臺灣新北地方法院民事判決 000年度訴字第312號原 告 東陽保全股份有限公司法定代理人 林金和訴訟代理人 顏廷鈺律師
陳麗增律師被 告 非常歐洲社區公寓大廈管理委員會法定代理人 林鉦承訴訟代理人 蔡瑞麟律師上列當事人間請求給付服務費用等事件，本院於民國102 年11月
7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆拾壹萬元，及自民國一百零一年十二月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔分二之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣肆拾壹萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。」、「第168 條、第169 條第1 項及第
170 條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之。」、「第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。」、「聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。」，民事訴訟法第170 條、第173 條前段、第175 條第1 項、第176 條分別定有明文。本件原告起訴後，被告之法定代理人業於民國102 年6 月22日變更為甲○○，並具狀聲明承受訴訟，此有民事承受訴訟聲明狀、新北市板橋區公所102 年7 月3 日新北板工字第0000000000號函、被告第11屆管理委員會6 月第2 次臨時會議紀錄各1 份在卷可稽（見本院訴字卷㈡第9 至10頁、第34頁），核與前揭法條規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、兩造於100 年9 月間簽訂「駐衛保全服務委任契約書（含服務品質保證條款、內勤幹部勤務督導工作執掌說明、人員配置暨工作執掌說明）」（以下簡稱系爭契約），約定原告提供非常歐洲社區公寓大廈（以下簡稱非常歐洲社區）駐衛保全服務，而被告應依系爭契約第6 條約定，於原告提供駐衛保全服務之隔月10日前給付原告新臺幣（下同）20萬5000元之駐衛保全服務費用，且依系爭契約第13條第2 項約定，若被告未依期給付，則應賠償原告相當3 個月駐衛保全服務費用之懲罰性違約金。詎料原告已於101 年9 月依約提供駐衛保全服務，被告卻遲未給付該月之駐衛保全服務費用，原告遂於101 年10月12日發函催請被告給付，被告仍置之不理。
是依系爭契約第6 條、第13條第2 項約定，被告應給付原告
101 年9 月份之駐衛保全服務費用20萬5000元、懲罰性違約金61萬5000元。
㈡、被告雖辯稱：原告未確實交接及說明，被告拒絕給付101 年
9 月份之駐衛保全服務費用，係行使同使履行抗辯權云云。然系爭契約業於101 年9 月30日期限屆至終止，兩造已合意完成交接工作，且被告在確認原告完成交接工作及程序後，亦簽發「終止委託管理服務契約書」交與原告，足證原告業已履行系爭契約之交接義務，並完成雙方合意之交接工作及程序。被告於系爭契約終止後函請原告進行交接說明，加諸原告系爭契約所無之義務，並以原告未依約履行為由行使同時履行抗辯權，顯屬無據。被告又辯稱：原告所派駐之保全人員有在值班台睡覺、對住戶涉犯公然猥褻罪嫌、遺失住戶訪客之身分證之失職情事云云。然原告已分別賠償被告1 萬元、賠償該名被害人3 萬元，以及懲處失職保全人員並賠償訪客重辦證件費用，故被告執此拒為給付駐衛保全服務費用，自無可採。被告另辯稱：原告所派駐之保全人員於101 年
