有權之日止(亦即自100年1月4日至102年7月4日止)，被告共取得30個月之不當得利，合計48萬4710元。從而，原告等六人自得援引首揭法律規定，請求被告返還所取得之前開不當得利。
四、按民法第765條規定：「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」第773條前段規定：「土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。」民法第767條規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」經查，依據本院卷第56、57頁新北市中和地政事務所複丈成果圖所示，被告所有建物旁違法增建之建物部分顯已侵害原告土地之所有權，依據上開規定自得請求被告拆遷返還。又依據被告歷次答辯聲明陳稱，並未侵害原告所有之土地……云云。惟原告認為被告所稱明顯避重就輕，蓋就原有房屋座落之位置本無侵害原告不動產之問題，但外推之鐵皮加蓋部分已明顯占用原告所有之土地，此為鑑定機關之鑑定結果，被告歷舉告證1、2之土地同意使用書及建物竣工圖等，至多僅能證明主建物部分沒有侵害之事實，但對於外推之加蓋違建部分並無法證明，是被告提出之告證1、2對於本件標的並無法證明無越界之事實。再按「已登記不動產所有人之除去妨害請求權，不在本院釋字第107號解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第125條消滅時效規定之適用。」此有司法院大法官第164號解釋可資參照。
經查，原告主張拆屋還地係依據民法第767條中段之除去妨害請求權行使，依據上開見解，並無消滅時效之適用；且關於不當得利部分，僅從民國100年1月4日起算，此並未逾民法第125條15年之消滅時效，是以，關於被告主張消滅時效部分，顯有誤解。又按「物權除依法律或習慣外，不得創設。」「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」此物權法定主義及登記生效主義為民法第757條、第758條第1項所明定。查被告聲稱對於系爭土地有地上權……云云，卻無法提出相關證據以佐其說，則依據上開規定，恐難認其確實有地上權。又查，原告於系爭土地上立有公告欄以進行廟務，然被告屢次以此對原告檢舉告發，認為原告利用自己土地之行為對於被告本身違建部分造成使用上之不便利，是以，原告始提出本訴訟，請求被告拆除違法侵佔原告之地，將系爭土地騰空返還於原告，以止糾紛。是以，原告提起訴訟並非濫用權利之舉，而是回復自己權利，並遏止被告不當外推加蓋之違法行為。
五、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條前段定有明文。依據原告前民事準備書狀(二)業已指出，「已登記不動產所有人之除去妨害請求權，不在本院釋字第107號解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第125條消滅時效規定之適用。」此有司法院大法官第164號解釋可資參照。則被告尤又爭執請求權罹於時效一事，殊難理解，被告就此仍未於此次兩份書狀中指出法律規定及合理事實，是被告所辯顯不足信。又查，原告所欲除去妨害之部分，皆處於建物主體以外外推之鐵皮違章建築部分，被告歷舉歷次長年來之建築圖、測量圖皆為建築物主體範圍，並無法證明未有越界之事實。另外，依據鑑定機關之鑑定報告，被告確有越界建築之事實，且依據被告來狀稱：「……，未將座落房屋前院遮雨棚與側院採光罩的部分於圖說上註解因，不利於被告，……，云云。」蓋未將前院遮雨棚與側院採光罩之部分何以不利於被告並未解釋，然事實上，未將上開二者納入，則被告違建超出面積反而縮小，自有利於被告，是以被告所陳，與邏輯不符，顯不可採。又來狀中稱該次測量欠缺法源依據、違反圖解法土地界址鑑定作業注意事項辦法等事實，並無任何論理說明，僅空口泛言，實難令人甘服。末查，被告無故侵占使用原告所有之系爭土地，致使原告無法自由使用自己土地，且因被告利用系爭土地搭蓋鐵皮違建，不僅使得原告無法基於所有權人之地位利用系爭土地，而且還限制妨害周邊土地利用之利益，被告更基於此屢次和原告等發生糾紛，因此，有賴司法定紛止爭，釐清權利歸屬。綜上所述，被告並未就前次爭點予以釐清，亦未對所述事實舉證說明，請求鈞院詳鑒，判賜如訴之聲明所載，以維公平法治。
六、查新北市○○區○○段○○○○○○○號，原屬原告周士傑所有，而於民國103年1月16日信託登記予同為原告之陳明堂，是以，就本件請求聲明三之不當得利部分係請求自原告等六人取得系爭不動產所有權至起訴之日(亦即民國100年1月4日至102年7月4日止)，被告共取得30個月之不當得利。故嗣後之信託行為並無礙於上述之不當得利請求之計算，請鈞院詳鑒。另查，本件起訴拆除之標的均為主建築物旁附連之鐵皮加蓋部分，此有現場照片四幅足資參照(詳參原證七)。故衡諸原告之請求合於法律之規定，並有地政機關測量結果可據，且原告起訴拆除者係被告違法外推之違建鐵皮加蓋部分，並無害及建物主體之問題，故無權利濫用之情事；且該處毗鄰原告等使用之土地，被告擅自侵占系爭不動產對於原告之使用收益造成莫大之侵害。故懇請鈞院衡量上情，判賜原告如訴之聲明，以維公平法理。
七、聲明：
（一）被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○號土地，如附圖所示A部分之建物(即建號新北市○○區○○段○○○○○○號，門牌號碼新北市○○區○○街○○巷○弄○○號外圍之私自搭建部分)拆除後，將所占用土地返還原告等六人。
（二）被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○號土地，如附圖所示A部分之建物(即建號新北市○○區○○段○○○○○○號，門牌號碼新北市○○區○○街○○巷○弄○○號外圍之私自搭建部分)拆除後，將所占用土地返還原告陳明堂、張金福、鍾曉賢、盧張秀香、呂聯祥等五人。
