臺灣新北地方法院民事判決 102年度訴字第2045號原 告即反訴被告 李啟達訴訟代理人 李懿君律師被 告即反訴原告 李榮彰被 告 李錦秋上二人共同訴訟代理人 廖德澆律師上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國103 年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告李榮彰應將坐落於新北市○○區○○段○○○○○號、第1374-1號、第1375號、第1376號、第1377號、第1377-1號、第1378號地號之土地，被告李榮彰持有之應有部分5400分之43部分，各四分之一移轉登記予原告。
原告其餘之訴駁回。
反訴原告之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告李榮彰負擔百分之三十五，餘由原告負擔；反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決第一項部分，於原告以新臺幣伍拾玖萬柒仟元為被告李榮彰供擔保後，得假執行；但被告李榮彰如以新臺幣壹佰柒拾玖萬貳仟參佰捌拾參元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、查本件原告以被告侵害其在祭祀公業李合發派下權應有部分之土地，爰依侵權行為損害賠償、民法第213 條之規定及不當得利之法律關係，先位請求回復原狀及登記及備位請求給付損害賠償之訴訟。被告李榮彰同時則以確認反訴被告李啟達對祭祀公業李合發之派下權不存在，並請求塗銷反訴被告李啟達於祭祀公業李合發之派下員登記（見本院卷第261 頁、第312 頁）。核本件反訴標的與本訴標的及其防禦方法，在法律上或事實上均關係密切，審判資料有共通性或牽連性，自屬相牽連，故本件被告李榮彰即反訴原告提起反訴，依民事訴訟法第259 條、第260 條規定，應予准許。
二、次按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴，最高法院52年台上字第1922號判例意旨可參。查原告經本院103 年度重簡字第41號確認原告對祭祀公業李合發之派下權存在，惟被告李榮彰以祭祀公業李合發於祭祀公業成立前業已存在，並無規約，被告李榮彰既有兄長得以繼承，因而否認原告派下權存在。是以被告李榮彰就原告是否為祭祀公業李合發之派下員一事既為被告李榮彰所爭執，是被告李榮彰此部分私法上之地位即有受侵害之危險，而有提起確認原告對祭祀公業李合發派下權不存在訴訟之法律上利益，附此敘明。
貳、實體部分：
一、原告即反訴被告（以下簡稱原告）主張：
（一）緣系爭坐落新北市○○區○○段○○○○○號、第1374-1號、第1375號、第1376號、第1377號、第1377-1號、第1378號地號之7 筆土地（下稱系爭七筆土地）原為祭祀公業李合發所有。而祭祀公業李合發係於祭祀公業條例公佈施行前即已存在，且祭祀公業李合發並未有規約，是以依祭祀公業條例第4 條第1 項規定，其設立人及其男系子孫均具有派下員之資格。本件原告與被告李榮彰、訴外人李啟超、訴外人李啟忠、訴外人李榮堂（歿）既為訴外人李鍊瑑之子，具男性子孫身份，而訴外人李鍊瑑為祭祀公業李合發之派下員，故原告李啟達與被告李榮彰、訴外人李啟超、訴外人李啟忠亦均為祭祀公業李合發之派下員。然訴外人李鍊瑑於62年間死亡後，當時祭祀公業李合發之管理人李定芳遂向台北縣政府請求准予變更由李鍊瑑「其子」繼承派下員。惟當時原告因當兵在外，而其兄即被告李榮彰竟未告知原告應辦理繼承派下員身份一事，將訴外人李鍊瑑之派下員身份及權利，記載為全數由被告李榮彰繼承。
（二）嗣原告之堂兄弟於100 年5 月間告知原告，祭祀公業李合發名下重測後之系爭土地將辦理分割登記一事，原告因未見祭祀公業李合發給予任何土地變動通知，遂於100 年6月29日向祭祀公業李合發主管機關即新北市三重區公所，申請祭祀公業李合發備查之派下全員系統表、派下現員名冊及不動產清冊，經主管機關於100 年6 月30日回函表示，系爭土地確實為祭祀公業李合發名下之不動產，然祭祀公業李合發派下員備查資料中確未將原告列為派員下名冊中，且查無何以未將原告列入名冊之依據，故主管機關三重區公所要求聲原告需提出補列為派下員資格之申請書。原告遂向被告李榮彰詢問為何原告未列名為祭祀公業李合發派下員名冊及系爭土地分割登記為何未見其他兄弟之名，豈料，竟遭被告李榮彰拒絕說明，僅告知因原告並不具祭祀公業李合發之派下員地位，無法取得系爭土地之應有部分。
