臺灣新北地方法院民事判決 102年度訴字第2249號原 告 張文智訴 訟 代 理 人 張敏雄律師被 告 周之菁
陳炳鋭共同訴訟代理人 巨克安律師上列當事人間請求清償借款事件，於中華民國103年5月13日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告陳炳鋭應給付原告新臺幣貳佰萬元，及自中華民國一百零二年七月十六日起至清償日止按週年利率百分之六計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳炳鋭負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣柒拾萬元為被告陳炳鋭預供擔保後，得為假執行；被告陳炳鋭於執行標的物拍定、變賣、或物之交付、或假執行執行程序終結前，以新臺幣貳佰萬元為原告預供擔保，或將請求之標的物提存後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、當事人之主張：
一、原告方面：聲明：（一）被告周之菁應給付原告新臺幣（下同）200萬元，及其中100萬元自民國101年11月26日起至清償日止按年息5%計算之利息；及其餘100元自101年12月28日起至清償日止按年息5%計算之利息。（二）被告陳炳鋭應給付原告200萬元，及其中100萬元自101年11月25日起至清償日止按年息6%計算之利息；及其餘100萬元自101年12月27日起至清償日止按年息6%計算之利息。（三）前二項被告，如一被告給付，於給付範圍內，其他被告免給付義務。（四）原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」、「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。」民法第474條第1項、第478條，有明文規定；又「在票據上簽名者，依票上所載文義負責」、「發票人應照支票文義擔保支票之支付」、「發票人得記載對於票據金額支付利息及其利率。利率未經載明時，定為年利六釐。利息自發票日起算。」票據法第5條第1項、第126條、第28條，亦有明文規定。緣被告周之菁與被告陳炳鋭為夫妻關係，於101年間因被告周之菁自身及其所營「築心廣告行銷股份有限公司」、「康盛建設股份有限公司」財務狀況不佳，多次由被告周之菁向原告借款，原告乃分別於101年8月28日先後匯款70萬元(詳附表1編號1)、35萬5千元(詳附表1編號2)；同年9月3日委託訴外人謝美右匯款48萬元(詳附表1編號3)；同年9月14日匯款125萬5千元(詳附表1編號4)；同年9月28日匯款41萬元(詳附表1編號5)，共計320萬元至被告所有臺灣銀行新明分行000000000000帳號帳戶，並有匯款單據為憑(詳原證1號)，是雙方乃成立消費借貸契約。經原告催討後，被告周之菁尚積欠原告200萬元，嗣被告二人為清償上開欠款，被告陳炳鋭乃於101年9月間交付玉山銀行中壢分行、發票人均為陳炳鋭、支票號碼BA0000000、發票日101年11月25日、票面金額100萬元(詳附表2編號1)及支票號碼BA0000000、發票日101年12月27日、票面金額100萬元(詳附表2編號2)之支票2紙予原告收執，以擔保清償被告周之菁之借款。詎原告屆期提示上開支票後，竟遭台灣票據交換所以掛失空白票據為由退票(詳原證2號)，而未獲付款，經原告屢次催討，被告二人均置之不理，顯無還款誠意。