（三）被告應給付原告等六人新台幣48萬4710元暨自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
（四）被告應自民國103年1月16日起至騰空遷讓返還聲明第一項所示之土地止按月給付原告陳明堂、張金福、鍾曉賢、盧張秀香、呂聯祥等五人新台幣1萬6157元整。
（五）前三項勝訴判決原告等六人願供擔保請准宣告假執行。
（六）訴訟費用由被告負擔。
八、證據：附 圖：無權占有土地之位置示意圖影本1份。
證物一：土地謄本正本6份。
證物二：建物謄本正本1份及土地謄本正本2份。
證物三：照片6幀。
證物四：被告所占用土地之面積計算書影本1份。
證物五：土地謄本正本2份。
證物六：地政機關土地複丈圖1份。
原證七、現場照片四幅。
貳、被告未於最後言詞辯論期日到場，據其前言詞辯論抗辯為：
Ａ、原告依民法第１８４條及１７９條請求被告損害賠償及返還不當得利實無理由，分述如後：
一、按，「(一)按相鄰土地間其具體界址何在，固得以地籍圖為據，惟若地籍圖不精確或其地界界樁之設立有疑義時，即應秉持公平原則，依鄰接各土地之買賣契約或地圖、經界標識之狀況、經界附近占有狀況之沿革等客觀情狀，據以確定其實際界址所在。(二)查「重測前地籍圖」可能因年代久遠導致有誤謬之虞，正因其有此缺點，始有辦理地籍重測之必要。然重測前地籍圖既然為關於系爭土地所存官方資料，自仍具有相當之參考價值，而應列為地籍重測時之參考依據之一。(三)按重新實施地籍測量時，土地所有權人應於地政機關通知之限期內設立界標並到場指界；逾期不設立界標或到場指界者，得依左列順序施測：鄰地界址；現使用人之指界；參照舊地籍圖；地方習慣，土地法第46條之2第1項定有明文。其中所謂「參照舊地籍圖」，係指參照舊地籍圖及其他可靠資料之坵形塊狀及關係位置，實地指定界址，設立界標，予以測量。又地籍重測依土地法第46條之1及同條之2第1項，暨第47條授權中央地政機關所訂地籍測量實施規則相關規定，在以較科學方法，更新測量技術和儀器，普收測量整理之實效，使地籍登記趨於正確，以杜糾紛。」臺灣臺中地方法院９５年度簡上字第２７２號判決意旨參照。
二、再按，「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」、「租用基地建築房屋者，承租人於契約成立後，得請求出租人為地上權之登記。」、「稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。」民法第９８條、第４２２之１條及同法第８３２條分別定有明文。
三、查，「新北市○○區○○街○○巷○弄○○號」房屋（下稱系爭房屋）與鄰近建物之起造人係「劉紹英」等人；再者，新北市○○區○○段○○○○號、４４０－２地號與鄰近土地之原所有權人係「朱詹淑萱」；其等於民國（下同）６３年１月分別簽訂兩張土地同意使用書（見證物１），顯見土地所有權人同意起造人等於此範圍內得以自行興建房屋，且起造人此舉係行使地上權，可推得其等確有成立地上權之真意無誤。再者，由被告向工務局建管處申請之系爭建物與鄰近建物於起造時之竣工圖觀之（見證物２），每棟建物均係於土地權利範圍內興建，況系爭房屋與鄰居一樓共五戶均有圍牆情形，已形地方習慣且長久以來均和平共處。
四、又查，縱原告申請地政事務所辦理鑑界，且鑑界結果顯示系爭建物確有竊占原告所有之新北市○○區○○段○○○○○○號、４４２－３地號及４４２－５地號土地（下稱系爭土地）。惟，此次鑑界之界線與證物２之界線存有差異，且８１年時系爭土地與鄰近土地確有辦理地籍重測，是否因而造成此等差異，尚須調查。再者，被告與其餘鄰地所有人亦共同申請內政部地政司辦理鑑界，更要求須採用GPS衛星定位測量，待鑑界結果與土地權狀上之權利範圍相互比對，即可得知是否係因地籍重測而造成此等差異。
五、末查，被告係於９９年購買系爭建物，且購買時系爭建物範圍從未再增建，又系爭建物存在時間已達３０幾年，期間從未發生任何訴訟情事。故，被告使用系爭建物並無故意或過失存在，且係基於買賣契約取得系爭建物之所有權亦無不當得利，原告之請求實無理由。
Ｂ、茲就原告依民法第１８４條請求損害賠償除無裡有外，亦有罹於時效乙事，分述如後：
一、按，「侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言，」、「關於侵權權行為賠償損害之請求，以實際上受有損害為成立要件。故侵權行為賠償損害之訴訟，法院認原告有賠償損害之請求權存在，及命被告賠償損害之判決，如未於判決理由項下，記載原告受有實際上如何損害之意見者，即屬民事訴訟法第四百六十六條第六款所謂判決不備理由。」最高法院４９年台上字第２３２３號及同院４３年台上字第３９５號例要旨分別參照。
二、再按，「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。」、「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」民法第１９７條及同法第１４８條分別定有明文。
三、查，原告等人均居住於該地區長達３０年之久，又均為秀明福德宮資深委員（見證物３），且長年在系爭土地舉辦法會、餐會。再者原告「周士傑」、「陳明堂」分別係秀明福德宮(無登記神壇)第二任與第五任之主委，原告「盧張秀香」係該地區之秀明里資深老鄰長，又原告「鍾曉賢」長期負責神壇鐵皮棚架修繕，可合理推斷其等應明知該地區房地之使用狀況，且我國政令８１年地籍重測乙事鄰長亦應可得而知，卻於取得係爭土地所有權後三年始提起本件訴訟，實有罹於時效之情形無誤。
