臺灣新北地方法院民事判決 102年度訴字第773號原 告 吳易達訴訟代理人 莊志遠律師被 告 東誠國際仲介經紀股份有限公司法定代理人 王應傑訴訟代理人 周秉瀛
郭孟其葉秀美律師陳彥寧律師複代理人 蘇于真上列當事人間請求返還斡旋金等事件，經本院於民國102 年12月18日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之；但於期日，得以言詞向法院為之；訴之撤回，被告未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回；而訴經撤回，視同未起訴，民事訴訟法第262 條第1 項、第2 項、第4 項及第
263 條第1 項前段分別定有明文。查本件原告對王自定、楷盟不動產有限公司（下稱為楷盟公司）與東誠國際仲介經紀股份有限公司（下稱東誠公司）起訴，嗣於民國102 年11月27日言詞辯論時以言詞對楷盟公司撤回起訴，楷盟公司於收送筆錄繕本後並未提出異議，視為同意原告撤回起訴，是以原告所為上開訴之撤回，合於前揭法條規定，應予准許。又原告對於王自定請求之部分，兩造業於102 年12月18日言詞辯論期日當庭成立訴訟上和解，並作成和解筆錄在卷。是以本件應就尚未和解終結及撤回起訴之對於被告東誠公司請求部分進行審理，合先敘明。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條、第256 條定有明文。本件原告起訴原請求被告王自定、楷盟公司與東誠公司應為連帶給付，嗣因撤回對楷盟公司之起訴，及與王自定達成和解，於102 年12月18日以言詞變更訴之聲明如后述，而更正法律上之陳述，核與前開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告於100 年2 月22日至東森房屋林口世貿加盟店即楷盟公司委託其仲介購屋事宜，並由店內營業員王自定辦理，原告當日並簽訂不動產買賣斡旋契約書（下稱系爭契約書）並當場交付斡旋金新臺幣（下同）150 萬元，依約定斡旋日期至100 年2 月28日24時止。詎料上開斡旋金為王自定私自侵占，且至斡旋期間截止前，因賣方表示不願出售及斡旋期間已屆期，致買賣未能成立，依系爭契約書第4條第2 項約定，若買方之承購條件於本約有效期間不為賣方所接受承諾者，斡旋金無息全數返還買方，原告乃於100 年
3 月8 日、17日、29日屢為寄發存證信函催告楷盟公司返還斡旋金予原告，然未獲置理。王自定侵占上開斡旋金，構成侵權行為，而被告東誠公司即東森房屋為楷盟公司之加盟主，應負加盟企業主之監督管理責任，且楷盟公司店內招牌、陳設外觀均以東森房屋為名為行銷廣告、業務招攬行為，被告東誠公司亦提供制式契約書供各加盟店使用，系爭契約書上亦多處載明東森房屋字樣，原告係基於信賴東森房屋為國內五大房屋仲介，始與其簽訂斡旋金契約並交付斡旋金，王自定應屬楷盟公司及被告公司之使用人、輔助人，則其執行業務之侵權行為導致原告受有損害，被告東誠公司自應負連帶侵權行為損害賠償責任。爰依民法第188 條、消費者保護法第51條規定之消費法律關係提起本訴，並為聲明：⒈被告東誠公司應給付原告150 萬元，暨自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯主張：㈠系爭契約書所載之標的物即坐落於臺北縣○○區○○○路○
段○○○ 巷○○號3 樓之房地，係由訴外人時代經典不動產經紀有限公司所委託銷售，屬於有巢氏房屋仲介股份有限公司之加盟店，楷盟公司既未曾接獲委託銷售系爭不動產，自就上開房地根本無從訂定不動產買賣斡旋契約書。
㈡又原告與楷盟公司之經紀營業員王自定原即有投資、借貸關
係之債務糾紛，後因發生財務糾紛雙方反目。本件亦係渠等合作找尋於另一金主合資購買案件中之房屋，並於日後轉售獲利，而由原告交付150 萬之金額，約定獲利後再行返還，實屬原告基於投資之目的而交付王自定，而王自定為取信原告，方以原任職楷盟房屋之空白買賣斡旋契約書作為收款之證明，顯見雙方並無買賣斡旋之真意。
㈢系爭契約書上均有「加盟店」字樣，足使消費者能辨識提供
