臺灣新北地方法院民事判決 102年度訴字第2879號原 告 國泰世華商業銀行股份有限公司法定代理人 陳祖培訴訟代理人 葉乃源
蔡福情被 告 楊麗卿訴訟代理人 陳振瑋律師
陳冠州律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國103年6月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一０一年度司執字第三八八七九號清償票款強制執行事件（台灣金融資產服務股份有限公司一０一年度板金職三字第四三三號），於民國一０二年十月十七日分配表（如附件所示），就被告債權受分配項次二之執行費新臺幣肆萬貳仟零參拾參元、項次五之第一順位抵押債權原本新臺幣伍佰貳拾伍萬肆仟零柒拾元、利息新臺幣壹仟貳佰玖拾肆萬肆仟壹佰貳拾壹元（受分配金額新臺幣壹仟捌佰壹拾玖萬捌仟壹佰玖拾壹元）部分應予剔除。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠本件依台灣金融資產服務股份有限公司（下稱金服公司）民
國101板金職三字第433號（本院101年度司執字第38879號）執行事件，通知原告限期起訴。系爭執行事件執行債務人為雲震球之繼承人（即訴外人雲邱玉麗、雲柔芳、雲士毅、雲天明），執行標的物則為坐落新北市○○區○○段○○○號土地（下稱系爭土地）。而系爭土地前於102年6月5日經訴外人以新臺幣（下同）2,256萬7,800元拍定，依同年10月17日實行分配之分配表（下稱系爭分配表）記載，被告乃主張其為第一順位抵押權人聲明參與分配，受償次序2「執行費4萬2,033元」及次序5「第一順位抵押權1,819萬8,191元（含本金525萬4,070元、利息1,294萬4,121元(即自81年6月29日起至102年6月11日止，按年息11.75%計算之利息。)」，容有不當。經原告於102年10月7日聲明異議，請求將被告應受分配金額剔除，執行法院（受託執行人金服公司）以原告異議不合法為由，於102年10月11日通知原告於分配期日起10日內對為反對陳述之被告提起訴訟，原告則於102年10月24日依強制執行法第41條規定提起本件分配表異議之訴，故程序部分已符合規定。
㈡實則，被告楊麗卿對雲震球之系爭抵押債權根本未發生。即
⑴本件被告聲明參與分配所提出債權證明文件為面額合計52
5萬4,070元之支票共14紙（下稱系爭支票），然系爭支票之發票人為「瑞飛實業有限公司」（下稱瑞飛公司）、背書人則為「楊麗容」，雲震球僅係發票人公司之負責人，顯非系支票之債務人，系爭支票應難執為系爭抵押債權之證明文件。且被告於83年間執系爭支票為憑對訴外人楊麗容提起給付借款之訴（臺灣台北地方法院83年度訴字第2703號）時亦主張：本件係楊麗容以瑞飛公司需款孔急，故由楊麗容向被告借款後，再轉借予瑞飛公司等語。可見被告所稱借貸契約關係確與雲震球個人無涉，亦未存有雲震球同意承擔楊麗容負欠被告借款債務之情事。
⑵被告雖為系爭土地第1順位抵押權人，81年7月31日設定之
抵押權押擔保債權額為1,200萬元、擔保債務人則為雲震球。惟抵押權擔保之種類則有未明，縱得以系爭支票為債權種類之證明，其票據權利於81年取得，距今已逾20年，被告又無其他中斷請求權時效之行為，其請求權時效亦已消滅，爰代位執行債務人提出時效抗辯，拒絕給付。況其以年息11.75%請求利息，亦有違誤。
㈢即本件被告並未能舉證證明系爭抵押權所擔保之債權存在，該抵押權即因違反成立上之從屬，而不生效力，應予剔除。
㈣併為聲明：如主文所示。
二、被告抗辯：㈠訴外人楊麗容與被告係姐妹，其於80年間任職瑞飛公司，斯