四、再查，被告於９９年購買系爭房屋後，原告曾告知系爭房屋與系爭土地均係土地公所有，可合理推斷原告當初欲購買系爭房屋與系爭土地，此由原告諸多信件住址均為系爭房屋即可自明（見證物）。再者，原告明知有多數有第三人與被告有相同情形，卻向其餘第三人保證不會告他們，只會告被告；又區公所於原告之土地上建有路燈二隻，原告亦要求區公所拆○○○區○○○○○路燈已在此使用長達３０年之久不能拆除；且原告宣稱其取回系爭土地係為放置公布欄，然寺廟之公布欄目前擺放位置並無不當，亦無非要遷移之情事存在，且系爭土地均係道路用地，原告設置公布欄亦不妥。故，原告行使其權利係以損害被告之權利為目的，且不顧附近住戶之公共利益與安全，原告此舉實非可取。
五、是以，縱 鈞院認為被告有竊佔系爭土地（被告否認），惟，被告本身並無故意過失，已如前述；再者，原告本身亦無任何損害，稅捐稽徵處因系爭土地長久以來供人通行，並無做其他用途，從而免課徵系爭土地之地價稅，且原告購買系爭土地時既已知悉為道路用地仍願意購買，原告豈有損害賠償請求存在？綜上所述，原告之請求實無理由且罹於時效，遑論系爭土地曾地籍重測過，此不利情事實不應由被告負擔。
Ｃ、茲就原告之損害賠償請求權除原告本身並無任何損害外（如先前書狀所述），亦有罹於時效之情事存在，爰再補充理由如後：
一、查，原告提起本件訴訟係依據新北市中和地政事務所之鑑界結果，從而原告主張其係於民國（下同）１０２年始知悉系爭房屋占用一部分系爭土地之情形，並無罹於時效之情事存在。惟，原告第一次辦理土地鑑界並非向新北市中和地政事務所申請，而係找私人公司進行土地鑑界，此由被告控訴原告妨害自由時，原告曾拿私人土地鑑界結果交付檢察官即可自明(臺灣新北地方法院檢察署１０３年度偵字第１１１１１號，偵查中)【被證5】。
二、再查，57年3月9日產權起始前地主(朱詹淑萱)擁有系爭土地，被告於99年2月10日入住鄰地並產權完成登記，原告９９年１０月５日與原所有權人購買系爭土地時，已在該處拉起線條並請私人公司進行土地鑑界，被告與鄰居皆可證明有此事存在。從而，若系爭房屋真有占用系爭土地之情事，原告應於９９年１０月即已知悉無誤【被證6-1至4】。
三、是以，原告遲至１０２年７月２９日始提起本件訴訟【被證7】，縱已於１０２年５月２日於「中和調解委員會」【被證8至8-5】進行調解，其損害賠償請求權仍罹於時效無庸置疑。
Ｄ、茲就原告請求被告給付相當於租金之不當得利部分，因被告使用系爭房屋係基於買賣契約而來，具有正當之法律權源，與不當得利之要件並不相符，理由分述如後：
一、查，系爭土地與相鄰土地於６３年時均係同一塊土地（即１９０地號土地），且土地所有權人「朱詹淑萱」業已同意他人於土地上興建建物，俟建物興建完成後始核准辦理土地及建物登記產權資料等情事【被證9至9-5】。再者，系爭土地與其左右一樓土地產權之起造人均係「劉紹英」（即第一任所有權人）【被證10】。
二、復查，建築基地於６４年辦理土地及房屋產權登記時，系爭房屋側院圍牆內均於被告所持有之土地產權９３.１９平方公尺內，然前院圍牆內之空地則屬於使用執照法定空地３９
６.５８平方公尺之一部分，且以建蔽率５０％計算須設高
１.５公尺之圍牆做為內外之區分，並預留寬２公尺之通道供公眾通行使用【被證11至11-3】。
（一）按，「建築基地法定空地分割辦法」係於７５年１月３１日由內政部(75)台內地營字第368295號令訂定發布，旨揭案件係於６４年領得使用執照，依該辦法第３條第２項規定:「每一建築基地之建蔽率應合於規定。但本辦法發布前以領建照執照，或以提出申請而於本辦法發布後方領得建照執照者，不再此限」【被證12至12-1】。99年10月5日原地主將442母地號分割成六個子地號，含系爭土地442-3，正巧分布於本社區六位一樓住戶門前，其用意與原因原告早已知情。
（二）再按，林務局農林航空測量所、攝影日期:７０年７月２８日、底片號碼:７０Ｐ４３-２０【被證13】及攝影日期:７１年１月１１日、底片號碼:７１Ｐ１-１９７【被證14】，然照片中紅色範圍部分清晰可見，可推得系爭房屋一樓前院與側院位置已有遮雨棚，原告以不詳之增建日期宣稱系爭房屋外圍牆為被告自行搭蓋，顯與事實不符合。
（三）是以，若係於６４年建物興建完成後按面積進行土地分割，則建物面積與土地面積應相互吻合而無爭論，豈有可能發生占用他人土地之情形？遑論系爭房屋與鄰近２０多戶之屋主均與原地主「朱詹淑萱」和平共處長達３０年之久。
三、末查，原、被告曾於１０２年５月２日於「中和調解委員會」進行調解，期間被告曾表明願拆屋還地，甚至已請拆除工人預估費用約新台幣１２萬元，然原告卻告知無須拆屋還地，僅需將占用道路之花盆等物清除即可，從而可認為原告已默許被告得無償繼續使用系爭土地無誤。惟，嗣後原告又蓄意將２座公佈欄架設於被告門口與窗戶外，進而阻撓被告使用系爭房屋，然被告為化解雙方爭執並避免破壞鄰居間和諧，請託新北市議員「張瑞山」為雙方進行調解【被證8-5】，然原告卻不願出席調解，甚至於 鈞院調解庭時，被告仍願意進行調解僅希望事情趕快解決即可，但原告卻一心只想以訴訟解決，而導致調解無法成立。
（一）原告僅憑新北市中和地政事務所之鑑界結果，即認定被告所有之系爭房屋一部分占用原告所有之系爭土地，而不願顧及本戶與其他五戶一樓間之和諧與地方長久以來之使用方式，而直接聘請律師提起本件訴訟，完全不願與被告進行溝通協調。
（二）被告起先為顧及鄰居間之和諧，而願意應原告之要求拆屋還地，然原告既不願進行調解亦不願說出一個合理金額，卻於數月後將一切事務交由委任律師處理，希望藉由律師之專業能力強力打擊被告。
（三）是以，本件訴訟案件業已進入司法程序，被告僅能盡全力去找尋有利於己之資料，從而被告於各個行政機關中奔波數個月，請求調查該社區地籍之原始資料，期望藉由相關被證（先前書狀誤寫為告證，在此更改為被證）得以證實係因８１年地籍重測而造成此差異，原始地籍範圍並無任何糾紛存在。惟原告既長久居住於此，人脈廣闊卻僅單憑鑑界之結果即提起本件訴訟，完全未提出其他證據加以證明，即堅決認定係居住不到四年之被告侵占系爭土地而請求不當得利；反之，被告為證實自己並無原告所述之情事存在，向各行政機關調閱相關證物加以反駁。