7 月至8 月間有巡檢未確實，及未於日間巡檢多處安全門內梯之失職情事云云，惟依巡檢紀錄可知，被告所述並非事實。況無論原告於101 年7 月至8 月間是否於每日完成各巡邏點之刷卡，被告既已如期支付原告101 年7 月至8 月之駐衛保全服務費用，足徵對被告並無造成權益損害。被告以如數給付服務費用之工作內容，再為爭議，實無理由。復參諸系爭契約有關「人員配置暨工作執掌說明」中，亦明訂原告之保全人員僅有夜間巡邏之義務，被告辯稱原告應負早、晚班各巡邏1 次之義務，顯悖於系爭契約約定。尤依系爭契約第10條約定，原告若有違反系爭契約之義務，必須被告有實質金錢損害，原告始負有損害賠償之責。然被告並未提出證據證明其因原告疏漏巡邏刷卡而造成損害，故被告並無損害賠償請求權。再被告以原告偽造文書一事置辯，衡情原告豈有可能虛偽製作原告應付款被告之文書，且原告業已付款與被告，縱認訴外人張廣浚當選被告之主任委員之前，即出名發函要求原告付款，亦僅係被告內部管理之問題。況被告亦已如數收受，足見被告同意張廣浚以主任委員之名義代表被告向原告要求付款，故被告以此拒絕給付駐衛保全服務費用，並無理由。至被告以訴外人統揚公寓大廈管理維護有限公司（以下簡稱統揚公司）帳務不清云云置辯，係屬被告與統揚公司間之契約關係，自與本件駐衛保全服務費用及其違約金之給付無關。
㈢、為此，爰依系爭契約之法律關係提起本訴等情。並聲明：⒈被告應給付原告82萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、依民法第540 條、第548 條規定，被告前於101 年10月8 日、10月13日、10月25日、11月8 日、11月16日、11月28日去函原告，及於101 年11月16日、11月28日去函統揚公司，要求原告及統揚公司向被告說明並完成交接程序，然原告及統揚公司皆置之不理。被告遂於101 年10月25日、26日分別以存證信函寄發原告、統揚公司要求說明，惟遭拒絕，已有違反契約義務，故於原告未說明前，被告拒絕給付101 年9 月份之駐衛保全服務費用，為同時履行抗辯權之行使，自無違約之情事，亦無給付違約金之必要。況依101 年9 月份之財務收支明細表，並未見原告所派駐保全人員之打卡紀錄，原告自應證明有提供101 年9 月份之駐衛保全服務，始得向被告請求給付駐衛保全服務費用。縱認原告不可能完全未提供駐衛保全服務，然依101 年9 月份財務收支明細表所附之巡邏資料及樓層巡檢表可知，原告於101 年9 月27日至30日並未巡檢，且於A 、B 哨勤務日誌中，亦欠缺101 年9 月28日至30日之A 、B 哨勤務日誌，當可合理推知原告於上揭期間並未提供駐衛保全服務，即令不計算違約金，被告最少亦得扣除原告未於101 年9 月27日至30日提供駐衛保全服務共計
4 日之駐衛保全服務費用2 萬7333元【計算式：205000÷30×4 ＝27333 ，小數點以下四捨五入】。再依系爭契約第13條第2 項約定，係以原告終止系爭契約為前提，始得向被告請求違約金。惟系爭契約係於101 年9 月30日終止，而依系爭契約第6 條約定，被告應於101 年10月10日前給付101 年
9 月份之駐衛保全服務費用，故原告自無可能於系爭契約終止後，再行使終止權。換言之，系爭契約第13條第2 項約定原告之終止權，需於系爭契約期間內，始有適用餘地，故原告並無違約金之請求權。
㈡、又原告既為保全公司，本應認真保全、站崗、巡檢。然原告所派駐之保全人員卻於101 年4 月15日凌晨2 時25分於值班台睡覺被住戶發現，另曾涉嫌對住戶公然猥褻，以及遺失住戶訪客之身分證。甚者，原告應於日間及夜間至所有巡檢點巡邏各1 次，於夜間安全巡邏時，應全面使用電子巡邏感應機，是若原告以日間巡邏過某個點充作夜間巡邏，即為違約。且原告巡邏時不得搭電梯，須全程走內梯梯間，然原告所派駐之保全人員於101 年8 月28日巡邏社區B 棟11樓水錶室至B 棟7 樓安全門內梯，卻僅花1 分鐘時間，並未遵守約定，益徵確有多次巡檢不實之情事。再者，因原告向被告投標保全服務所附之企畫書，係由原告及統揚公司一起投標，故原告、統揚公司對被告之契約及瑕疵，自應共同承擔，是依被告裝潢（修）施工管理辦法，每戶裝潢保證金應收5 萬元，惟統揚公司卻涉有帳目不清或侵占公款之虞。足見原告係給付不完全，被告自無由如數給付服務費用，並於原告確實說明前，依法行使同時履行抗辯權。另被告係於101 年6 月18日在區分所有權人會議後，召開第11屆管理委員會預備會議，選出張廣浚為主任委員，並於101 年8 月6 日始經新北市板橋區公所同意備查。惟原告提出被告所發「發文日期：