時瑞飛公司之負責人為雲震球，因其有資金需求遂要求楊麗容以自己名義向被告借貸金錢供公司使用，並由實際使用借款之瑞飛公司開具系爭支票以為擔保。並自81年初起至6月止楊麗容與被告間借款金額累計525萬4,070元，此經被告對楊麗容取得勝訴判決（臺灣台北地方法院83年度訴字第2703號確定判決）。後因借款持續增加，且被告耳聞瑞飛公司出現經營問題，併雲震球自80年起即頻繁往返國內外，為免日後求償無門，遂要求雲震球承擔楊麗容與被告間借貸債務，並提供系爭土地供擔保前揭實際由瑞飛公司使用之借款，雲震球因而成為債務人兼物上保證人。另肇於81年6月間瑞飛公司前後借款未清償數額已達數百萬元，仍打算繼續向被告借款週轉，為免後續無力清償，併當時尚無最高限額抵押權之規定，是就未來可能發生債權預先為普通抵押權設定，雲震球方備妥權狀、印鑑證明等相關設定文件委託代書於81年7月29日送件申辦1,200萬元抵押權設定，其則於81年6月25日以處理債務為由離開國內。豈料，系爭支票自81年8月4日起即無法如期兌現清償，更在同年11月24日全數遭退票，被告不敢再續借，因此系爭抵押債權金額確定為525萬4,070元而非1,200萬元。為此被告之夫曾於81年11月26日委託友人至加拿大向雲震球夫妻催討債務。
㈡又系爭土地前於83年12月17日經原告聲請假扣押（本院83年
度執全明字第2150號）後，原告曾於91年間對雲震球球聲請強制執行（本院91年度報字第17397號），被告亦於該執行事件中以抵押權人身分聲明參與分配，當時雲震球既尚未往生，且未對被告聲明參與分配表示異議，應可證雲震球因知悉系爭抵押權存在發生原因乃為擔保前述借款債權故無異議。另系爭抵押債權約定清償日為82年6月28日，是系爭抵押權所擔保借款債權請求權乃於97年6月28日罹於時效，被告於102年3月13日以抵押權人身分參與分，尚未罹於5年除斥期間。即除分配表所列本金525萬4,070元外；被告尚得請求自97年3月13日起至102年6月11日止，按年息11.75%計算之利息計323萬8,982元；自97年3月13日起至102年6月11日止，按年息11.75%之20%計算之遲延利息計64萬7,792元；自82年6月28日起至82年12月28日止，按年息11.75%之10%計算之違約金計3萬951元；自82年12月29日起至102年6月11日止，按年息11.75%之20%計算之違約金計240萬3,090元，合計1,157萬4,885元。
㈢併為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回異議之聲明；前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。強制執行法第39條、第40條之1及第41條分別定有明文。查本院101年司執字第38879號清償票款強制執行事件（受託執行案號金服公司101年度板金職字第433號。原告為普通債權人；被告為抵押債權人；執行債務人為雲震球之繼承人），於102年9月24日製成系爭分配表，並定於同年10月17日上午10時在金服公司實行分配。原告於102年10月7日聲明異議，執行法院（金服公司）於同年月11日通知原告被告已於反對陳述，原告於同年月15日收受通知後，隨於同年月28日（10日內）即具狀陳報提起本件分配表異議之訴等情，業據本院依職權調閱本院101年度司執字第35512號執行卷（含金服公司101年度板金職字第433號卷）全卷核對屬實，是本件已具提起分配表異議之訴形式要件，先此敘明。另被告既未就系爭分配表所列金額聲明異議，則其於本件訴訟中再抗辯：系爭分配表中之應另再增列遲延利息（即自97年3月13日起至102年6月11日止，按年息11.75%之20%計算，共64萬7,792元）；違約金（即自82年6月28日起至82年12月28日止，按年息11.75%之10%計算之違約金計3萬951元及自82年12月29日起至102年6月11日止，按年息11.75%之20%計算之違約金計240萬3,090元）云云，自屬無據，附此敘明。
四、兩造不爭執之事項：㈠原告前於101年4月13日執本院87年度執廉字第5332號債權憑
證為執行名義，對仍登記為雲震球所有系爭土地聲請強制執行。被告則於102年3月14日提出他項權利證明書及系爭支票（面額共計525萬4,070元、發票人均為瑞飛公司、均經楊麗容背書、發票日自81年8月4日起至同年月31日止，均於81年11月24日提示遭退票。）具狀聲明參與分配。嗣經執行法院委託金服公司對系爭土地進行拍賣程序，並由訴外人於102年6月5日以2,256萬7,800元拍定等情。
㈡102年10月17日實行分配之系爭分配表記載略以：被告（第
一順位抵押權人）受償次序2「執行費4萬2,033元」及次序5「第一順位抵押權1,819萬8,191元（含本金525萬4,070元、利息1,294萬4,121元(即自81年6月29日起至102年6月11日止，按年息11.75%計算之利息。)」等情（詳本院卷第77頁）。