四、綜上所述，系爭房屋自６４年興建完成至今範圍並無擴建或變更，被告現為系爭房屋之第三任所有權人，且係基於買賣契約取得使用系爭房屋之法律上權源，並無不當得利之情形存在，況且８１年地籍重測後所造成之不利益亦不應由被告承擔。
Ｅ、縱鈞院認為被告仍應給付原告相當於租金之不當得利（被告否認），則綜合被告占用系爭土地之面積極少，且系爭土地既係道路用，本身亦不得做為其他用途，故懇請相當於租金之不當得利依申報地價年息百分之二為限。
一、按，「土地所有人固得依不當得利法則向無權占用其土地之人請求返還相當於租金之損害金，惟其數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報地價年息百分之十之最高額。」、「按租用基地建築房屋者，其租金以不超過土地申報總價額年息百分之十為限，土地法第一百零五條、第九十七條第一項固定有明文，惟該規定僅係法定最高租額，承租人並非當然負有按該法定最高標準支付地租之義務。本件經審酌系爭土○位○鄉○○○段偏遠，尚非繁榮地區，且上訴人將系爭房屋充作員警及退休人員宿舍，利用土地之經濟效益不高等情形，認被上訴人請求相當於租金之不當得利，以申報地價年息百分之四為適當。」最高法院８８年台上字第３３３１號及同院８７年台上字第２１００號判決意旨分別參照。
二、查，部分原告所管理之「秀明福德宮」自８８年起竊占國有地，於近期遭國有財產局查獲，而原告須向國有財產局支付使用金與賠償金（未向國有財產局承租）。從而，可合理推斷原告應知悉租金金額須考量何等因素與如何計算，然原告卻向被告請求相當不合理之金額（不當得利），原告此舉顯非可取。
三、復查，系爭房屋自興建完成至今範圍從未變更，再加上係因地政機關辦理地籍重測而造成此等差異，且系爭房屋僅占用系爭土地一小部分，況且系爭土地又屬道路用地，依法不得做為其他用途，經濟效益與利用價值皆不高，從而相當於租金之不當得利應依申報地價年息百分之二為限。
四、是以，除系爭土地經濟效益與利用價值皆不高外，原告於「中和調解委員會」調解時已默許被告得無償繼續使用系爭土地。從而，可推得原告就起訴前之不當得利部分實有免除被告債務之意思，故原告請求之不當得利應自起訴狀繕本送達被告時起算。茲就原告書狀所提，被告於系爭房屋設立公司行號，惟被告於９９年２月１０日購買系爭房屋至今均無在此設立公司行號，原告之指摘顯無理由。
Ｆ、綜合辯論意旨：
一、原告起訴略以渠等為新北市○○區○○段○○○○○○號、442-3地號及442-5地號土地（下稱：系爭土地），被告則為門牌號碼新北市○○區○○街○○巷○弄○○號建物（下稱：系爭建物）及該建物坐落之新北市○○○○段○○○○號、第440之2地號土地之所有權人。因系爭建物無權占有原告所有之系爭土地，依民法第767條請求排除侵害及依民法第184條、第179條規定請求損害賠償、返還不當得利云云。
二、惟查，原告因權利行使所能取得之利益，相較於被告及社會經濟所受損害，兩相權衡，應認本件原告之主張顯以損害他人為主要目的，有權利濫用之情形。而系爭土地均屬道路用地，面積甚小，顯難單獨供建築之用，從而應駁回原告之訴，始符公允：
（一）查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。（最高法院101年度台上字第1106號判決意旨、最高法院71年台上字第737號判例意旨參照）
（二）再按，權利濫用禁止原則不僅源自誠實信用原則，且亦須受誠實信用原則之支配，在衡量權利人是否濫用其權利時，仍不能不顧及誠信原則之精神。故於具體案件，如當事人以權利人行使其權利有權利濫用及違反誠實信用原則為抗辯時，法院應就權利人有無權利濫用及違反誠信原則之情事均予調查審認，以求實質公平與妥當。（最高法院100年度台上字第463號判決意旨參照）
（三）另按，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項定有明文。而權利人行使其權利是否違反誠實及信用方法，當盱衡該權利之性質、法律行為之種類、當事人之關係、經濟社會狀況、當時之時空背景及其他主、客觀等因素，綜合考量，依一般社會之通念，可認其權利之為行使有違「誠信原則」者，權利人之權利即不得行使。此原則不但在債權之行使及債務之履行有其適用，即一般權利之行使及義務之履行，有其適用。
（四）又按，「（一）按相鄰土地間其具體界址何在，固得以地籍圖為據，惟若地籍圖不精確或其地界界樁之設立有疑義時，即應秉持公平原則，依鄰接各土地之買賣契約或地圖、經界標識之狀況、經界附近占有狀況之沿革等客觀情狀，據以確定其實際界址所在。(二)查「重測前地籍圖」可能因年代久遠導致有誤謬之虞，正因其有此缺點，始有辦理地籍重測之必要。然重測前地籍圖既然為關於系爭土地所存官方資料，自仍具有相當之參考價值，而應列為地籍重測時之參考依據之一。(三)按重新實施地籍測量時，土地所有權人應於地政機關通知之限期內設立界標並到場指界；逾期不設立界標或到場指界者，得依左列順序施測：
鄰地界址；現使用人之指界；參照舊地籍圖；地方習慣，土地法第46條之2第1項定有明文。其中所謂「參照舊地籍圖」，係指參照舊地籍圖及其他可靠資料之坵形塊狀及關係位置，實地指定界址，設立界標，予以測量。又地籍重測依土地法第46條之1及同條之2第1項，暨第47條授權中央地政機關所訂地籍測量實施規則相關規定，在以較科學方法，更新測量技術和儀器，普收測量整理之實效，使地籍登記趨於正確，以杜糾紛。」，臺灣臺中地方法院95年度簡上字第272號判決意旨參照。
（五）經查，系爭土地與相鄰土地於63年時均係同一塊土地（即190地號土地），且土地所有權人「朱詹淑萱」業已同意他人於土地上興建建物，俟建物興建完成後始核准辦理土地及建物登記產權資料等情事（被證9）。再者，系爭土地與其左右一樓土地所有權人之起造人均係「劉紹英」（即第一任所有權人）（被證10）。建築基地於64年辦理土地及房屋產權登記時，系爭房屋側院圍牆內均於被告所持有之土地產權93.19平方公尺內，然前院圍牆內之空地則屬於使用執照法定空地396.58平方公尺之一部分，且以建蔽率50％計算須設高1.5公尺之圍牆做為內外之區分，並預留寬2公尺之通道供公眾通行使用（被證11）。