101 年5 月5 日，發文字號：非字第0000000000號」函文，該函之印文卻為「主任委員張廣浚」，然當時被告之主任委員為訴外人甲○○，且函文上之印文與被告之印文不符，原告明顯涉有偽造文書之嫌。退步言之，被告管理之社區所有文件皆由原告製作，於張廣浚未擔任被告之主任委員前，原告使用「主任委員張廣浚」之章，即為未履行兩造約定事項，且涉犯業務上登載不實罪嫌等語，資為抗辯。
㈢、並聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由：
㈠、原告主張兩造於100 年9 月21日簽訂系爭契約，約定被告每月應給付原告駐衛保全服務費20萬5000元，並於次月10日前給付完畢，嗣兩造於101 年9 月30日簽署終止委託管理服務契約書，被告至今尚未給付原告101 年9 月份之駐衛保全保全服務費用20萬5000元之事實，業據其提出系爭契約、終止委託管理服務關係書、移交清冊節本各1 份附卷為證（見本院支付命令卷第5 至14頁、本院訴字卷㈠第86頁、第325 至
326 頁），且為被告所不爭執，自堪信屬實。
㈡、至原告主張被告應給付101 年9 月份駐衛保全服務費用20萬5000元，及懲罰性違約金61萬5000元等情，固據其提出存證信函、兩造函文等件為證，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是以本件兩造爭執之點厥為：㈠、原告請求被告給付
101 年9 月份駐衛保全服務費用有無理由？數額若干？㈡、原告請求被告給付懲罰性違約金有無理由？數額若干？本院判斷如下：
⒈101 年9 月份駐衛保全服務費用之部分：
按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277 條定有明文。故民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。惟如原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例意旨參照）。本件被告拒絕給付原告101 年9 月份之駐衛保全服務費用，無非係以原告於101 年9 月27日至30日未提供駐衛保全服務、未辦理交接程序向被告說明、原告所派駐之保全人員於值勤時睡覺、遺失住戶訪客所寄放之身分證、對住戶涉嫌公然猥褻、日間及夜間巡檢不實、偽造文書、環境清潔不確實，以及統揚公司帳目不清等節為其主要論據。然查：
⑴、原告主張其已於101 年9 月30日將其駐衛保全工作移交
後手，並於同日與被告簽署終止委託管理服務關係書等情，業據其提出終止委託管理服務關係書、現場移交清冊封面、交接儀式簽到表各1 紙附卷為證（見本院訴字卷㈠第86頁、第325 至326 頁）。如被告對於交接程序或原告之工作內容有無完成存有疑義，至遲理當於該日交接過程中反應，並作為書面紀錄以釐清責任歸屬。惟觀之原告所提出之上開移交文件中，均有被告代表出席簽名確認，亦未見被告有表示異議之書面紀錄，足見原告確已於101 年9 月30日將其駐衛保全工作移交後手，並經被告確認完成交接無訛，顯然已完成交接程序及對被告盡其說明義務無訛。被告以原告未辦理交接程序向被告說明云云置辯，殊屬無據，要非可採。
⑵、被告又辯稱：原告於101 年9 月27日至30日未提供駐衛
保全服務云云，並提出101 年9 月份之財務收支明細表及樓層巡檢表各1 份為據。然原告之工作係提供非常歐洲社區之駐衛保全服務，必須派駐保全人員至社區現場，如有1 日未提供此服務，殊難想像未能即時為住戶或被告所發見進而向原告反應，遑論有持續3 日均未提供駐衛保全服務之情形，是以被告所辯已難遽信。復佐以被告所提出於101 年10、11月間歷次向原告催告要求說明之函文中，均僅質疑原告有未告知住戶收費規定、交接不實、巡檢缺失之情形，而完全未提及原告於101 年
9 月27日至30日有未提供駐衛保全服務之事，此有被告