仲介服務之主體為楷盟公司而非被告東誠房屋，自應由楷盟公司負契約之法律責任，與被告東誠公司無涉。再者，被告公司對楷盟公司屬於控制能力即低之「自願加盟」型態，被告東誠公司公司對楷盟公司之人事、會計、營運各自獨立，無從屬關係，乃不同之法人格。而王自定為楷盟公司選任、監督之人，非屬被告東誠公司之債務履行之使用人或履行輔助人。
㈣綜上所述，並為聲明：⒈原告之訴駁回。⒉願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184 條第1 項第1 項、第188 條第1 項前段分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。再按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院著有17年上字第917 號判例可循。是依民法第184 條第1 項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。
㈡原告主張其於100 年2 月22日與王自定簽訂不動產買賣斡旋
契約書，並交付150 萬元予王自定等情，為被告東誠公司所不爭執（參本院卷第148 頁），復據原告提出不動產買賣斡旋契約書為證（參本院卷第98頁），亦與王自定在本院所為陳述相符（參本院卷第37頁、第146 頁背面至第147 頁、第
178 頁），堪認為真實。原告復主張楷盟公司與被告東誠公司當時為王自定之僱用人，王自定代表楷盟公司與伊簽訂系爭契約書，伊與楷盟公司間因此成立買賣斡旋之契約關係並交付150 萬元，惟該款項遭王自定私自侵吞，王自定因此構成侵權行為，楷盟公司及被告東誠公司則應負僱用人之連帶侵權行為賠償之責等情，則為被告所否認，並以上開情詞置辯，依上開之說明，原告自應就此負舉證之責。經查：
⒈王自立在本院陳稱，伊原雖為楷盟公司營業員，然於100
年農曆年前後即已離職，其後係因與原告合意共同出資購買位於新北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○○號3 樓之房地而為投資，欲於日後出售獲利，乃約定由原告出資150 萬元，其餘價金由伊所覓之其他金主負責，1 個月後再將投資款及利潤交付原告，原告因此而交付150 萬元，伊為取信於原告，於收款時即取用先前任職楷盟公司時所持有已事先蓋好楷盟公司印章之空白不動產買賣斡旋契約書，填載收到150 萬元之旨，及欲投資買賣房地之標示、價金等內容後交付予原告，並無藉以與原告成立斡旋委任關係之意思，原告僅係伊之金主，惟嗣後伊因另項糾紛觸法身陷囹圄，以致無法將原告投資之資金返還等語明確（參本院卷第37頁、第146 頁背面至第148 頁、第178 頁），核與原告主張基於委由楷盟公司買賣斡旋之意思而與王自定簽訂系爭契約書並交付款項之情形不符，則原告所為該項主張是否屬實，已非無疑。
⒉再者系爭契約書係以事先印就之表格填寫而成，雖於不動
產標示、承購總價款、契約有效期間、斡旋金之支付等欄位有所記載，並經原告在立契約書人買方欄簽名。惟系爭契約書經記載承購總價款為1280萬元，且其第4 條並載明斡旋金支付金額約承購總價款之百分之三（參本院卷第98頁），循此比例計算結果，其斡旋金之金額應為384,000元（計算式：1,2800,000×3 ％＝384,000 元）。易言之，係系爭契約書上開條款，原告只需支付約384,000 元之款項，即可取得委由仲介公司買賣斡旋之相關權利，然被告當時實際給付之金額高達150 萬元，為依系爭契約書所應支付斡旋金金額近4 倍之鉅，不惟與契約明載之比例不符，亦與一般社會之人以支付較少斡旋金而委託仲介公司進行購屋斡旋之交易常情，顯然有異。而原告對其何以支付遠高出契約書所載應付款項金額，徒增無謂之利息負擔與蒙受可能之風險等緣由，亦未能為合理之說明，則其主張與王自定係以成立委任斡旋關係之意思而簽訂系爭契約書云云，即難認為真正。而上開原告實際支付金額與系爭契約書所載應支付金額之偌大差距，復與王自定所稱僅係以此作為向原告收取投資款之憑證等情若合符節。