（三）據此原告遂持祭祀公業李合發之不動產清冊，向新北市三重地政事務所聲請系爭土地之土地登記第二類謄本，方發現系爭土地應有部分全數變更登記為被告二人所有。然訴外人李鍊瑑就系爭土地上之應有部分應各5400分之43權利範圍、10800 分之158 權利範圍，本應由分別由李鍊瑑之四名男性子孫所有共同繼承，而非係由被告二人取得應有部分之全部。況依祭祀公業傳統繼承習慣，僅有男系子孫具派下員身份地位，然被告李錦秋為被告李榮彰之女，依規定本不具祭祀公業李合發派下員身份，為何得以「買賣」之方式取得祭祀公業李合發之系爭土地，足見被告等人即基於不法所有之意圖，侵害原告對系爭土地本應分得之四分之一應有部分。
（四）祭祀公業李合發於100 年6 月28日間將部分系爭土地逕為分割，被告等人卻於100 年7 月5 日將本應由原告與其他同股派下員繼承人共同取得系爭土地權利範圍全數登記予被告李榮彰、李錦秋取得，是以被告所為之侵權行為乃係侵和原告本於當然繼承下所取得派下權及所衍生之財產權權利，是以被告等所為之侵權行為，迨事後始發生侵害遺產之事實，則侵害者為原告已取得之權利，而非侵害原告之繼承權，即無民法第1146條繼承回復請求權之適用。復原告因未見祭祀公業李合發給予土地變更通知，於100 年
6 月29日向新北市三重區公所申請祭祀公業李合發之派下名冊時，始知原告並未列入派下員名冊中，原告遂向被告李榮彰詢問，竟遭被告李榮彰拒絕說明後並於100 年7 月
5 日將系爭派下土地完成移轉登記，是以原告知悉侵害事實即係被告李榮彰於100 年7 月5 日將系爭土地移轉登記時，故並未逾民法第197條二年時效之規定。
（五）另依三重區公所回函有關祭祀公業李合發欲出售派下員大會之會議紀錄，竟發現96年4 月16日祭祀公業李合發派下員大會之會議紀錄中，並無將土地出售予被告二人之決議，即可證系爭土地並無買賣交易行為存在，被告係為恐係為避稅或其他目的，方將系爭土地本屬「繼承」事實以通謀虛偽意示表示方式登記為「買賣」。況原告與被告李榮彰為兄弟，原告既未拋棄繼承權，即應繼承祭祀公業李合發之派下權。
（六）被繼承人李鍊瑑自祭祀公業李合發所取得之系爭土地應有部分，共計為199.9279平方公尺（約60.4764 坪），依公告土地現值計算，總價共計新臺幣（下同）20,341,577元。又原告依派下員資格應繼分分得之應有部分應為49.980
5 平方公尺（約15.119坪），價值共為5,085,389 元。亦即原告遭被告等共同侵占其得依法繼承系爭土地之應有部分共計為15.119坪，價值為5,085,389 元。爰依民法第18
4 條第1 項前段、第185 條、第179 條、第213 條、第21
5 條之規定，得向被告二人請求判決被告將對於系爭土地之應有部分本屬原告所有部分，回復登記為原告所有，若回復不能，應賠償該應有部分價值5,085,389 元。
（七）併為聲明：
1、本訴之部分：①就先位聲明：⑴被告二人應將坐落於於新北市○○區○○段○○○○○號、第1374-1號、第1375號、第1376號、第1377號、第1377-1號、第1378號地號之土地，被告李榮彰持有之應有部分5400分之43部分及被告李錦秋持有應有部分10800 分之158 之部分，各四分之一移轉登記予原告。⑵本件判決原告願供擔保，請准宣告假執行。⑶訴訟費用由被告等共同負擔。②備位聲明：⑴被告二人應連帶給付原告5,085,389 元及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息百分之五計算之利息。⑵本件判決原告願供擔保，請准宣告假執行。⑶訴訟費用由被告等共同負擔。
2、反訴部分：①反訴原告之訴駁回。②如受不利之判決，請准反訴被告提供擔保免為假執行。③訴訟費用由反訴原告負擔。
二、被告李榮彰、李錦秋答辯，以及被告李榮彰即反訴原告（以下簡稱被告李榮彰）主張：