（二）關於被告周之菁為築心廣告行銷股份有限公司、康盛建設股份有限公司負責人並向原告借款，原告並已交付系爭款項，兩造成立消費借貸契約乙節，除有原證1號匯款單據為憑外，並經證人謝美右於鈞院庭訊時所陳，自可證明為真實：「（兩造之間資金的往來情形你是否知道？）瞭解。」、「（請敘述過程。）我在100年6月到康盛公司上班，那時候我在那裡賣房屋，就認識被告二人，因為被告二人是康盛公司的負責人，還有一間公司是築心廣告，也是周之菁是負責人，那時候他們常常跑三點半…8月原告有跟我買屋後又賣屋，手上有錢借被告二人比較多錢，大部分要調錢時，銀行催他，他們才拜託我，錢都是借給被告周之菁、陳炳鋭，前前後後共借了上千萬元，陳國卿是另一個金主。」、「（編號一到編號五，原告請你匯款的原因你是否知道？）我知道，都是被告周之菁拜託我，我們錢給他，他才把票給我們。」、「（編號一至編號五匯款給被告周之菁，就是原告借給被告周之菁的錢？）是，都是原告借的錢，編號三是我拿原告的錢去匯的，前前後後有還掉，剩下200萬元，開被告陳炳鋭的支票。」(詳鈞院103年2月20日言詞辯論筆錄)；另證人陳力榕亦證稱被告周之菁為「築心廣告行銷股份有限公司」、「康盛建設股份有限公司」負責人：「（在101年間築心廣告、康盛公司登記之負責人為何人？）是周之菁。」(詳鈞院103年3月25日言詞辯論筆錄)。
（三）關於被告陳炳鋭蓋用其印章簽發系爭支票予原告，以擔保清償被告周之菁之系爭借款乙節，除有原證2號支票及退票理由單為憑外，並經證人謝美右於鈞院庭訊時所陳，自可證明為真實：「（你是否知道被告陳炳銳交付原證二這兩張支票給原告的事情。）知道，都是在我家，這兩張支票到期時，被告二人到我家，要我找原告也到我家，就說他們目前沒有錢，等二月貸款下來，或是信用貸款下來，他二邊會做，會把錢還給原告，票不能兌現，不然就會信用不良，會被解聘，也不會有勞保，等他貸款下來，他會還錢。」、「（這兩張支票的印章是否為被告陳炳銳所蓋？）是。」(詳鈞院103年2月20日言詞辯論筆錄)；另證人陳力榕亦證稱原證2支票上所蓋之印章即為被告陳炳鋭之印章：「（提示原證二，上面的章是否為陳炳銳的章？）是。」(詳鈞院103年3月25日言詞辯論筆錄)。
（四）關於被告所陳「而被告陳炳鋭雖有授權訴外人陳力榕使用其所有之支票，惟該二張原告所執發票人為陳炳鋭之二張支票…其票據上之金額，並非被告陳炳鋭或是訴外人陳力榕所填，其乃係訴外人謝美右在未經被告陳炳鋭合法授權下所填，且其亦在未經被告陳炳鋭合法授權下將系爭支票交付予原告張文智。」云云，實與事實不符亦屬無憑，謹說明理由如後：
1、按「支票為無因證券，執票人行使票據上權利，就支票之取得，有無正當原因，或有無對價關係，自不負證明之責。又發票人欄之印章如為真正，即應推定該支票亦屬真正。申言之，得據以判斷該支票係為發票人作成。倘主張其印章係被盜用時，則被盜用之事實，按諸舉證責任分配之原則，轉應由為此主張者負舉證責任。」最高法院70年台上字第4339號判決足參(原證3號)。系爭支票為被告陳炳鋭之支票並蓋有被告陳炳鋭之支票章，依上開判決意旨，即應推定該支票亦屬真正，得據以判斷該支票係為發票人陳炳鋭作成。惟被告僅空言「未經被告陳炳鋭合法授權下將系爭支票交付予原告張文智」云云，實屬無憑。
2、次按「按支票為無因證券，執票人行使票據上權利，就支票之取得，有無正當原因，或有無對價關係，自不負證明之責。又發票人欄之印文如為真正，即應推定該支票亦屬真正。亦即應推定該支票係為發票人所作成。乙既不爭執系爭支票發票人欄之印文與自己印章之印文相同，縱乙之上述抗辯屬實，乙亦係將代理權授予丁，至丁乘機擅自簽發系爭支票用以借款，亦屬乙與丁間之侵權行為損害賠償之問題，倘乙無法證明甲取得系爭支票出於惡意或重大過失，即難以此事由，對抗善意第三人之甲，乙仍應負授權人之責任，依支票上文義負發票人之責任，以保障票據之流通與交易之安全。」臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會民事類提案第11號審查意見(原證4號)。