101 年10月8 日、10月25日、11月8 日、11月16日、11月28日函文、新莊中港郵局11906 、11907 號存證信函各1 紙在卷可稽（見本院訴字卷㈠第39頁、第41至42頁、第44頁、第46至48頁）。如原告確有上述明顯可見之違約情事，衡情被告應當立即察覺，豈有於存證信函中完全略而不提之理，益徵被告所辯不實。況原告陳稱其於101 年9 月底為辦理交接程序，提前製作相關報表提交確認，故被告提出之資料並無101 年9 月27日至30日之紀錄等語，業據其提出被告之公告1 紙為憑（見本院訴字卷㈠第327 頁），與常情並無明顯乖違之處，經核顯較被告之辯詞為可採。故被告此部分辯解應係臨訟卸責之詞，不足為憑。
⑶、被告雖以原告巡檢不實云云置辯。然觀之被告所指原告
巡檢不實之時間，係發生於000 年0 月、7 月、8 月、
9 月間（見本院訴字卷㈠第36頁、第102 頁、第236 至
241 頁）。是以就其中101 年4 月、7 月、8 月之部分，既非屬原告請求101 年9 月份服務費用之範圍，被告執此為由拒付款項，已難認有理。至就被告所指原告於
101 年9 月間巡檢不實之部分，觀諸系爭契約關於原告進行巡檢之要求，僅於「人員配置暨工作執掌說明」中提及「夜間安全巡邏（全面使用電子巡邏感應機）」之項目，然就原告巡檢之方式、處所、快慢等細節，均未詳予約定。被告以其後見之明質疑原告所派駐之保全人員巡檢時間過快、與書面簿冊記載之時間差距過大、疑似坐電梯巡檢等節，非但流於主觀之臆測，且非系爭契約所約定原告應負擔之巡檢責任。況從被告之辯解及其所提出之巡檢紀錄及簽到簿冊中反而可查悉，原告所派駐之保全人員確實於日、夜間均有巡檢，僅係部分巡檢紀錄之呈現不符被告之意。惟保全人員既知悉有電子巡邏感應機作成電磁紀錄，以此反應有無巡檢及巡檢之時間為何，且無法自行任意增刪更改，衡情實無刻意忽略特定巡檢處所而自陷違約遭罰之風險。如僅因1 日中有
2 、3 處所疏未巡檢、或有巡檢疏未感應、或感應臨時失靈等各種不明原因，以致未於巡檢紀錄中顯現，即據此質疑巡檢不實或未盡契約義務，實動輒得咎、失之過苛。惟本院於此並非肯認原告之巡檢工作毫無瑕疵，僅是在系爭契約並未針對巡檢之細節為具體明確之約定下，依一般通常合理之標準，本院認為被告以幾近吹毛求疵之標準對原告提出質疑，除有臆測之嫌外，亦已逸脫系爭契約之要求，而加諸原告系爭契約所無之義務，並非有理。
⑷、至被告辯稱：原告所派駐之保全人員於值勤時睡覺、對
他人涉嫌性騷擾、遺失住戶訪客所寄放之身分證云云，雖為原告所不否認，然上開情事分別發生於000 年0 月15日、5 月19日、7 月29日，有監視錄影畫面翻拍照片
2 張、新北市政府警察局海山分局102 年5 月27日新北警海刑字第0000000000號函1 份（含調查筆錄2 份、監視錄影畫面翻拍照片2 張）、保全每日勤務工作事項登錄表1 紙在卷為憑（見本院訴字卷㈠第50頁、第269 頁、第310 至316 頁），均非屬原告請求101 年9 月份駐衛保全服務費用之範圍，被告執此為由拒付款項，已難認有理。況原告已針對失職人員進行罰款及懲處，有被告101 年5 月5 日非字第0000000000號函（含領款簽收單、支票各1 紙）、原告101 年6 月19日（101 ）東懲字第0000000 號令（含切結書1 紙）、101 年8 月3 日（101 ）東懲字第0000000 號令（含支出證明單1 紙）各1 份附卷為憑（見本院訴字卷第334 至337 頁），足見原告均已依約處理。被告再執此置辯，拒付款項，要屬無據。
⑸、被告另辯稱：被告101 年5 月5 日非字第0000000000號
函、101 年5 月21日非歐字第0000000000號函，於發函時間，主任委員仍是甲○○，惟上開函文均蓋用張廣浚之印文，顯係原告所偽造云云。然觀之上開2 份函文之內容，分別係要求原告支付違約罰款及捐款贊助開會，原告亦均已如數支付（見本院訴字卷㈠第87至88頁、第
221 至222 頁），實難認原告有何偽造之動機。況證人甲○○業於本院102 年9 月26日言詞辯論期日結證稱：