（六）依「建築基地法定空地分割辦法」係於75年1月31日由內政部(75)台內地營字第368295號令訂定發布，本件系爭建物係於64年領得使用執照，依該辦法第3條第2項規定：「每一建築基地之建蔽率應合於規定。但本辦法發布前以領建照執照，或以提出申請而於本辦法發布後方領得建照執照者，不再此限」（被證12）。99年10月5日原地主將442母地號分割成六個子地號，含系爭土地442-3，正巧分布於本社區六位一樓住戶門前，其用意與原因原告早已知情。
（七）再觀，林務局農林航空測量所、攝影日期：７０年７月２８日、底片號碼：７０Ｐ４３-２０（被證13）及攝影日期：７１年１月１１日、底片號碼:７１Ｐ１-１９７（被證14），然照片中紅色範圍部分清晰可見，可推得系爭房屋一樓前院與側院位置已有遮雨棚，原告以不詳之增建日期宣稱系爭房屋外圍牆為被告自行搭蓋，顯與事實不符合。是以，若係於64年建物興建完成後按面積進行土地分割，則建物面積與土地面積應相互吻合而無爭論，豈有可能發生占用他人土地之情形？遑論系爭房屋與鄰近20多戶之屋主均與原地主「朱詹淑萱」和平共處長達30年之久，再此亦可證明本件原告起訴實屬權利濫用。
（八）另依卷附照片及測量結果所載，原告等人縱取回土地，其面積僅442-1地號11.27平方公尺、442-3地號為24.3平方公尺、442-5地號為0.64平方公尺，如何利用？其可取得之利益若干？反之，系爭建物屬合法建築，現供居住使用，如經拆除，造成被告及社會經濟之損害若干，均應調查審認，比較衡量之。惟系爭土地經被告所有之系爭房屋越界者為僅為數平方公尺之道路用地（法定空地、供通行使用），顯難單獨供建築之用，此應為原告所不否認，而原告取回系爭土地後，勢必將垂直上下之建物予以拆除，對整體建物結構必有影響。準此，原告取回該土地又難供建築或為其他之利用，其為本件之請求，顯以損害他人為主要目的，有權利濫用之情形。
（九）縱原告申請地政事務所辦理鑑界，且鑑界結果顯示系爭建物確有越界於原告所有之新北市○○區○○段○○○○○○號、442-3地號及442-5地號土地（即系爭土地）。惟，此次鑑界之界線與被證2之界線存有差異，且81年時系爭土地與鄰近土地確有辦理地籍重測，是否因而造成此等差異，尚須調查。再者，被告與其餘鄰地所有人亦共同申請內政部地政司辦理鑑界，更要求須採用GPS衛星定位測量，待鑑界結果與土地權狀上之權利範圍相互比對，即可得知是否係因地籍重測而造成此等差異，祈請鈞院明察。
（十）再者，系爭建物為長年合法建物，但今日卻發生建築線與指界線標示錯誤與原建照(使用執照64使字1283號)及「基地面積圖」相關資料不符合之情。而原告六人依錯誤有誤差的地籍圖作為依據起訴，還對外宣稱本社區多戶一樓侵占土地必須拆屋還地，本案若許可原告之請求，將發生大規模地籍錯誤事件。換言之，被告於購入系爭房屋時，重測前後的地籍圖形狀、位置、面積與被證2之建築圖係有所不同（產生位移之情），若依原告指稱之土地界址，將致被告所有之系爭房屋無端減少面積，且令鄰近土地經界發生全面性訟爭，嚴重影響土地經界的確定及法秩序之安定。
（十一）原告六人持有土地（逕為分割）即中和秀山段442、442-1、442-2、442-3、442-4、442-5共計六筆土地，經被告緊急向申請工務局建管處（64使字1283號）基地面積圖，確實為當初所留下之4M通道的一部分，原地主朱詹淑萱與建商合建時保留此通道所有權（即建照法定空地面積396.58平方公尺的一部分），並未將此部分土地所有權均分售給社區住戶，故造成今日之局面。原地主售地前未依合法通知程序，詢問本社區全體住戶包括被告，是否放棄優先購買權，罔顧全體住戶通行與停車之權利，自屬權利濫用無疑。
三、本件被告非因故意或重大過失逾越地界，原告等人早知越界情形而不即提出異議，依法不得請求移去或變更其房屋：
（一）按，「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，鄰地所有人得請求土地所有人，以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。」、「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。前條第一項但書及第二項規定，於前項情形準用之。」、「前二條規定，於具有與房屋價值相當之其他建築物準用之。」，民法第796條、第796-1條及第796-2條分別定有明文。
（二）查，原告等人均居住於該地區長達30年之久，又均為秀明福德宮資深委員（參被證3），且長年在系爭土地舉辦法會、餐會。再者原告「周士傑」、「陳明堂」分別係秀明福德宮(無登記神壇)第二任與第五任之主委，原告「盧張秀香」係該地區之秀明里資深老鄰長，又原告「鍾曉賢」長期負責神壇鐵皮棚架修繕，可合理推斷其等應明知該地區房地之使用狀況，且我國政令81年地籍重測乙事，鄰長亦應可得而知，卻於取得系爭土地所有權後三年始提起本件訴訟，實有濫用權利之嫌。
（三）另依上開民法之規定，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。經衡酌被告所受損害與原告行使權利可得利益，系爭土地經原告取回亦無從作建築或其他利用，因此應駁回原告之訴。至於被告是否應以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，或支付償金，係屬另一問題。更何況，本件亦存有被告權狀面積與實際面積不符、經界位移之情形，果若准許原告之請求，則將造成被告所有土地面積短少以及與登記不符之情，被告所受之損害，無從獲得彌補，望鈞院明察。
四、本件應無土地法第97條第1項、第105條規定之適用，原告主張被告受有不當得利，應返還相當於租金之損害，係屬無據，應予駁回：