（一）反訴被告與祭祀公業李合發間鈞院103 年度重簡字第41號之確認祭祀公業派下權之判決並非適法之判決：查祭祀公業李合發管理人李德貴前就其於103 年4 月28日所提呈之「民事陳報狀」內容表示：「一、…陳報人因當時在家養病不克前往開庭，遂向另案書記官以電話表示對於原告李啟達之主張表示無反對意見…」等語（證人李德貴於103年4 月28日所呈民事陳報狀第1 頁第6 行至第7 行請參照），足見於前開確認訴訟之中，祭祀公業李合發管理人李德貴對於反訴被告李啟達之主張並無爭執，依據前開最高法院判決意旨，反訴被告李啟達於前開確認訴訟即並無所謂「受確認判決之法律上利益」，其所提起之確認訴訟已有違反民事訴訟法第247 條規定之情，是此確認訴訟之判決已非適法。
（二）次查，李德貴即係因前開93年之會議而受選任擔任祭祀公業李合發之管理人，惟查，揆之前開93年會議紀錄第參項內容，業已約定管理人之任期為貳年，李德貴擔任管理人之任期應已於95年間屆滿而解任，因此李德貴於95年後倘未經祭祀公業李合發舉行派下員大會而推選其繼續擔任祭祀公業李合發管理人，李德貴應於95年後即已不具祭祀公業李合發之管理人資格，從而其於95年後以祭祀公業李合發管理人之身分，提起訴訟或應訴，已有當事人不適格之情，惟前開103 年度重簡字第41號訴訟中，承審法官卻未依職權調查，卻以一造辯論判決之理由判決原告李啟達具有祭祀公業李合發派下權，是其所為之判決顯非適法，對於本件訴訟自無拘束力。
（三）反訴被告李啟達不具有祭祀公業李合發之派下權：祭祀公業李合發係於祭祀公業條例公布前即已設立，然觀諸祭祀公業條例之規定，並無溯及既往之類似規定，故對於祭祀公業條例施行前，已辦理之祭祀公業事件，即不受祭祀公業條例規範之拘束。經查訴外人李鍊瑑為祭祀公業之派下員，嗣訴外人李鍊瑑於62年2 月29日去世後，祭祀公業李合發管理人李定芳即於同年6 月20日向主管機關申請變更，訴外人李鍊瑑之派下員資格即由被告李榮彰繼承。然查被告李榮彰於62年間成為祭祀公業李合發之派下員時，係早於祭祀公業條例施行之前，故本件祭祀公業李合發於62年間變更登記派下員等情，雖祭祀公業李合發並無相關之規約，但應尚無其後所訂定祭祀公業條例規定之適用，是以原告自亦不得依據祭祀公業條例第4 條之規定而主張其具有繼承祭祀公業李合發派下權之權利。
（四）又被告李榮彰於62年登記成為祭祀公業李合發之派下員斯時，祭祀公業李合發亦同時申請將另一派下員李石雨之繼承人資格變更登記為其子李新景；然查被繼承人李石雨之繼承人，除李新景外，另有李新水、李塗、李勇男及李義勇等四人，然其仍係僅變更登記由訴外人李新景繼承李石雨派下員之身分，顯見於62年間，祭祀公業李合發之派下權並無由全體男系子孫繼承之習慣，而應有依約成俗的僅登記由原派下員之現存長子繼承其派下權之慣例。再查，細數祭祀公業李合發總表所臚列之人數有96人，再揆諸祭祀公業李合發100 年1 月20日之派下員名冊，其中僅有34人獲變更登記成為派下員，且未獲登記者，亦不乏男系子孫之繼承人。換言之，祭祀公業李合發派下權之繼承，本即非由初始派下員之男系子孫全體共同繼承之，而係於近年，因祭祀公業條例之公佈施行，方依祭祀公業條例之規定改為由全體繼承人繼承派下權。故本件62年間變更祭祀公業派下員等事，祭祀公業李合發雖無規約，但難認祭祀公業李合發派下權之繼承，存有由全體男系子孫繼承之慣例，從而原告主張其有繼承祭祀公業李合發派下權等云云，與法無據。
（五）本件祭祀公業李合發之管理人李定芳既已於62年間，將訴外人李鍊瑑之派下權登記予被告李榮彰，即難謂原告有何請求回復祭祀公業李合發派下之權利。況本件原告之請求事實，無非係主張其為祭祀公業李合發派下員，其請求權之基礎乃係基於繼承權，是本件應優先適用民法繼承編之相關規定，應無適用侵權行為損害賠償之餘地。從而，本件原告及被告之被繼承人李鍊瑑係於62年間逝世，迄今已長達40年之久，是原告如有以上之繼承回復請求權，應顯已遲逾上開民法第1146條規定之時效期間，而罹於時效消滅。復又原告既非祭祀公業李合發之派下員之一，原告即無請求將系爭土地登記於其名下之權利，而被告李榮彰取的系爭土地之財產，難謂被告李榮彰有何侵害原告權利；另被告李錦發非祭祀公業李合發之派下員，且被告李錦發係以買賣方式取得系爭土地之持分，並非基於派下員之資格而取得，從而原告主張被告等人取得系爭土地係對原告侵權等情，顯不可採。又祭祀公業李合發94年4 月派下員會議紀錄內容，僅有關提議出售系爭土地以及相關方式討論，關於買賣價金數額等內容之記載，故94年4 月之派下員會議，僅係討論系爭土地出售、預估出售單價及討相關處理方式之意願探討，實難憑此片面認定祭祀公業李合發並無出售系爭土地予被告二人之交易行為。