退步言之，縱以被告所陳上開情節(原告否認之)及證人陳力榕於鈞院庭訊時所陳「是我把票拿給謝美右，是我弟弟把票交給我使用，都是謝美右拿給原告」(原告否認之)觀之，若系爭支票果為被告陳炳鋭授權陳力榕使用，而陳力榕復交予謝美右轉交予原告。然被告陳炳鋭既將其支票及印章併交與陳力榕保管使用，且系爭支票為被告陳炳鋭之支票並蓋有被告陳炳鋭之支票章，自足使原告信其以代理權授與陳力榕簽發或陳力榕復授權謝美右簽發系爭支票，倘被告陳炳鋭無法證明原告取得系爭支票出於惡意或重大過失，即難以此事由，對抗善意第三人之原告，被告陳炳鋭仍應負授權人之責任，依支票上文義負發票人之責任，以保障票據之流通與交易之安全。
3、再按「某甲在某某配銷所之職位僅次於上訴人，上訴人之印章與支票簿常交與某甲保管，簽發支票時係由某甲填寫，既為上訴人所自認，縱令所稱本件支票係由某甲私自簽蓋屬實，然其印章及支票既係併交與該某甲保管使用，自足使第三人信其曾以代理權授與該某甲，按諸民法第一百六十九條之規定，自應負授權人之責任。」最高法院70年台上字第4339號判例足參。退步言之，縱以被告所陳上開情節(原告否認之)及證人陳力榕於鈞院庭訊時所陳「是我把票拿給謝美右，是我弟弟把票交給我使用，都是謝美右拿給原告」(原告否認之)觀之，若系爭支票果為被告陳炳鋭授權陳力榕使用，而陳力榕復交予謝美右轉交予原告。既被告陳炳鋭將其支票及印章併交與陳力榕保管使用，自足使原告信其以代理權授與陳力榕簽發或陳力榕復授權謝美右簽發系爭支票，按諸民法第169條之規定，被告陳炳鋭自應負授權人之責任，亦須依照支票文義擔保支票之支付。
（五）關於被告所稱「然被告周芝菁並未因財務狀況不佳而有資金需求之事實，且被告周知菁亦未曾相識原告，又怎可能向原告借錢」云云，及證人陳力榕陳稱「被告陳炳銳是我弟弟，我跟原告有借錢」云云，實屬不實：
1、被告周芝菁除系爭款項外，另多次向原告借款，其於101年8月13日因資金不足，亦以借款人身分向原告借款300萬元，並出具借據予原告，同時為擔保清償，除開立本票乙紙外並以其所有之不動產設定抵押權予原告(原證5號)。
因此被告辯稱「然被告周芝菁並未因財務狀況不佳而有資金需求之事實，且被告周知菁亦未曾相識原告，又怎可能向原告借錢」云云，實屬狡辯之詞。
2、此外原告否認系爭款項係原告借予陳力榕，蓋系爭款項係原告借予被告周知菁，而匯至周芝菁帳戶。若係陳力榕向原告借款，衡情自當匯至陳力榕帳戶，原告焉有可能匯與非借款人周芝菁，而不保留借款予陳力榕之匯款憑據之理？是被告與證人所陳，顯與事理相違，證人所陳顯係袒護其親屬之詞，不足採信。
（六）從而原告就被告周之菁本於消費借貸之法律關係，爰依民法第474條第1項、第478條之規定，請求被告周之菁履行訴之聲明一、所示之義務；及就被告陳炳鋭本於票據之法律關係，爰依票據法第5條第1項、第126條、第28條之規定，請求被告陳炳鋭履行訴之聲明二、所示之義務。又原告本於消費借貸之法律關係請求被告周之菁給付之上開數額，及本於票據之法律關係請求被告陳炳鋭給付之上開數額，雖各基於不同之債務發生原因，然就同一內容之給付，對於原告各負全部給付義務，為不真正連帶債務關係，如一債務人給付，其他債務人即同免其責任，因此，原告爰聲明如訴之聲明三、所示。
（七）證據：提出匯款單、支票及退票理由單、101年8月13日借據、本票、他項權利證明書、建物登記謄本、土地登記謄本等影本為證據，並聲請訊問證人謝美右。