伊係於100 年10月至101 年5 月間，由原告派駐至非常歐洲社區擔任總幹事，函稿內容是由伊所負責，實際蓋章部分是由秘書交給主任委員，張廣浚係於101 年5 月底選出擔任主任委員等語明確（見本院訴字卷㈡第4 至
5 頁），足見實際製作上開2 份函文且用印之人是否為原告之員工，亦非無疑。亦不無可能係因事後製作函文，而疏忽主任委員更迭之情形。被告遽稱原告偽造文書，實嫌率斷，亦非可採。
⑹、被告再辯稱：原告並未確實清潔環境云云。然參以系爭
契約第5 條關於原告提供服務之內容包含：「一、乙方（按：即原告）受甲方（按：即被告）之要求或指示，執行門禁管制，並依甲方之要求予以登記。二、乙方受甲方之要求或指示，執行管制車輛盡出，必要時並予以登記。三、乙方應提供防盜之建議及防火、防災之應變處理建議。四、不論於標的物範圍或專有部分或非公共區域內，若有意外事故或發現盜賊入侵或暴行發生，乙方應即報告警察、消防機關及甲方，並予監視。五、應甲方之要求或指示執行標的物之防災、防盜、防火等下列安全措施及經共同協議事項，其具體服務項目包括：固定哨位；間看閉路電視、警報與火災系統及緊急廣播設備；人員意外之預防與安全；填報工作日誌、通知與其他報告；交通指揮；停車場管理；鑰匙管制；火災預防與管制；緊急狀況與應變處理；標的物內通行管制；物品進出管制；駐衛區內人員意外之預防與安全。」（見本院支付命令卷第5 至6 頁），其中系爭契約附件「人員配置暨工作執掌說明」則包括：「①人員、物品進出之管制。②停車場車輛進出管制。③消防、火種管制。④大樓自動化設備監控。⑤夜間安全巡邏（全面使用電子巡邏感應機）。⑥嚴格執行住戶公約。⑦函件通告及資訊提供服務。⑧突發事件之通報與排除。⑨臨時委託事項之服務。⑩來客危險行為之制止與報警處理。⑪災害發生時協助人員疏散並引導逃生方向。⑫暴力事件發生時之處理。⑬社區安寧維護。⑭配合警察聯防、會哨執行。⑮討債人員阻止、通報及排除。⑯預防流浪漢及可疑縱火發生。」（見本院支付命令卷第13頁），足見非常歐洲社區之環境清潔工作，並非由原告負責維護、管理。被告以系爭契約外之義務加諸於原告，並據以拒絕給付駐衛保全服務費用，亦屬無稽，要非可採。
⑺、被告另以統揚公司之帳目不清云云置辯。然按債權契約
為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，不得以之對抗契約以外之第三人，此為債之相對性原則（最高法院96年度台上字第1809號、99年度台上字第1172號判決意旨參照）。足見被告上開所陳顯係以其與第三人間之契約關係抗辯，要與兩造間之系爭契約無涉。縱認被告所稱原告與統揚公司係同時投標一事屬實，然因原告與統揚公司分屬不同法人格，各自與被告簽訂契約，基於債之相對性原則，被告自不得以統揚公司違反被告與統揚公司間之契約為由，拒絕履行兩造間系爭契約之義務。
⑻、準此，被告所提出上述拒絕付款之事由，均難認有理，
自應全數給付原告101 年9 月份之駐衛保全服務費用20萬5000元。
⒉懲罰性違約金之部分：
⑴、按「（第1 項）當事人得約定債務人於債務不履行時，
應支付違約金。（第2 項）違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」，民法第250 條定有明文。觀之系爭契約第13條第2 項明文約定：「有下列情事之一者，乙方（按：
即原告）得以書面通之甲方（按：即被告）終止契約：……二、甲方違反本契約第6 條約定未按月到時給付駐衛保全費用給乙方，視同甲方違約，乙方除得片面終止本契約外，並得請求甲方支付本契約所定駐衛保全費用
3 個月服務費做為懲罰性違約金賠償乙方連同前期所積欠駐衛保全費用及遲延利息及加值營業稅金一併給付乙方，並應於乙方請求時，即如數賠償給付，縱乙方未為終止本契約之意思表示，亦不影響乙方請求甲方給付服務費用及賠償之權利。」等語，已具體載明屬懲罰性違約金之性質。被告亦不否認至今尚未給付101 年9 月份之駐衛保全服務費用，復無拒絕給付之合法事由，業經本院析述如前，被告自已違約無疑。是以原告依上開約定條款請求被告給付懲罰性違約金，即屬有據。
⑵、被告雖辯稱：上開約定所稱之違約金請求權係以原告行