（六）另查，系爭土地既已由祭祀公業李合發全體派下員經決議、協調後處分而分配完畢，則原告李啟達若真係事後取得祭祀公業李合發派下員資格，自應就其如何遭被告二人不法侵害之主張，或被告二人有何不當得利之主張，負其舉證責任。又原告認定被告李錦秋為被告李榮彰借名登記之人頭，原告仍應就此負舉證之責任，且當初被告李榮彰參與協商是有代價的、有佣金，是建商多給被告李榮彰的，建商多給被告李榮彰的部分就登記給被告李錦秋，而李錦秋平常也有拿錢給被告李榮彰，被告李榮彰登記的部分完全是以派下員資格應取得的應有部分，而被告李錦秋的部分是多得的部分，是屬於佣金的部分，因為被告李錦秋平常就有付錢給被告李榮彰，所以李榮彰將屬於建商與李榮彰私下協商之佣金部分登記給李錦秋。
（七）況查，原告就本件系爭土地其所主張應分得之應有部分之計算，顯有錯誤，被告李榮彰本來應分得31坪多，但是登記的卻是21坪多，李啟民和李聰明證述因為有三七五減租的問題，要還給佃農三分之一，所以登記李榮彰分得21坪多，就李榮彰的部分是指派下員應分得的比例，土地出賣可以不要拿錢而拿土地，就是作價買賣，無法辦理繼承登記。且訴外人李聰明就本件實際應自祭祀公業李合發受分配之不動產比例，短少21.7128 平方公尺（=158.0000-00
0.8318，約6.5681坪），由上足見，除被告李榮彰外，就本件系爭土地實際應取得之面積有所短少者，尚有訴外人李聰明，被告李榮彰並非特例，從而，難認被告李榮彰其所缺少之部分即係轉嫁予被告李錦秋。因此，原告李啟達仍應就其「被告李榮彰所受登記不足之部分，係登記於被告李錦秋名下」之主張，負舉證之責任，否則原告即不得就被告李錦秋之土地持分請求分配。
（八）並為聲明：
1、本訴聲明：①原告先位之訴及後位之訴均駁回。②如受不利判決，請准被告提供擔保免為假執行。③訴訟費用由原告負擔。
2、反訴聲明：①請求確認反訴被告李啟達對祭祀公業李合發之派下權不存在。②請求塗銷反訴被告李啟達於祭祀公業李合發之派下員登記。③訴訟費用由反訴被告負擔。
三、不爭執事項：
（一）系爭新北市○○區○○段○○○○○號、第1374-1號、第1375號、第1376號、第1377號、第1377-1號、第1378號地號之土地原為祭祀公業李合發所有。
（二）兩造父親李鍊瑑原為祭祀公業李合發之派下員，於62年間去世後，祭祀公業李合發管理人李定芳即於62年6 月20日向主管機關申請變更，由被告李榮彰繼承登記為派下員。嗣系爭土地於100 年7 月5 日移轉予被告李榮彰、被告李錦秋、訴外人中華民國全國漁會、楊菀惠、李宗烈、李聰明及李啟民名下，其中被告李榮彰、被告李錦秋應有部分各為43/5400、158/10800。
四、爭執事項：
（一）原告是否為祭祀公業李合發之派下員？反訴原告李榮彰請求確認反訴被告對祭祀公業李合發之派下權不存在，是否有理？
（二）原告依民法第184 條第1 項、第185 條、第179 條，主張被告李榮彰、李錦秋共同侵佔原告遭被告二人共同侵權之系爭七筆土地應有部分回復應繼份登記為原告所有，故請求被告李榮彰、李錦秋應回復原狀，應將系爭七筆土地被告李榮彰持有之應有部分5400分之43部分及被告李錦秋持有應有部分10800 分之158 之部分，各四分之一土地所有權移轉登記予原告，有無理由？
（三）原告主張被告李榮彰及李錦秋取得系爭七筆土地所有權之行為，是否共同不法侵害原告之系爭七筆土地應有部分？原告本於依民法第184 條第1 項、第185 條、第179 條、第213 條之規定，請求被告李榮彰、李錦秋二人應連帶給付原告5,085,389 元及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息百分之五計算之利息，有無理由？
五、原告是否為祭祀公業李合發之派下員？反訴原告即被告李榮彰請求確認反訴被告對祭祀公業李合發之派下權不存在，是否有理？
