臺灣新北地方法院民事判決 102年度訴字第2201號原 告 陳文忠訴訟代理人 姜志俊律師被 告 黃秀花訴訟代理人 粘舜權律師
鍾欣惠律師蘇忠聖律師被 告 黃陳英上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國103年1 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被告黃陳英經合法送達，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠坐落新北市○○區○○段○○○○○號、第1030號土地（下稱系
爭土地）及其上未辦理所有權第一次登記門牌號碼為新北市○○區○○街○○巷○ 弄○ 號之房屋（下稱系爭房屋），原為訴外人即原告之姑媽陳葵仙所有。陳葵仙於民國78年年初因年邁無依請求原告同住照應，並允諾日後將系爭房地相贈，而在原告於78年3 月6 日將戶籍遷入系爭房屋時，將房屋交付原告占有使用迄今。復於78年7 月29日立具贈與書，將系爭房屋及土地贈與原告及訴外人陳雷生各2 分之1 ，並表示全部先過戶與原告，日後再由原告過戶2 分之1 與陳雷生，而與原告間成立贈與契約，然除系爭房屋已由原告取得事實上處分權外，系爭土地則遲未辦理所有權移轉登記。嗣陳葵仙於78年10月16日死亡，由被告黃陳英繼承，其未依繼承陳葵仙關於系爭土地之權利義務關係，將系爭土地移轉登記予原告，而於100 年6 月7 日，以400 萬元之價格出售系爭土地予被告黃秀花，並於同年7 月1 日完成所有權移轉登記。
㈡惟原告就系爭房屋已由陳葵仙讓與交付而取得事實上處分權
，系爭土地則因遲未辦理所有權移轉登記，而仍屬陳葵仙所有，嗣再由被告黃陳英繼承，系爭土地及房屋既原屬陳葵仙一人所有，卻僅將房屋之事實上處分權讓與原告，依民法第
425 條之1 之規定，應推定原告與陳葵仙與其繼承人即被告黃陳英間就系爭土地，在系爭房屋得使用之期限內，有租賃關係存在，則被告黃陳英出賣系爭土地時，原告依土地法第
104 條第1 項之規定，享有同樣條件下之優先購買之權。而被告黃陳英於出售系爭土地時，並未事先通知原告，即以新臺幣（下同）400 萬元之價格將系爭土地出售並移轉予被告黃秀花，其契約依土地法第104 條第1 項之規定約不得對抗原告，原告得主張被告二人間就系爭土地之買賣契約及所有權讓與均屬無效，並以本件起訴狀之送達，就系爭土地對於被告黃陳英依土地法第104 條第1 項為行使優先承買權之意思表示，並因此具有請求被告黃陳英按與被告黃秀花間約定之相同條件補定書面契約之形成效力，而與被告黃陳英間就成立買賣契約，自得依該契約請求告黃陳英就系爭土地辦理所有權移轉登記。
㈢並為聲明：
⒈被告黃陳英及黃秀花應將系爭土地以買賣為登記原因而為之所有權移轉登記予以塗銷。
⒉被告黃陳英應將系爭土地之所有權辦理移轉登記與原告。
二、被告抗辯主張：㈠被告黃秀花部分：
⒈伊之前手即被告黃陳英係因繼承之法律關係取得系爭土地
所有權，並非基於讓與行為，與民法第425 條之1 所定要件不符，自無從依該規定推定原告與被告黃陳英間就系爭土地有租賃關係存在。
⒉原告與被告黃陳英及其被繼承人陳葵仙間並未約定租用系
爭土地，亦非租用系爭土地用以建築房屋，核與土地法第
104 條第1 項係就租用基地建築房屋之情形而為規定之情形不符，原告與被告黃陳英間自無因該條規定所推定之租賃關係存在，原告之訴顯無理由。
⒊為此聲明：原告之訴駁回。
㈡被告黃陳英未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、經兩造同意作為本件辯論及判決基礎之爭點（參本院卷第61頁反面）：
㈠下列事實為兩造所不爭執（被告黃陳英已於相當時期受合法
之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項之規定，應視同自認），並經原告提出房地贈與契約書、新北市政府稅捐稽徵處房屋稅籍證明書、臺北自來水事業處及台灣電力公司繳費收據、本院97年度訴字第565 號判決及其判決確定證明書、土地買賣契約書及土地所有權狀等為證（參本院卷第17頁至第31頁反面），並有本院依職權調取新北市中和地政事務所100 年北中地登字第166770號土地登記申請書及其附件及異動索引、手抄登記簿謄本資料可稽，堪認為真正：
⒈坐落新北市○○區○○段○○○○○號、第1030號土地及其上
未辦理所有權第一次登記門牌號碼為新北市○○區○○街○○巷○ 弄○ 號房屋，原均為訴外人陳葵仙所有。陳葵仙於78年7 月29日（言詞辯論筆錄誤植為28日，應予更正）立具贈與書，將上開房地贈與原告與訴外人陳雷生各2 分之
1 ，並表示全部先過戶與原告，日後再由原告過戶2 分之