㈢被告前曾以訴外人楊麗容為執行債務人（執行名義為臺灣台
北地方法院83年度訴字第2703號民事確定判決），對其為強制執行之聲請（債權原本525萬4,070元、利息13萬1,711元(即自81年10月15日起至83年12月27日止，按年息5%計算之利息。)」，業受償35萬3,858元等情，並有執行處通知（詳本院卷第85、86頁）、判決書及確定證明（詳本院卷第111至114頁）各1份在卷可憑。
㈣依被告提出系爭抵押權設定申請書及抵押權設定契約書影本（詳本院卷第116至121頁），其內容略以：
債權人「被告」、義務人兼債務人「雲震球」、共同擔保債權額「1,200萬元」、清償期「82年6月28日」、利息「按年息11.75%計算（每月付息1次）」、權利存續期間「81年6月29日起至82年6月28日止」、立約日期「81年6月29日」。
㈤原告前於91年4月13日執本院87年度執廉字第5332號債權憑
證為執行名義，對雲震球所有土地聲請強制執行（本院91年度執字第17397號）。被告則提出他項權利證明書聲明參與分配，嗣因無人應買依法視為撤回該不動產之執行而終結。
於該執行事件中，經執行法院調查結果，雲震球乃於81年6月25日出境，迄查詢日止（即92年2月25日）均未再入境；且依卷附戶籍謄本資料亦載其於81年6月25日出境、同年12月22日遷出登記等情，業據本院依聲請調取本院91年度執字第17397號執行卷核對無誤。
五、按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配，強制執行法第34條第2項亦定有明文。次按抵押權，不得由債權分離而讓與，或為其他債權之擔保，民法第870條定有明文，且抵押權係從屬於所擔保之債權而存在。系爭貸款既係由蘇昌盛交付予被上訴人，上訴人僅被登記為抵押權人，事實上並未貸予被上訴人260萬元，亦未受讓蘇昌盛之債權，系爭抵押權所擔保之債權自不存在。被上訴人訴請確認系爭抵押債權不存在，並請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，均無不合（最高法院86年度台上字第2329號判決意旨參照）。經查：
㈠觀諸被告於系爭強制執行程序中所提出債權證明文件，乃由
訴外人瑞飛公司簽發，經訴外人楊麗容背書，再交被告收執之系爭支票。即抵押債務人雲震球既未簽名於系爭支票上而非票據債務人，則原告主張：前開債權證明文件所表彰之票據債權，與雲震球個人無涉，應難認屬系爭抵押權擔保效力所及，不得充作本件抵押債權證明文件等語，難謂無據。
㈡被告抗辯：其於設定系爭抵押權時曾向地政機關提出系爭抵
押債權證明文件一節。則經本院依職權向新北市中和地政事務所調取系爭抵押權設定相關資料，經該所於102年12月7日以新北中地籍字第0000000000號函覆：旨揭文件因已逾保存年限，業由登記機關依檔案法規定辦理銷毀，無從提供等語，有新北市中和地政事務所函（詳本院卷第68頁）附卷可佐。嗣雖再據被告提出系爭抵押權登記申請書及系爭抵押權設定契約書影本（詳本院卷第116至121頁）為佐，惟細譯其內容，僅泛言：債權人「被告」、義務人兼債務人「雲震球」、共同擔保債權額「1,200萬元」、清償期「82年6月28日」、利息「按年息11.75%計算（每月付息1次）」、權利存續期間「81年6月29日起至82年6月28日止」、立約日期「81年6月29日」等情，並未就擔保債權之性質（究為借款、票款或其他種類之債）為具體敘明；衡以被告亦自承於抵押權設定時之債權額未及1,200萬元等情。則經本院審酌結果，認前開抵押權設定契約書性質上僅屬物權書面契約，亦無足執充作系爭抵押債權證明文件。
㈢再就系爭抵押權所擔保債權之具體內容：
⑴被告先於103年3月6日言詞辯論期日陳稱：系爭抵押權所
擔保者乃「被告與雲震球間借款債權」。即雲震球委託訴外人楊麗容於系爭支票於票載日期向被告借貸票載金額，楊麗容則在系爭支票後背書表明願負擔保擔之責等語。然為原告所否認，且與被告嗣提出臺灣台北地方法院83年度訴字2703號判決內容不符，被告就前開利己抗辯，復未再提出其餘證據為佐，被告前開抗辯自難認為真正。