（一）反訴原告即被告李榮彰主張李德貴係因93年之會議而受選任擔任祭祀公業李合發之管理人，惟依93年會議紀錄已約定管理人之任期為2 年，是李德貴於95年後倘未經祭祀公業李合發舉行派下員大會而推選其繼續擔任祭祀公業李合發管理人，李德貴於95年後即已不具祭祀公業李合發之管理人資格，從而其於95年後以祭祀公業李合發管理人之身分應訴，已有當事人不適格之情云云。然查，祭祀公業李合發於主管機關三重區公所中所登記之管理人即為李德貴，迄今並無任何新任管理人變更登記，故對外應具公示效力。又證人李德貴受祭祀公業李合發派下員選任後，即擔任祭祀公業李合發管理人迄今，派下員均無人表示反對意見。李德貴亦代表祭祀公業李合發經手對外財產處分事宜，含系爭土地之買賣，對內管理繼承總表一事，均見其列名為祭祀公業李合發管理人地位製作前揭文件，更以管理人身份地位召開歷次派下員會議，派下員均有列席參與會議，迄今均未見任何派下員反對或提出異議。是以，祭祀公業李合發並未向主管機關三重區公所就管理人身份為變更登記，則祭祀公業李合發之管理人依法仍為李德貴無誤。反訴原告雖對證人李德貴之管理人地位有異議，然迄未舉證以實其說，況證人李德貴歷來均代表祭祀公業李合發對外之財產處分行為，甚至包含本件反訴原告自身就系爭土地買賣及繼承之相關法律行為，反訴原告從未於相關土地買賣及辦理繼承時，提出上述李德貴管理人不適格之爭執或異議，依禁反言原則，反訴原告亦應受此拘束，是反訴原告上開抗辯，無足採憑。
（二）次按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第399 條第1 項規定之趣旨觀之甚明。最高法院42年台上字第1306號判例可資參照。次按民事訴訟法第40
0 條第1 項規定，除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。在此所指之既判力乃指前確定終局判決有關訴訟標的之判斷，當事人嗣後就同一事項於訴訟中再行爭執時，當事人及法院均不得為與該確定判決意旨相反之主張或判斷而言。最高法院102 年台上字第59
1 號判決意旨參照。再按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束（既判力之「遮斷效」、「失權效」或「排除效」），不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判，此就民事訴訟法第400 條第1 項規定趣旨觀之尤明（最高法院96年台上字第1850號判決意旨參照）。
（三）經查，本院103 年度重簡字第41號判決並未經當事人提起上訴而遭撤銷，業已終局確定在案，故具既判力甚明。故本案反訴之兩造當事人雖與另案鈞院103 年度重簡字第41號判決當事人不全相同，而得提起本件反訴，然前後訴之訴訟標的同一，而反訴被告於另訴中所提起之訴訟已獲有勝訴之確定判決，則關於反訴被告李啟達具祭祀公業李合發派下權存在一事，在當事人間自受有既判力之拘束，故嗣後就同一事項於訴訟中再行爭執時，當事人及法院均不得為與該確定判決意旨相反之主張或判斷。是以，反訴原告復提起之本件訴訟，違反既判力，應予駁回。
（四）綜上，原告應為祭祀公業李合發之派下員。反訴原告即被告李榮彰請求確認反訴被告李啟達對祭祀公業李合發之派下權不存在，並請求塗銷反訴被告李啟達於祭祀公業李合發之派下員登記，揆之前開說明，為無理由。
六、原告先位聲明依民法第184 條第1 項、第185 條、第179 條，主張被告李榮彰、李錦秋共同侵佔原告遭被告二人共同侵權之系爭七筆土地應有部分回復應繼份登記為原告所有，故請求被告李榮彰、李錦秋應回復原狀，應將系爭七筆土地被告李榮彰持有之應有部分5400分之43部分及被告李錦秋持有應有部分10800 分之158 之部分，各四分之一土地所有權移轉登記予原告，有無理由？茲論述如下：
（一）被告李榮彰取得系爭七筆土地所有權應有部分之行為，是否共同不法侵害原告之系爭土地應有部分，而符合民法第
184 條第1 項、第185 條之侵權行為？
１、按民法第184 條及第185 條規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」，「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者，亦同。」，準此，所謂侵權行為者，必須係因故意或過失、故意以背於善良風俗之方法或違反保護他人之法律侵害他人權利、加損害於他人或致生損害於他人，方構成民法所稱之侵權行為。反之，倘如請求之人並無權利，或未受損害，則非可依據上開民法侵權行為之規定而請求損害賠償。