1 與陳雷生，而與原告間成立贈與契約，陳葵仙生前並已將上開房屋交付與原告占有使用，而由原告取得上開房屋之事實上處分權。嗣陳葵仙於78年10月16日死亡，由被告黃陳英繼承，惟原告遲未本於上開贈與契約請求被告黃陳英辦理系爭土地所有權移轉登記。其後被告黃陳英訴請原告拆除系爭房屋並返還系爭土地，經本院97年度訴字第
565 號判決認定原告係本於與陳葵仙間之贈與關係而占有系爭土地，並非無權占有，並駁回被告黃陳英之訴確定在案。
⒉被告黃陳英於100 年6 月7 日，以400 萬元之價格將系爭
土地出售與被告黃秀花，並於同年7 月1 日以買賣為原因完成所有權移轉登記。
⒊原告以本件起訴狀之送達，就系爭土地對於被告黃陳英依土地法第104 條第1 項為行使優先承買權之意思表示。
㈡兩造爭執事項：
⒈原告與訴外人陳葵仙及其繼承人即被告黃陳英間就系爭土
地，是否存在依民法第425 條之1 第1 項推定所成立之租賃關係?⒉被告黃陳英出售系爭土地時，原告是否依土地法第104 條
第1 項具有優先承買權?
四、本院之判斷：㈠按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將
房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，民法第425 條之1 第1 項前段定有明文。而上開規定雖以「所有權讓與」為明文，然未辦登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異，依上開法條立法意旨，所謂「所有權讓與」，解釋上應包括就無法辦理所有權登記之土地或建物受讓事實上處分權之情形，始符法意（最高法院99年度台上字第1723號判決意旨參照）。是以土地及坐落其上之未登記房屋同屬一人所有而僅將土地或僅將房屋事實上處分權讓與他人，或將土地所有權及房屋事實上處分權同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋事實上處分權受讓人與讓與人間或房屋事實上處分權受讓人與土地受讓人間，固亦有民法第425 條之1 第1 項前段之適用，而應推定在房屋得使用期限內有租賃關係存在。惟民法第
425 條之1 關於推定在房屋得使用之期限內有租賃關係存在之規定，尋繹其立法理由所揭櫫：「僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解，除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。為杜爭議並期明確，明定當事人間在房屋得使用期限內，除有反證外，推定有租賃關係，其期限不受第四百四十九條第一項二十年之限制。爰增訂第一項。」之本旨，係因土地所有權人及房屋所有權人本屬同一人時，房屋常無使用土地之法律關係，以致土地及房屋分別讓與他人時，土地及房屋之受讓人無法承受任何法律關係，為免房屋遭到拆除或房屋無償使用土地而不利於社會經濟及正義之要求，乃側重於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，並基於房屋既得使用權保護原則及土地效用之考量，於私法自治之民法基本原則之前提下，例外於房屋受讓人與土地所有權人就房屋使用土地之權源未有約定時，由法律推定土地所有人或其受讓人與房屋受讓人間有租賃契約關係存在，使房屋於可使用期限內，繼續合法使用該房屋所坐落之土地，並由法院酌定租金，藉以調和土地與建物之利用關係及所有權人間之利益，並非意在推翻當事人間已存在之契約關係，尤以房屋已存有坐落於土地上之合法權源時，要無更易原有法律關係而一律擬制為租賃關係之必要，否則即於上述立法理由明揭係在別無反證之情形下方為推斷存在租賃關係之立法意旨不符，並與私法自治之民法基本原則有根本之違反。是以房屋受讓人與土地所有權人如就房屋使用土地之權源已有契約之約定，房屋受讓人就土地之使用關係自應依渠等間契約之法律關係（例如買賣、贈與等）以定之，而無適用民法第425 條之1 推定為租賃關係之餘地。
㈡再按以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記
前，其贈與不生效力，88年4 月21日修正公布89年5 月5 日施行前之民法第407 條固定有明文。惟贈與契約之成立，以當事人以自己之財產，為無償給與於他方之意思表示，經他方允受為要件；此項成立要件，不因其贈與標的之為動產或不動產而有差異；惟以動產為贈與標的者，其成立要件具備時，即生效力，以不動產為贈與標的者，除成立要件具備外，並須登記始生效力，同法第406 條，與407 條亦規定甚明。故民法第407 條關於登記之規定，屬於不動產贈與之特別生效要件，而非成立要件，其贈與契約，苟具備上開成立要件時，除其一般生效要件尚有欠缺外，贈與人應即受其契約之拘束，就贈與之不動產，負為補正移轉物權登記之義務，受贈人自有此項請求權，最高法院亦著有40年台上字第1496號、41年台上字第175 號、44年台上字第1287號判例可循。