（一）按，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。第九十七條第九十九條及第一百零一條之規定，於租用基地建築房屋均準用之。土地法第97條第1項及同法第105條定有明文。
（二）再按，基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額。（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）土地法第一百零五條準用同法第九十七條所定，建築基地之租金，按申報價額年息百分之十為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報地價額年息百分之十計算。（最高法院46年台上字第855號判例意旨參照）
（三）經查，系爭土地係屬道路用地，無從作為建築使用，因此原告主張依土地法第97條第1項、第105條規定，請求相當於租金之不當得利，係有違誤，委無可取，應予駁回。
Ｇ、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
Ｈ、證據：被證1:原告土地所有權人朱詹淑萱與起造人劉紹英等人簽訂土地同意使用書影本2紙。
被證2:工務局建管處之竣工圖影本1張。
被證3:秀明福德宮委員名冊1張。
被證4:原告遭退回之信件影本1份。
被證5:臺灣新北地方法院檢察署１０３年度偵字第１１１１１號被證6-1至4:99年10月5日(系爭土地)原地主(朱)土地鑑界辦理分割，共計四張。
被證7:102年7月29日原告陳等六人對林提起訴訟。
被證8至8-5:102年5月2日原告(陳)等六人對被告(林)中和公所調解，共計六張。
被證9至9-5：６３年中建字第１７２４號使用執照與６４始字１２８３號土地分割後所核發之所有權狀影本二紙，共計六張。
被證10：系爭房屋與其左右一樓房屋之起造人（即第一任所有權人）係「劉紹英」之資料影本乙紙。
被證11至11-3：建照:一樓平面竣工圖(紅色部分)被告土地產權範圍，共計四張。
被證12至12-1：被告陳情新北市(工務局)回函文件，共計2張。
被證13：林務局農林航空測量所、攝影日期:７０年７月２８日、底片號碼:７０Ｐ４３-２０照片乙紙。
被證14：林務局農林航空測量所、攝影日期:７１年１月１１日、底片號碼:７１Ｐ１-１９７照片乙紙。
參、本院判斷：
一、程序方面：
（一）本件被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
（二）按民事訴訟法第 255 條規定，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。原告起訴訴之聲明為：
１、被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○號土地內如附圖所示黃色部分面積25.97平方公尺(面積依實測)之地上物(即建號新北市○○區○○段○○○○○○號，門牌號碼新北市○○區○○街○○巷○弄○○號外圍之私自搭建部分)拆除，並將所占用新北市○○區○○段○○○○○○○號土地如附圖所示黃色部分騰空遷讓返還原告等六人。
２、被告應給付原告等六人新臺幣24萬8144元暨自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
３、被告應自本起訴狀繕本送達翌日起至騰空遷讓返還聲明第一項所示之土地止按月給付原告等六人新臺幣6893元整。
４、前三項勝訴判決原告等六人願供擔保請准宣告假執行。
５、訴訟費用由被告負擔。嗣變更追加為：
１、被告應將坐落新北市○○區○○段第442之1(占用面積11.27平方公尺)、442之3(占用面積24.3平方公尺)、442之5(占用面積0,64平方公尺)地號土地，如附圖所示A部分之建物(即建號新北市○○區○○段○○○○○○號，門牌號碼新北市○○區○○街○○巷○弄○○號外圍之私自搭建部分)拆除後，將所占用土地返還原告等六人。
２、被告應給付原告等六人新臺幣48萬4710元暨自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
３、被告應自本起訴狀繕本送達翌日起至民國103年1月15日止按月給付原告等六人新臺幣1萬6157元整；及自民國103年1月16日起至騰空遷讓返還聲明第一項所示之土地止按月給付原告陳明堂、張金福、鍾曉賢、盧張秀香、呂聯祥等五人新臺幣1萬6157元整。
４、前三項勝訴判決原告等六人願供擔保請准宣告假執行。
５、訴訟費用由被告負擔。再變更為：
１、被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○號土地，如附圖所示A部分之建物(即建號新北市○○區○○段○○○○○○號，門牌號碼新北市○○區○○街○○巷○弄○○號外圍之私自搭建部分)拆除後，將所占用土地返還原告等六人。
２、被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○號土地，如附圖所示A部分之建物(即建號新北市○○區○○段○○○○○○號，門牌號碼新北市○○區○○街○○巷○弄○○號外圍之私自搭建部分)拆除後，將所占用土地返還原告陳明堂、張金福、鍾曉賢、盧張秀香、呂聯祥等五人。
３、被告應給付原告等六人新台幣48萬4710元暨自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
４、被告應自本起訴狀繕本送達翌日起至民國103年1月15日止按月給付原告等六人新台幣1萬6157元整；及自民國103年1月16日起至騰空遷讓返還聲明第一項所示之土地止按月給付原告陳明堂、張金福、鍾曉賢、盧張秀香、呂聯祥等五人新台幣1萬6157元整。