２、查被告李榮彰係以祭祀公業李合發派下員之身分，取得系爭七筆土地各5400分之43範圍之所有權，斯時原告李啟達尚未經登記為祭祀公業李合發之派下權，則被告李榮彰取得上開系爭土地持分之所有權，即難謂有何不法侵害原告之所有權。
３、另就被告李錦秋取得系爭七筆土地應有部分，原告主張係被告李榮彰為避免其兄弟於知悉系爭土地分割後向其索取本應分得之應有部分，遂利用其女兒即被告李錦秋為人頭，將本應分得至其名下之應有部分，借名登記至被告李錦秋名下，待日後其餘兄弟欲向其請求返還應有部分時，產生疑惑或請求返還部分不足，以達其計謀，而主張被告李榮彰、李錦秋共同侵佔原告遭被告二人共同侵權之系爭土地應有部分，然查原告主張李錦秋是李榮彰借名登記的人頭，並無法舉證以實其說（詳如下述六、㈢所陳），而被告李錦秋係以合法買賣之方式取得七筆土地所有權，則原告主張被告李榮彰有與被告李錦秋共同不法侵佔原告之應有部分云云，尚乏所據。
（二）被告李榮彰取得系爭七筆土地所有權應有部分，是否為民法第179 規定之「無法律上原因受有利益」？且是否亦造成原告損害？
１、按民法第179 條規定「無法律上之原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利益。」，準此，所謂不當得利，乃係指受利益之人其受有利益之舉，並無法律上之原因，且致他人受損害而言。
２、查本件原告李啟達係祭祀公業李合發之派下員，業如前述，則原告李啓達本應取得系爭七筆土地之所有權應有部分各四分之一之比例。然原告李啟達未獲系爭七筆土地所有權之情，即係受有損害，而被告李榮彰係以祭祀公業李合發派下員之身分，取得系爭七筆土地各5400分之43範圍之所有權，此為被告李榮彰所不爭執，則李榮彰取得上述系爭七筆土地各5400分之43範圍之所有權，於超過其應繼份之比例以外，則係無法律上之原因而受有利益，致原告受有損害甚明。
３、綜上，原告依民法第179 條之規定，請求被告李榮彰應將系爭七筆地號之土地，被告李榮彰持有之應有部分5400分之43部分，各四分之一移轉登記予原告，核屬可採，為有理由。
（三）被告李錦秋取得系爭七筆土地所有權，是否共同不法侵害原告之系爭土地應有部分，原告依民法第184 條第1 項、第185 條、第179 條等規定，請求被告李錦秋應回復原狀，應將系爭土地被告李錦秋持有應有部分10800 分之158之部分，各四分之一土地所有權移轉登記予原告，有無理由？
１、原告主張被告李錦秋為被告李榮彰之借名登記人，李錦秋所取得之上開系爭七筆土地之持份，均係被告李榮彰以派下員資格繼承取得而借名登記予被告李錦秋云云，然為被告二人所否認，並辯稱：當初被告李榮彰參與協商是有代價的、有佣金，是建商多給被告李榮彰的，建商多給被告李榮彰的部分就登記給被告李錦秋，而李錦秋平常也有拿錢給被告李榮彰，被告李榮彰登記的部分完全是以派下員資格應取得的應有部分，而被告李錦秋的部分是多得的部分，是屬於佣金的部分，因為被告李錦秋平常就有付錢給被告李榮彰，所以李榮彰將屬於建商與李榮彰私下協商之佣金部分登記給李錦秋等語。
２、按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，在性質上應與委任契約同視，並類推適用民法委任之相關規定。又民法第541 條第2 項規定，受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。故借名登記契約性質上既與委任契約相同，是借名者得類推適用民法委任之規定，請求出名者將財產移轉於借名者（最高法院99年度重上字第45號判決亦同此旨）。
３、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759 條之
1 第1 項亦有明文。另事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任；反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。土地所有權之登記名義人，揆諸前揭民法規定，自可推定為適法的土地所有權人，此為常態事實，主張登記名義人非真正所有權人者，所主張乃變態事實，就該變態事實，自應負舉證責任。查本件被告李錦秋自100 年6 月17日起登記為系爭七筆土地應有部分10800 分之158 之所有權人，為兩造所不爭執，已如前述，依前開說明，被告李錦秋可推定為系爭土地之適法所有權人，原告既否認上開推定事實，主張系爭七筆土地應有部分10800 分之158 部分為被告李榮彰繼承李合發祀公業之持份，僅借名登記予被告李錦秋名義云云，此等變態事實自應由原告負舉證責任。亦即揆之前揭借名登記契約之成立，須有當事人約定一方所有財產以他方之名義登記，然仍由自己管理、使用處分為必要，則主張借名登記關係存在之人，應就其要件事實負舉證之責，或就借名財產之權利及義務向由借名人享受及負擔之間接事實為相當之證明。