二、被告方面：聲明：請求駁回原告之訴。並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）被告周之菁與陳炳鋭為夫妻關係，於101年間，應訴外人陳力榕（被告陳炳鋭之姊姊）之請求，將其自身之銀行存款帳戶存摺及印章均交由訴外人陳力榕使用管理，斯時陳力榕因其所經營之公司（康盛建設、築心都市更新、築心廣告股份有限公司）有資金調度需求（參被證1：陳力榕與謝美佑對話記錄編號1、編號2），因而向原告借貸資金，訴外人陳力榕並要求原告將款項匯至被告周之菁之帳戶，期間，被告周之菁與被告陳炳鋭均不知訴外人陳力榕向原告借款之總額及借款時間。而被告陳炳鋭雖有授權訴外人陳力榕使用其所有之支票，惟該2張原告所執發票人為陳炳鋭之2張支票（下稱系爭支票，支票號碼：BA0000000、BA0000000），其票據上之金額，並非被告陳炳鋭或是訴外人陳力榕所填，其乃係由訴外人謝美右在未經被告陳炳鋭合法授權下所填，且其亦在未經告陳炳鋭合法授權下將系爭支票交付予原告張文智。詎料，原告僅因與訴外人陳力榕無法達成清償借款之共識（參被證1：陳力榕與謝美佑對話記錄編號3、編號4）在向被告周之菁與被告陳炳鋭請求代償訴外人陳力榕之借款遭拒後，進而對被告提起本案之訴訟。
（二）被告周之菁既與原告無借貸合意，自無消費借貸之法律關係，故原告不得向被告周之菁請求清償對其之借款：稱消費借貸者，除當事人一方須移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，其當事人間亦仍須本於借貸之意思合致，且須由主張借貸意思互相表示合致之人負舉證責任。原告起訴狀主張：「緣被告周之菁與被告陳炳銳為夫妻關係，於101年間因財務狀況不佳多次由被告周之菁向原告借款」云云，然被告周之菁並未因財務狀況不佳而有資金需求之事實，且被告周之菁亦未曾相識原告，又怎可能向原告借錢？其實乃因訴外人陳力榕所經營之公司有資金調度之需求，而有向原告借貸資金之事實存在，且原告將資金匯款至被告周之菁之帳戶，亦為訴外人陳力榕所求。再者，於102年5月2日，原告與被告陳炳鋭亦有電話通訊之事實，被告陳炳銳並錄下其通話內容（參被證2：原告與被告陳炳鋭之通話內容錄音光碟），其錄音部分內容譯文為：「2分58秒至3分23秒，陳炳鋭說：你300萬的利息怎麼算？張文智說：3分是你姐自己的，她自己跟別人調8分跟12分。
我打算她那一筆錢還完，我打算利息還給她。」「8分30秒至9分：陳炳鋭說：我要等到我姐被抓到，明明錢是她拿走的，利息你要跟她算，抓到之後去法官那邊講看誰要被抓去關就抓去關。張文智說：利息是一年後，你說你有苦衷，這超過一年的利息你不能再叫我繳。」「28分19秒至29分，張文智說：我說給你聽，你姐的支票我每張都有照相，你看到會嚇死，加一加快一千多萬。陳炳鋭說：這個就是我沒辦法去解決的事。張文智說：那條250萬，我心裡就在想，幹你娘，這條錢如果沒讓她過關就完蛋了。押一張250的給我。陳說：押甚麼250給你。」綜上所陳，系爭消費借貸關係顯係生在訴外人陳力榕與原告間，被告周之菁與原告並無借貸之合意，自無所謂消費借貸關係存在，則原告主張被告周之菁財務狀況不佳而多次向其借款，顯不實在。承上，被告周之菁與原告既無消費借貸之法律關係，原告自不得向被告周之菁請求清償對其之借款。
（三）原告所執支系爭票據（支票號碼：BA0000000、BA0000000），其票面上之金額，並非被告陳炳鋭或是訴外人陳力榕所填，乃係由訴外人謝美右在未經被告陳炳鋭合法授權下所填，並交付與明知之原告，故被告陳炳鋭無須就系爭票據負票據上之責任：倘代理人無權或越權將本人名章蓋於票據者，其並無票據法第10條之適用，至本人應否負責，則應回歸其他民事法規處理之，合先敘明。倘本人有授與代理權予他人，若嗣後本人欲撤回或限制代理權，並不得以之對抗善意第三人，反面推之，本人自可以撤回或限制代理權之事由對抗惡意第三人，至為明確。然依前所述，被告周之菁既未與原告有過消費借貸關係之存在，則被告陳炳鋭自無可能為清償被告周之菁所借之款而開票予原告，是以，原告起訴狀所主張之事實明顯昧於真實，其心為何，甚有可議。