５、前三項勝訴判決原告等六人願供擔保請准宣告假執行。
６、訴訟費用由被告負擔。再變更為：
１、被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○號土地，如附圖所示A部分之建物(即建號新北市○○區○○段○○○○○○號，門牌號碼新北市○○區○○街○○巷○弄○○號外圍之私自搭建部分)拆除後，將所占用土地返還原告等六人。
２、被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○號土地，如附圖所示A部分之建物(即建號新北市○○區○○段○○○○○○號，門牌號碼新北市○○區○○街○○巷○弄○○號外圍之私自搭建部分)拆除後，將所占用土地返還原告陳明堂、張金福、鍾曉賢、盧張秀香、呂聯祥等五人。
３、被告應給付原告等六人新台幣48萬4710元暨自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
４、被告應自民國103年1月16日起至騰空遷讓返還聲明第一項所示之土地止按月給付原告陳明堂、張金福、鍾曉賢、盧張秀香、呂聯祥等五人新台幣1萬6157元整。
５、前三項勝訴判決原告等六人願供擔保請准宣告假執行。
６、訴訟費用由被告負擔。經核與上開法條第1項第3、7款之規定相符，應予准許。
二、得心證之理由：
（一）原告主張之事實，已據其提出與所述相符之無權占有土地之位置示意圖影本1份、土地謄本正本6份、建物謄本正本1份及土地謄本正本2份、照片6幀、被告所占用土地之面積計算書影本1份、土地謄本正本2份、地政機關土地複丈圖1份、現場照片四幅等件為證，原告之主張為可採信。
被告以前詞置辯，經查：
１、按民法第765條規定：「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」第773條前段規定：「土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。」民法第767條第1項規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」經查，依據本院卷第56、57頁新北市中和地政事務所複丈成果圖所示，被告所有建物旁違法增建之建物部分顯已侵害原告土地之所有權，依據上開規定原告自得請求被告拆遷返還。又被告歷次答辯聲明陳稱，並未侵害原告所有之土地……云云。查被告原有房屋座落之位置本無侵害原告不動產之問題，但外推鐵皮加蓋部分已明顯占用原告所有之土地，此為鑑定機關之鑑定結果，被告歷舉告證1、2之土地同意使用書及建物竣工圖等，至多僅能證明主建物部分沒有侵害之事實，但對於外推之加蓋違建部分並無法證明，是被告提出之告證1、2對於本件標的並無法證明無越界之事實。再按「已登記不動產所有人之除去妨害請求權，不在本院釋字第107號解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第125條消滅時效規定之適用。」此有司法院大法官第164號解釋可資參照。經查，原告主張拆屋還地係依據民法第767條第1項前、中段之無權占有返還請求權、除去妨害請求權，依據上開見解，並無消滅時效之適用；且關於不當得利部分，僅從民國100年1月4日起算，此並未逾民法第126條5年之消滅時效，是以，關於被告主張消滅時效部分，顯有誤解。又按「物權除依法律或習慣外，不得創設。」「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」此物權法定主義及登記生效主義為民法第757條、第758條第1項所明定。查被告聲稱對於系爭土地有地上權……云云，卻無法提出相關證據以佐其說，則依據上開規定，難認其有地上權。又查，原告於系爭土地上立有公告欄以進行廟務，然被告屢次以此對原告檢舉告發，認為原告利用自己土地之行為對於被告本身違建部分造成使用上之不便利，是以，原告始提出本訴訟，請求被告拆除違法侵佔原告之地，將系爭土地騰空返還於原告，以止糾紛。是以，原告提起訴訟並非濫用權利之舉，而是回復自己權利，並遏止被告不當外推加蓋之違法行為。
２、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條前段定有明文。依據原告前民事準備書狀(二)業已指出，「已登記不動產所有人之除去妨害請求權，不在本院釋字第107號解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第125條消滅時效規定之適用。」此有司法院大法官第164號解釋可資參照。則被告尤又爭執請求權罹於時效一事，被告就此仍未於此次兩份書狀中指出法律規定及合理事實，是被告所辯顯不足信。又查，原告所欲除去妨害之部分，皆處於建物主體以外外推之鐵皮違章建築部分，被告歷舉歷次長年來之建築圖、測量圖皆為建築物主體範圍，並無法證明未有越界之事實。另外，依據鑑定機關之鑑定報告，被告確有越界建築之事實，且依據被告狀稱：「……，未將座落房屋前院遮雨棚與側院採光罩的部分於圖說上註解因，不利於被告，……，云云。」蓋未將前院遮雨棚與側院採光罩之部分何以不利於被告並未解釋，然事實上，未將上開二者納入，則被告違建超出面積反而縮小，自有利於被告，是以被告所陳，與邏輯不符，顯不可採。又被告辯稱該次測量欠缺法源依據、違反圖解法土地界址鑑定作業注意事項辦法等事實，並無任何論理說明，僅空口泛言，自不足採。末查，被告無故侵占使用原告所有之系爭土地，致使原告無法自由使用自己土地，且因被告利用系爭土地搭蓋鐵皮違建，不僅使得原告無法基於所有權人之地位利用系爭土地，而且還限制妨害周邊土地利用之利益，被告更基於此屢次和原告等發生糾紛，因此，有賴司法定紛止爭，釐清權利歸屬。綜上所述，被告並未就前次爭點予以釐清，亦未對所述事實舉證說明。