⑵原告主張：由被告提出另案判決可悉，本件應為訴外人楊
麗容服務之瑞飛公司有資金需求，遂由楊麗容多次向被告借款後，再轉借予瑞飛公司，並非雲震球向被告借款，故被告與雲震球間並無借貸關係存在等語（詳本院卷第125頁），則為被告所未爭執，並核與被告提出臺灣台北地方法院83年度訴字2703號判決內容相符，而可認為真正。基此，經本院調查結果，認系爭525萬4,070元借款契約關係，應係存於被告與楊麗容間；瑞飛公司與被告間並未因楊麗容轉借系爭借款之結果另成立借貸契約，瑞飛公司僅基於發票人地位對被告負欠有系爭支票票款債務。
⑶被告更於103年5月21日提出之答辯狀中（詳本院卷第139
頁）；及103年5月22日言詞辯論期日（詳本院卷第149頁）均自承：系爭抵押權擔保之債權係指被告與楊麗容間消費借貸；雲震球單純為物上保證人等語。而按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力。抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利。系爭抵押權登記承前述乃以雲震球為該抵押權設定契約之「義務人兼債務人」，別無其他登記。縱然楊麗容負欠被告系爭525萬4,070元借款債務，該項借款債務，既不在登記範圍（楊麗容並非登記之債務人），自非系爭抵押權擔保效力所及。準此，本件被告前開自認「雲震球單純為物上保證人」之結果（意即原告前揭主張之「雲震球與被告間並無債權、債務關係」），即足推認系爭抵押債權並不存在。
⑷末按當事人於言詞辯論時所為之自認，除依民事訴訟法第
279條第3項規定撤銷其自認外，在辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力（最高法院81年度台上字第1516號判決意旨參照）。本件被告嗣於103月6月16日提出答辯狀翻異改稱：雲震球已同意承擔楊麗容對被告負欠之系爭借款債務，故系爭抵押權所擔保之債權應係指「雲震球因債務承擔結果負欠被告之借款」一節，既為原告所否認；單執卷附抵押權設定契約書所記載「雲震球為義務人兼債務人」，復無足為「雲震球同意承擔楊麗容系爭借款債務」之佐（實則，依前述本件除楊麗容之借款債務外，尚併存瑞飛公司負欠之票款債務。是退步言之，縱雲震球於設定系爭抵押權時確有債務承擔之意，亦非當然得推斷即為承擔楊麗容之借款債務，反較大可能係為承擔由其擔任負責人之瑞飛公司之票據債務(併倘欲承擔者為票據債務，肇於票據權利自發票日起算1年間不行使，因時效消滅；再經5年期間不行使抵押權者，其抵押權因除斥期間屆滿而消滅，其票據請求權及抵押權業已消滅，亦併敘明。)）；另經調取本院91年度執字第17397號執行卷結果可悉，雲震球早於81年6月25日出境，均未返國，故於該執行事件中向其國內住所送達部分，均難謂已合法通知，而無足推認雲震球就系爭抵押債權數額知悉並未表異議。此外，被告復未再提出其餘證據以佐其前開已為自認有何民事訴訟法第279條第3項所定撤銷事由，或雲震球確已同意承擔楊麗容之借款債務，被告前開抗辯，自無可採。
㈣綜上所述，本件被告雖為系爭土地第1順位抵押權人，惟既
未依強制執行法第34條第2項規定提出其債權之證明文件；亦未舉證證明雲震球與被告間系爭抵押權所擔保之債權存在。則原告主張：系爭分配表項次2之執行費4萬2,033元、項次5之第1順位抵押債權原本525萬4,070元、利息1,294萬4,121元（受分配金額1,819萬8,191元）部分應予剔除等語，即為有理由，應予准許。
六、綜上所述，原告依強制執行法第41條規定，提起本件分配表異議之訴，請求系爭分配表項次2執行費4萬2,033元、項次5之第1順位抵押債權原本525萬4,070元、利息1,294萬4,121元（受分配金額1,819萬8,191元）部分應予剔除，為有理由，應予准許。
七、兩造其餘主張及攻擊防禦方法與本件判決結果無涉，爰不逐一論列說明。
結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 3 日
民事第一庭 法 官 黃信滿以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 3 日
書記官 莊琬婷