系爭票據本係被告陳炳鋭授權予訴外人陳力榕做為其經營管理公司之用，惟該系爭票據在票據金額尚未填寫前，被告陳炳鋭已告知訴外人陳力榕不得在使用，並要求訴外人陳力榕返還票據，然是時該系爭票據，已由訴外人陳力榕交付予訴外人謝美右（斯時，訴外人謝美右為訴外人陳力榕公司之員工），未料，訴外人陳力榕雖已向訴外人謝美右告知系爭票據不得再使用且須馬上返還予被告陳炳鋭，訴外人謝美右仍拒絕返還，並在系爭2張票據上各填入100萬元後交付予原告。又訴外人謝美右與原告實為過往甚密之男女朋友，訴外人謝美右稱原告為阿伯（參被證1：陳力榕與謝美佑對話記錄編號5、編號6），而訴外人陳力榕亦係基於訴外人謝美右與原告之關係，才透過訴外人謝美右向原告借款，而訴外人謝美右所持之系爭票據，亦會先與原告商議過後才決定票據之金額及發票日期，故原告對於訴外人謝美右所持之系爭票據已非受合法授權，自是甚為明瞭。綜上所述，訴外人謝美右所持之系爭票據既非受被告陳炳鋭合法授權，且為原告所明知，原告自非民法107條所稱之善意第三人，毋乃係惡意的第三人，再參原告起訴狀所載之顯不實在之事實，更亦徵原告之心顯非善意，職此，被告陳炳鋭自可以撤回或限制代理權之事由對抗原告（惡意第三人），而無庸負票據上之責任，甚為灼然。
（四）否認票據是被告簽發的，筆跡都不是被告陳炳鋭的，筆跡是原告親密女朋友謝美佑的，印章是被告陳炳鋭的。已有清償150萬元，有匯款單可證。匯款單上的字跡是原告女友謝美佑的字跡，匯票上的字跡全部都是謝美佑的。
（五）被告周之菁確曾於101年9月26日以匯款之方式返還借款150萬元之事實，除有被告於前庭審理時當庭提出之匯款通知單正本乙份經鈞庭確認無誤外，且為原告所不爭執，自堪信為真實故即或認原告請求之金額200萬元為真正，亦因被告已返還部分欠款而僅存50萬元之債務，合先敘明。
（六）本件被告陳炳鋭與原告並無任何之借負關係，僅係於共同被告周之菁未能全額還款後，而由訴外人謝美右在未經被告同意之前提下，即擅自填寫支票上之金額與日期，連印章亦係由謝美右所盜蓋者，在因被告陳炳鋭發現由其姊陳力榕及謝美右先前所保管之支票已有數張遭到退票後，即立刻向謝美右及原告表明要求彼等返還所餘之其他支票（包含本件系爭之2紙支票在內），當時被告及謝美右均在場，但偽稱該等票據已流出到他人手中無法返還，此有謝美右以手機傳給被告之姊陳力榕之簡訊可証，然事實上該等系爭2紙支票由始至終均在彼等二人保管符有中，且彼二人均明知系爭2紙支票僅係被告提供予康盛建設公司作為擔保使用，不得提示兌現，即或遭到提示，亦應由康盛公司負責過票，以上事實，原告二人均知悉甚深，於票據關係上為惡意持有人，依法不得享受票據上之權利，故原告依票據上之請求權向被告陳炳鋭行使權利，於法自有未合。此外被告陳炳鋭與原告並無任何之借貸行為，當無返還借款之義務，要庸勿疑。綜上所陳，本件原告起訴被告返還借款及票款均與事實不符。
（七）證據：提出陳力榕與謝美佑對話記錄、通話內容錄音光碟、匯款單等影本為證據，並聲請訊問證人陳力榕。
貳、得心證之理由：
一、關於被告周之菁部分：原告主張被告周之菁於101年間因被告周之菁自身及其所營築心廣告行銷股份有限公司、康盛建設股份有限公司等財務狀況不佳，多次由被告周之菁向原告借款，原告乃分別於101年8月28日先後匯款70萬元、35萬5千元，101年9月3日委託訴外人謝美右匯款48萬元，101年9月14日匯款125萬5千元，101年9月28日匯款41萬元，共計320萬元至被告於臺灣銀行新明分行之000000000000號帳戶，經原告催討後，被告周之菁尚積欠原告200萬元，因而請求被告周之菁返還上開借款等語，並提出匯款單影本為證據（見本院卷第6至8頁）。被告周之菁對於原告有上開款項匯入其銀行帳戶一節並不否認，惟否認雙方間有借貸關係存在，並抗辯上開借款乃係被告陳炳鋭之姊陳力榕經營之康盛建設、築心都市更新、築心廣告股份有限公司等公司有資金調度需求，而向原告借貸資金，銀行帳戶及印章均由訴外人陳力榕使用，因訴外人陳力榕要求而請原告將款項匯至被告周之菁之帳戶，並非被告周之菁向原告借款等語。經查：