使終止權為前提云云。然細繹系爭契約第13條第2 項約定，係使用「乙方除得片面終止本契約外，並得請求甲方支付本契約所定駐衛保全費用3 個月服務費做為懲罰性違約金」之文字，顯見終止契約及請求懲罰性違約金，屬原告依約享有之併存權利，一旦被告未如期給付保全費用，原告即可同時取得系爭契約之終止權及懲罰性違約金之請求權。尤以上開約定條款後段亦約明「縱乙方未為終止本契約之意思表示，亦不影響乙方請求甲方給付服務費用及賠償之權利」等語，益徵系爭契約第13條第2 項約定並非以原告終止契約為其得請求懲罰性違約金之前提或條件甚明。被告所辯顯與系爭契約之文義不符，難認可採。
⑶、次按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額
。」，民法第252 條亦有明文。至於酌減之違約金數額是否相當，即須依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害及債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益等情形，以為斟酌之標準（最高法院51年台上字第19號、79年台上字第1915號判例意旨參照）。且民法第148 條第2 項規定，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，則當事人約定之違約金是否過高而顯失公平，非不能依誠信原則予以檢驗（最高法院95年度台上字第1095號判決意旨參照）。又不問違約金之作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有民法第252 條規定之適用（最高法院70年度台上字第3796號、71年度台上字第2223號判決意旨參照）。本件原告依系爭契約第13條第2 項約定請求被告給付3 個月駐衛保全服務費用之懲罰性違約金共計61萬5000元，然為被告所否認。
本院審酌被告違約之情形，經原告催告後仍不履行之歸責條件，以及原告之營業行別、其因被告遲延不給付所生危害等情節，認為原告所主張之違約金數額，顯屬過高，允以酌減為1 個月之服務費用即20萬5000元為適當。
五、末按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。
其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。」，民法第229 條第1 項、第2 項、第
233 條第1 項、第203 條分別定有明文。是以原告主張以支付命令送達被告之翌日起算法定遲延利息，即屬有據。從而，原告依系爭契約之法律關係，請求被告給付41萬元，及自
101 年12月13日（支付命令係於101 年12月12日送達被告，見本院支付命令卷第30頁所附之送達證書1 紙可稽）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由。逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、原告勝訴部分，本院所命給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，依職權宣告假執行，並依同法第392 條第2 項規定，依被告聲請酌定相當之擔保金額，宣告被告得供擔保請求免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
叁、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴
訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 28 日
民事第三庭 法 官 賴彥魁以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按他造人數附繕本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 102 年 11 月 28 日
書記官 蔡佳容