３、被告所指濫用權利部分，原告在系爭土地本就有公告欄進行廟的事務，被告屢次用這理由向原告有所主張，原告利用自己土地的行為對被告違建使用的不便利，原告提起訴訟是阻止被告違法違建利於停止糾紛，原告不是濫用權利而是維護自己權利。被告占用土地部分如原證7，是鐵皮外推，拆除違建並不會對房屋主體造成損害，被告引用法條及實務見解並不洽當。本件委託地政機關鑑定之內容，是依法作成的鑑定結果，足供作為本件參考依據，並無違誤。本件原告起訴拆除之標的均為主建築物旁附連之鐵皮加蓋部分，此有現場照片四幅足資參照(詳參原證七)。故衡諸原告之請求合於法律之規定，並有地政機關測量結果可據，且原告起訴拆除者係被告違法外推之違建鐵皮加蓋部分，並無害及建物主體之問題，故無權利濫用之情事。
（二）查系爭442-1、442-3、442-5地號土地於102年1月申報地價依序每平方公尺為16,120元、16,190元、15,920元。按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文，此項規定於租用基地建築房屋準用之，同法第105條亦有明文。
又依土地法第105條準用同法第97條、土地法施行法第25條之規定，應參酌基地之位置、工商繁榮程度，占用人利用基地之經濟價值及所受利益等項，在申報地價年息10％限度內決定之，並非必達申報地價10％之最高額。經查，系爭土地係位於新北市○○區○○街，依土地登記第二類謄本所載，其地目為道，而系爭土地位於新北市中和區之繁華鬧區，周邊商店林立等情，業據本院履勘現場時查明屬實，製有勘驗筆錄及原告所提供之現況照片數幀附卷可參，是本院審酌系爭土地坐落之位置、交通狀況、工商繁榮程度及系爭建物使用現況等情，認以土地申報總價額5％計算本件不當得利金額適當。原告係於100年1月4日始取得系爭土地之應有部分共有權，此有原告土地登記謄本在卷可憑。查被告占用系爭土地，分別為新北市○○區○○段第442之1面積11.27㎡，申報總價額為申報地價每平方公尺16,120元×11.27㎡＝181,672元（四捨五入）、同段第442之3面積24.3㎡，㎡，申報總價額為申報地價每平方公尺16,190元×24.3㎡＝393,417元（四捨五入）、同段第442之5面積0.64㎡，申報總價額為申報地價每平方公尺15,920元×0.64㎡＝10,189元（四捨五入），合計為585,278元，依年息百分之五計算其每年租金應為29,264元（四捨五入），每月為2,439元（四捨五入）。從而，依社會通常之觀念，被告至少每年取得同額之不當得利，且同時導致原告等六人受有同額、相當於租金之損害，依法被告自應返還之。承前，被告於原告等六人起訴前每月既獲得2,439元之不當得利，則從現在起往前推溯至原告等六人取得所有權之日止，亦即自100年1月4日至102年7月4日止，被告共取得30個月之不當得利，合計73,170元。從而，原告等六人自得援引首揭法律規定，請求被告返還所取得之前開不當得利73,170元，應予准許。又被告占用系爭新北市○○區○○段第442之1土地面積11.27㎡，申報總價額為申報地價每平方公尺16,120元×11.27㎡＝181,672元（四捨五入）、同段第442之3土地面積24.3㎡，申報總價額為申報地價每平方公尺16,190元×24.3㎡＝393,417元（四捨五入），合計為575,089元，依年息百分之五計算其每年租金應為28,754元（四捨五入），每月為2,396元（四捨五入）。以原告陳明堂、張金福、鍾曉賢、盧張秀香、呂聯祥等五人持分六分之五核算為1,997元（四捨五入）。從而，依社會通常之觀念，被告至少每月取得同額之不當得利，且同時導致原告陳明堂、張金福、鍾曉賢、盧張秀香、呂聯祥等五人受有同額、相當於租金之損害，依法被告自應返還之。
（三）從而，原告依民法第767條、侵權行為及不當得利之關係，請求被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○號土地，如附圖所示A部分之建物(即建號新北市○○區○○段○○○○○○號，門牌號碼新北市○○區○○街○○巷○弄○○號外圍之私自搭建部分)拆除後，將所占用土地返還原告等六人。被告應將坐落新北市○○區○○段○○○ ○○○○號土地，如附圖所示A部分之建物(即建號新北市○○區○○段○○○○○○號，門牌號碼新北市○○區○○街○○巷○弄○○號外圍之私自搭建部分)拆除後，將所占用土地返還原告陳明堂、張金福、鍾曉賢、盧張秀香、呂聯祥等五人。被告應給付原告等六人新台幣73,170元暨自本起訴狀繕本送達翌日即103年2月12日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。被告應自民國103年1月16日起至騰空遷讓返還聲明第一項所示之土地止按月給付原告陳明堂、張金福、鍾曉賢、盧張秀香、呂聯祥等五人新台幣1,997元整，即無不合，應予准許。原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
（四）假執行之宣告：本件判決第一至第三項原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原告敗訴部分，原告假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
（五）本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
肆、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第390條第2項、第392條第2項判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 28 日
民事第一庭 法 官 張正亞以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 28 日
書記官 涂菀君