（一）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277條定有明文；又按「稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。」，亦有最高法院98年度台上字第1045號判決意旨可資參照。故本件原告固有將上開款項匯入被告周之菁銀行帳戶內之事實，惟因被告周之菁否認其有向原告借款，則依前開最高法院判決意旨，自仍應由原告就其與被告周之菁間有消費借貸關係存在之有利於己之事實，負舉證之責。
（二）依證人謝美右到庭所述情節：「我在100年6月到康盛公司上班，那時候我在那裡賣房屋，就認識被告二人，因為被告二人是康盛公司的負責人，還有一間公司是築心廣告，也是周之菁是負責人，那時候他們常常跑三點半，他們說我曾經當過里長，是否認識有錢的人，是否有人可以借他們錢，我有問很三、四個人，包括原告。8月原告有跟我買屋後又賣屋，手上有錢借被告二人比較多錢，大部分要調錢時，銀行催他，他們才拜託我，錢都是借給被告周之菁、陳炳鋭，前前後後共借了上千萬元，陳國卿是另一個金主。」、「我知道，都是被告周之菁拜託我，我們錢給他，他才把票給我們。」、「是，都是原告借的錢，編號三是我拿原告的錢去匯的，前前後後有還掉，剩下200萬元，開被告陳炳鋭的支票。」、「知道，都是在我家，這兩張支票到期時，被告二人到我家，要我找原告也到我家，就說他們目前沒有錢，等二月貸款下來，或是信用貸款下來，他二邊會做，會把錢還給原告，票不能兌現，不然就會信用不良，會被解聘，也不會有勞保，等他貸款下來，他會還錢。」等語（見本院103年2月20日言詞辯論筆錄，卷第61至62頁）。惟證人陳力榕到庭陳稱：「張文智是透過謝美右介紹的，謝美右都幫公司調度金錢，公司有跟原告借錢。」、「她傳簡訊來是利息先扣除，借550萬元，正確的金額要問謝美右，被告二人把他們的票借給公司和我用。」、「是我把票拿給謝美右，是我弟弟把票交給我使用，都是謝美右拿給原告，謝美右與原告是男女朋友關係。」、「有，被告跳票之後，被告二人就禁止我們公司使用被告二人的票。」、「謝美右騙我弟弟說票已經交給錢莊，已經流出去了，實際上沒有，他騙我弟弟，實際上票還是在謝美右手上。」、「是，但我有跟謝美右說不能用，但謝美右說不用不行，要延票，就把票交給金主張文智。」、「沒有，被告二人去找原告的原因是禁止原告使用系爭支票，我當時並無在場，但謝美右都有將此事告訴我，也傳訊息給我。」等語（見本院103年3月25日言詞辯論筆錄，卷第71至73頁）。由上開二名證人到庭所述情節，其對於向原告借款之人所述情節並不相符，且證人謝美右尚且曾為原告代辦匯款事務，自尚無從僅依其證言即認定上述匯入被告周之菁帳戶內之款項即為原告交付被告周之菁之借款之事實。
（三）原告另提出被告周之菁與連帶保證人陳力榕於101年8月13日所簽立之借據影本為證據（見本院卷第85頁），然該借據影本所載之借款300萬元，其借款係轉入訴外人築心廣告行銷股份有限公司之合作金庫銀行忠孝分行活儲帳戶內，並非本件原告所舉前揭於101年8月28日至101年9月28日之間分次匯款合計320萬元至被告周之菁於臺灣銀行新明分行帳戶之借款，是亦無從據該借據影本用以認定被告周之菁向原告借貸上開合計320萬元之消費借貸關係存在之依據。