參酌王自定經原告提起本訴後，自始至終均同意返還原告交付之款項，並與原告成立訴訟上和解，足見其並無迴避自己所應負責任之冀圖，且客觀上亦已無其他利害關係之考量，於此情形下當無故為有利被告東誠公司或楷盟公司而為虛偽陳述之必要與實益。雖王自定於另件所涉本院101 年度易字第2118號侵占刑事案件審理時，對於檢察官起訴指其係侵占代原告保管150 萬元之斡旋金挪作他用，而涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌，為認罪之表示，並經本院刑事庭認定其就此犯業務侵占罪，而以101 年易字第2118號判處判處罪刑在案，此有該案件準備程序筆錄、言詞辯論筆錄及刑事判決可稽（參本院101 年易易字第2118號刑事卷，下稱為刑事審理卷，第22頁背面、第95頁、第
111 頁至第115 頁）。惟刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，最高法院29年上字第1640號判例意旨闡示甚明。查王自定在本院陳稱伊係因確實有拿這些錢，故在刑事案件審理時即表示均願認罪，然事實上伊與原告間就該150 萬元確為投資關係，於偵查中即已如此供述等語（參本院卷第147 頁背面），此核與其在上開刑事案件中除為認罪之陳述外，在偵查及審理時均一再表示本件150 萬元並非斡旋金，而是與原告共同投資由原告提供之投資款，當時伊已非仲介公司營業員等語（參臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第19609 號卷第42頁、第59頁至第60頁；刑事審理卷第96頁）之情形吻合，堪認王自定在本院所為上開陳述屬實，而足認其係基於刑事訴訟之考量，方於刑事案件審理中就被訴之業務侵占事實為認罪，則其認罪之表示內容尚不足以認為與事實相符。是以縱上各情相互以參，應足認王自定在本院所為陳述應屬真正，而堪信王自定係在自楷盟公司離職後，基於與原告間個人之投資約定而收受上開150 萬元，並以系爭契約書權充為投資收款之證明，從而原告主張係基於委託斡旋之意思而與王自定簽訂系爭契約書乙節，即難認屬實而無足採信。而王自定既係在離職後，本於與原告間個人投資之約定始收受本件150 萬元，則縱其因此構成侵權行為而應對原告負損害賠償之責，然其行為時既非楷盟公司或被告東誠公司之受僱人，則楷盟公司及被告東誠公司自無依民法第188 條所定僱用人侵權行為之規定，而與王自定連帶負損害賠償責任之餘地，原告本於侵權行為法律關係對被告東誠公司請求損害賠償，即無理由。
㈢再按依消費者保護法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致
之損害，消費者得請求損害額3 倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額1 倍以下之懲罰性賠償金，同法第51條定有明文，故該條文之適用自以消費訴訟為限。而依消費者保護法第2 條第3 款及第5 款規定，該法所稱消費訴訟，係指因消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係而向法院提起之訴訟。本件原告係基於與王自定個人間關於投資之約定而交付150 萬元，並未與楷盟公司或被告東誠公司存在委任斡旋之契約關係，已據本院認定如前，則兩造自亦不存在消費者與企業經營者間就服務所發生之法律關係，原告依消費者保護法第51條關於懲罰性賠償金之規定而為本件請求，自屬無據。
四、綜上所述，原告基於侵權行為損害賠償法律關係，及消費者保護法第51條關於懲罰性賠償金之規定，請求被告東誠公司給付150 萬元及其法定遲延利息，均無理由而不能准許，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要。
六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 2 日
民事第二庭 法 官 楊博欽以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 2 日
書記官 林瓐姍