故以不動產為贈與標的者，縱未具備贈與契約特別之生效要件，惟當事人間對於無償給與不動產之約定，如已互相表示意思一致，依民法第153 條第1 項規定，其契約即為成立，要難謂其一般契約之效力亦未發生，則債務人自仍應受此契約之拘束，並負有移轉登記使生贈與效力之義務。另按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，同法第1148條第1 項本文亦規定甚明。
則贈與人因贈與不動產而已生一般契約之效力，負有移轉登記使生贈與效力義務之情形者，其繼承人依前開規定亦承受被繼承人就該贈與法律關係之一切權利、義務。
㈢查本件系爭土地係由陳葵仙立據贈與原告及訴外人陳雷生，
惟未辦理所有權移轉登記，嗣由被告黃陳英繼承為系爭土地之所有權人，再出售讓予被告黃秀花等情，為兩造不爭執之事實已如前述。系爭土地既業經陳葵仙於生前出具字據無償贈與原告及訴外人陳雷生，且雙方當事人間就上開贈與之意思表示，復因原告收受該贈與書後均未表示拒絕而堪認意思表示已一致，則該贈與契約雖因未辦理移轉登記而欠缺特別之生效要件，然仍具備一般契約之效力，故原告係本於與陳葵仙間之贈與關係而占有系爭土地，且被告黃陳英既為陳葵仙之繼承人，依法自應承受陳葵仙就該贈與法律關係之一切權利、義務，並受上開契約效力之拘束，而負有依約補正履行移轉登記使生贈與效力之義務，此並為原告與被告黃陳英間本院97年度訴字第565 號民事確定判決認定在案。是以原告就已受交付而占有之系爭土地，先後與陳葵仙及與被告黃陳英間存在贈與法律關係，易言之，原告係本於先後與陳葵仙被告黃陳英間之贈與契約關係，而具有合法占有使用系爭土地之權源，核與民法第425 條之1 僅於房屋受讓人就房屋坐落之基地與土地所有人或土地受讓人間原無契約關係始有適用之情形不符。是以原告主張應依民法第425 條之1 規定，推定原告與被告黃陳英間就系爭土地，在系爭房屋得使用之期限內，有租賃關係存在等語，即為無理由而不足取。
㈣復按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件
優先購買之權；房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權；其順序以登記之先後定之；出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，土地法第104 條第1 項、第2 項後段分別定有明文可循。而其立法意旨，在於房屋及基地如不屬於同一人所有時，毋論基地或房屋之所有人，出賣其基地或房屋時，對方均有優先購買其基地或房屋之權利，至於房屋之所有人係租地自建，或向前手購買房屋承租基地，均有土地法第104條之適用，最高法院62年台上字第2962號判例意旨固亦闡示甚明。惟依上開條文規定之要件，對於基地得有優先承買之權者，僅限於地上權人、典權人或承租人，則基地上之房屋所有人苟非具有上開地上權、典權或租賃權等特定權利，自無該項規定之適用，就該基地對於出賣人即無依同樣條件優先購買之權。本件原告係基於與被告黃陳英間之贈與契約關係而占有使用系爭房屋所坐落之基地即系爭土地，其就系爭土地與被告黃陳英間之並無租賃關係之存在而非承租人，業已詳述如前，其就系爭土地復無地上權或典權存在，核與土地法第104 條第1 項之要件不符，而無該項規定之適用。是以原告主張本於系爭土地承租人之身分，依土地法第104 條第1 項之規定於被告黃陳英出賣系爭土地時，享有於同樣條件下優先購買之權利，及被告間就系爭土地訂立之買賣契約不得對抗伊等語，亦無理由。
五、綜上所述，原告與被告黃陳英間就系爭土地並無租賃關係存在，對於被告黃陳英亦無土地法第104 條第1 項所定優先承買權之存在，亦無同法第2 項後段之規定之適用，而不得主張得對抗被告二人間就系爭土地所訂立之買賣契約。是以原告本於土地法第104 條第1 項、第2 項規定之法律關係行使優先承買權，請求被告黃陳英及黃秀花將渠等就系爭土地以買賣為登記原因而為之所有權移轉登記予以塗銷，並本於因行使優先承買權而成立之買賣法律關係，請求被告黃陳英就系爭土地辦理所有權移轉登記予原告，均無理由而不能准許，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
七、依民事訴訟法第385條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 2 月 20 日
民事第二庭 法 官 楊博欽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 2 月 20 日
書記官 林瓐姍