（四）綜上，原告雖曾以匯款方式於前揭時間分次將合計320萬元款項匯入被告周之菁於臺灣銀行新明分行之帳戶內，然原告並未另就其與被告周之菁確有成立消費借貸關係之合意，且其所匯入之款項乃基於交付被告周之菁借款之意思而為給付等有利於己之事實為充足之舉證，難以認定原告所主張之其與被告周之菁間有消費借貸關係存在之事實，則其主張依據消費借貸之法律關係，請求被告周之菁返還借款，乃非可採。則原告請求被告周之菁應給付其200萬元，及其中100萬元自101年11月26日起至清償日止按年息5%計算之利息；及其餘100元自101年12月28日起至清償日止按年息5%計算之利息等節，均為無理由，應予駁回。
二、關於被告陳炳鋭部分：原告主張其執有被告陳炳鋭所簽發之以玉山銀行中壢分行為付款人，票載發票日101年11月25日支票號碼BA0000000號及票載發票日101年12月27日支票號碼BA0000000號，票面金額均為100萬元共2紙，然經提示後，均遭退票，因而依據票據關係請求被告陳炳鋭給付票款，並提出支票及退票理由單影本為證據（見本院卷第9至12頁）；被告陳炳鋭對於前揭2紙票據上所蓋用之「陳炳鋭」印文之真正並不爭執，但抗辯系爭支票乃訴外人謝美右未經授權而使用者，系爭支票並非被告陳炳鋭所簽發等語。經查：
（一）按「支票為無因證券，執票人行使票據上權利，就支票之取得，有無正當原因，或有無對價關係，自不負證明之責。又發票人欄之印章如為真正，即應推定該支票亦屬真正。申言之，得據以判斷該支票係為發票人作成。倘主張其印章係被盜用時，則被盜用之事實，按諸舉證責任分配之原則，轉應由為此主張者負舉證責任。」（最高法院70年度台上字第4339號判決要旨參照）。本件被告陳炳鋭對於前揭2紙支票上所蓋用之發票人「陳炳鋭」印章之真正並不爭執，則關於其印章係遭他人未經授權而使用於簽發系爭2紙支票之有利於己之事實，即應負舉證之責。
（二）依證人陳力榕前述證言及所提出之證人陳力榕與證人謝美右之間行動電話訊息記錄內容所示（見本院卷第97頁及第100頁），僅有關於請原告不要提示支票之內容，並無關於系爭2紙支票乃證人謝美右未經授權所簽發之內容，乃無從據以認定被告陳炳鋭抗辯系爭2紙支票乃係他人未經授權所簽發之票據，其此部分抗辯乃非可採。
（三）按「在票據上簽名者，依票上所載文義負責。」，為票據法第5條第1項所明定，系爭2紙支票上之發票人即被告陳炳鋭之印章既屬真正，被告陳炳鋭復不能證明系爭2紙票據乃係遭他人盜用印章所偽造者，自應依上開法條規定負票據責任。從而，原告主張依據票據之法律關係，請求被告陳炳鋭清償票款，乃屬可採。
（四）按「執票人向支票債務人行使追索權時，得請求自為付款提示日起之利息，如無約定利率者，依年利六釐計算。」，票據法第133條定有明文。經查，本件原告提示系爭2紙支票請求付款，經票據交換而遭拒絕付款之退票日期為102年7月16日，此有退票理由單影本可參（見本院卷第10、12頁），則原告所得請求被告陳炳鋭給付之利息起算日僅得自102年7月16日起算，而非如原告所請求之自票載發票日起算。從而，原告依據票據之法律關係，請求被告陳炳鋭應給付其票款，於200萬元及自102年7月16日起至清償日止按年息6%計算之利息範圍內，為有理由，應予准許；其超過上開範圍之請求，則為無理由，應予駁回。
參、假執行之宣告：兩造均陳明願預供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額就原告勝訴部分俱准許之；至於原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
伍、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第85條第1項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 10 日
民事第一庭 法 官 許瑞東以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 10 日
書記官 黃雅慧