４、原告雖主張被告李錦秋所取得系爭土地之持分部分，既沒有辦法提出任何的金流證明，且被告李錦秋並非派下員，不可以繼承取得系爭土地，李錦秋若非買賣、又非繼承，其如何取得系爭土地等語。然查依祭祀公業李合發派下員名冊（見本院卷第23頁），被告李錦秋並非祭祀公業李合發派下員之一，此亦為兩造所不爭執，而本件被告李錦秋係以買賣之方式取得系爭七筆土地之持分所有權，有系爭七筆地號土地之土地登記第二類謄本、土地所有權買賣移契約書影本1 份可憑（見102 年度補字第1309號卷第21至41頁，及本院卷第114 、115 頁），則原告主張被告李錦秋為被告李榮彰之借名登記人，即有可疑。況借名登記之舉證責任在原告，縱使被告李錦秋未提出其買賣土地之金流證明，亦不因此即可逕為推定被告李錦秋即為被告李榮彰之借名登記人。
５、又本件原告主張有借名登記之事實，係以依祭祀公業李合發所提供之祭祀公業李合發各派下應有比例一覽表可知，原告及四位兄弟各應分得之系爭土地應有部分比例為1/14
4 ，故四人合計比例（即父親得自祭祀公業所獲得之應有部分）本應為1/38（計算式：1/144 ×4 ＝1/38），故原告父親李鍊瑑可自祭祀公業李合發所取得之系爭土地應（1/38）計算後應為105.7 平方公尺（32坪，計算式：3805.07 ×1/38＝105.7 平方公尺）。惟查，依系爭土地之登記謄本所示，被告李榮彰所分得之部分僅有70.464平方公尺（21.3154 坪，計算式：8,849 ×43/5400=70.464），是以，尚不足35.24 平方公尺（10.66 坪，計算式：105.
7 －70.464＝35.24 ）。而被告李榮彰乃「繼承取得」父親就爭土地應有部分，故父親本應取得部分為105.7 平方公尺（約32坪），然被告李榮彰所分卻僅取得70.464平方公尺（21.3154 坪），實不合理。而被告李錦秋既無派下權，又未向祭祀公業購買土地，竟可取得系爭土地之應有部分，顯見應為被告李榮彰之人頭，故被告李錦秋所取得應有部分為129.4576平方公尺（39.1613 坪，計算式：8849×158/10800 ＝129.4576）應歸屬於被告李榮彰名下，僅借名登記於被告李錦秋名下。
６、然查，本件將被告李錦秋和李榮彰面積合算價金，但被告李榮彰實際取得的面積小於李榮彰原應分配的比例，被告李錦秋的部分再加上被告李榮彰的部分，則大過被告李榮彰原應分得的面積，則原告如何證明被告李錦秋與李榮彰有何共同不法侵占原告之應有部分，況依祭祀公業管理人李德貴所提之的比例表與原告所提出的上述請求比例亦不相符。原告雖舉證人李聰明、李啟民等人之證詞為證（見本院103 年7 月11日言詞辯論筆錄，本院卷第325 至329頁），然查證人李聰明、李啟民二人已證述渠等曾經拿過因為祭祀公業賣土地應分配的支票，再將該支票交還給代書，才辦理取得他應分配的土地，渠等對於被告李錦秋、李榮彰如何辦理土地登記、如何分配、如何談判均不清楚，雖被告李錦秋非派下員，但是被告李榮彰因為曾經拿過支票，又參與談判，又是最後才簽名，故被告二人如何去辦理土地的交換、買賣登記，此部分應有部分是價金買賣的情形，不純粹是繼承登記。至於李錦秋與李榮彰取得的面積合起來高過於被告李榮彰自己所應分配的持分比例，其中不無可能是李錦秋買賣土地支付價金增加的問題。況李啟民、李聰明證述分得面積比較少，是有扣掉三七五減租的問題，本件李榮彰分配比例，就李德貴所提出的分配比例應該是31.9734 坪，如果有三七五減租扣除三分之一的話，與李榮彰現在分得面積21.3151 坪尚屬相當，綜上各情以參，則原告主張其得請求之應有部分係被告李榮彰與李錦秋總和的面積除以四分之一，揆之前開說明，實無足採信。
７、綜上，原告就被告系爭七筆土地應有部分10800 分之158部分，實際所有權人應為被告李榮彰，僅借名登記予被告李錦秋之事實，既無法舉證以實其說，即無法為有利於原告之認定。則李錦秋既係以買賣取得系爭七筆土地之持分，並無證據顯示被告李錦秋有何與被告李榮彰故意、過失共同不法侵害原告之系爭土地應有部分，則原告依民法第
184 條第1 項、第185 條、第179 條等規定，請求被告李錦秋應回復原狀，應將系爭土地被告李錦秋持有應有部分10800 分之158 之部分，各四分之一土地所有權移轉登記予原告，揆之前開說明，即乏所據，不應准許。
七、原告備位聲明主張被告李榮彰及李錦秋取得系爭七筆土地所有權之行為，是否共同不法侵害原告之系爭土地應有部分？原告本於依民法第184 條第1 項、第185 條、第179 條、第
213 條之規定，請求被告李榮彰、李錦秋二人應連帶給付原告5,085,389 元及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息百分之五計算之利息，有無理由？
（一）原告依民法第179 條之規定，請求被告李榮彰應將系爭七筆地號之土地，被告李榮彰持有之應有部分5400分之43部分，各四分之一移轉登記予原告，既有理由，已如前述，則原告備位再依民法第179 條請求被告李榮彰給付原告損害部分，尚屬無據。再者原告就被告李錦秋系爭七筆土地應有部分10800 分之158 部分，實際所有權人應為被告李榮彰，僅借名登記予被告李錦秋之事實，既無法舉證以實其說，則原告依民法第179 條之規定，請求被告李榮彰、李錦秋二人應連帶給付原告5,085,389 元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，亦乏所據，應予駁回。
（二）另查被告李榮彰係以祭祀公業李合發派下員之身分，取得系爭七筆土地各5400分之43範圍之所有權，被告李榮彰取得上開系爭土地持分之所有權，並無何不法侵害原告之所有權，又被告李錦秋係以合法買賣之方式取得七筆土地所有權，均陳述如前，原告主張被告二人有共同不法侵佔原告之應有部分云云，不足採信，則原告依民法第184 條第
1 項、第185 條、第179 條、第213 條之規定，請求被告李榮彰、李錦秋二人應連帶給付原告5,085,389 元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，亦乏所據，應予駁回。
八、綜上所述，㈠原告李啟達先位聲明依民法第179 條規定之不當得利請求權之法律關係，請求被告李榮彰應將坐落於於新北市○○區○○段○○○○○號、第1374-1號、第1375號、第1376號、第1377號、第1377-1號、第1378號地號之土地，被告李榮彰持有之應有部分5400分之43部分，各四分之一移轉登記予原告，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。㈡至原告李啟達備位聲明依民法第184 條第
1 項、第185 條、第179 條、第213 條之規定，請求被告李榮彰、李錦秋二人應連帶給付原告5,085,389 元及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息百分之五計算之利息，則無理由，不應准許。㈢反訴原告李榮彰請求確認反訴被告李啟達對祭祀公業李合發之派下權不存在，並請求塗銷反訴被告李啟達於祭祀公業李合發之派下員登記，為無理由，不應准許。
九、原告與被告李榮彰均陳明願就主文第一項部分供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均合於法律規定，爰各酌定相當之擔保金額准許之。至原告其餘假執行之聲請，因該部分之訴業經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述、所提證據暨調查證據之聲請，經審酌後，認均與本件之結論無礙，且無調查之必要，不再一一論述及為調查，併予敘明。
十一、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 11 月 21 日
民事第三庭 法 官 吳幸娥以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 21 日
書記官 陳怡眞