臺灣新北地方法院民事判決 102年度訴字第981號原 告 塗滄田被 告 陳前蒼
林茂正上列當事人間請求確認債權不存在等事件，經本院於民國102 年
7 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告林茂正於被告陳前蒼所有坐落新北市○○區○○○段○○○段○○○○號土地之抵押權所擔保之債權請求權不存在。
確認被告林茂正於被告陳前蒼所有坐落新北市○○區○○○段○○○段○○○○號土地之抵押權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面本件被告陳前蒼經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：㈠緣被告陳前蒼因積欠原告債務怠於清償，原告業已依法取得
執行名義，並查得被告陳前蒼擁有坐落新北市○○區○○○段○○○段○000 號土地（下稱系爭土地），原告且已依法聲請強制執行，為本院101 年度司執字第64074 號清償票款強制執行事件受理。惟被告林茂正以系爭土地於民國67年9月14日登記，權利存續期間自67年8 月21日起迄67年12月20日止，權利價值新臺幣（下同）1,000 萬元之普通抵押權，於102 年1 月21日陳報債權。然被告林茂正之債權，不論以抵押權登記日期迄102 年1 月21日，權利存續期間終止日後迄102 年1 月21日，皆已逾民法第125 條規定期限，如被告林茂正於消滅時效期間內，未依民法第129 條規定方式主張，因債權罹於時效，依民法第144 條規定，被告林茂正已無請求權，被告陳前蒼得拒絕清償。
㈡另依民法第880 條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權
已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」，是縱依民法第145條，債權因罹於時效不得請求，債權人如對債務人有擔保物權仍得依法主張請求，但被告林茂正之抵押權存續期間終止後迄102 年1 月21日已逾34年，且罹於時效亦已逾5 年。依此，被告陳前蒼對被告林茂正既得因債權已罹於時效得拒絕清償，且抵押權因消滅時效後亦已逾5 年而消滅，但被告陳前蒼卻怠於依法主張，致不能清償原告之債權，原告依民法第242 條規定，代位被告陳前蒼對被告林茂正依民法第144條主張債權或債權請求權不存在，並依同法第880 條規定，主張被告林茂正對被告陳前蒼之抵押權已消滅不存在。
㈢為此，爰提起本件訴訟，並聲明求為判決：⑴確認被告林茂
正於被告陳前蒼所有坐落新北市○○區○○○段○○○段○
000 號土地之抵押權所擔保之債權或債權請求權不存在。⑵確認被告林茂正於被告陳前蒼所有坐落新北市○○區○○○段○○○段000 號土地之抵押權不存在（見本院卷第47頁）。
二、被告陳前蒼經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述；被告林茂正則以：伊於系爭土地上之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保的債權是1,000 萬元之借款債權，約於30幾年前發生的，是很多人跟伊借錢，包括被告陳蒼田和他的兄弟，當時有簽借據，還有設定抵押（即系爭抵押權），總共借款1,000 萬元，當時並有說3 個月要還，所以系爭抵押權設定的存續期間才是3 個月，也就是67年
8 月21日借，67年12月20日要還。但是後來沒還，有去法院訴訟，告要還伊1,000 萬元。法院有無判決不清楚，大概沒有判決，是清償期3 個月到後未還錢1 個月後馬上去告的，後來因為借款的人有的死了，有的找不到人了，都沒有辦法聯絡，所以就該筆借款伊已經至少有20年以上的時間沒有辦法追討了等語資為抗辯，並聲明求為判決：原告之訴駁回。
三、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查原告主張坐落新北市○○區○○○段○○○段○
000 號土地（即系爭土地）為被告陳前蒼所有，且被告林茂正於系爭土地上擁有1,000 萬元之普通抵押權（即系爭抵押權）。然因被告林茂正所有系爭抵押權所擔保之債權，應已罹於消滅時效，不得再請求，且系爭抵押權亦已因逾民法第
880 條所規定之5 年期間而歸於消滅、不存在，但被告陳前蒼卻怠於行使權利，致被告林茂正於原告就系爭土地聲請本院強制執行時，仍以系爭土地抵押權人身分，陳報系爭抵押權所擔保之債權為1,000 萬元而參與分配，造成上開強制執行程序遭執行法院認定顯無拍賣實益，而嚴重影響及原告債權之受償。故系爭土地既為被告陳前蒼所有，且被告陳前蒼又積欠原告債務未清償，則系爭抵押權所擔保之債權是否確已罹於消滅時效而不存在抑或不得再請求？系爭抵押權是否亦已罹於5 年之除斥期間而歸於消滅？原告是否對於系爭土地聲請強制執行為無實益？其法律上之地位顯處於不安之狀態，且此不安狀態復能以本件確認判決予以除去，依上說明，自應認原告有提起本件確認之訴之確認利益存在，合先敘明。
四、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242 條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243 條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240 號判例意旨參照）。故代位權之行使，不限於訴訟上之方法，訴訟外之方法亦得為之。訴訟上之方法如起訴、聲請強制執行、提起反訴、上訴、參加訴訟、假扣押、假處分等。訴訟外之方法如中斷時效、申報破產債權、受領清償、通知、催告、撤銷、解除、選擇、登記，凡是債務人行使權利所得為者，債權人均得為之。故其他債權人應可代位債務人提出時效抗辯要屬明確。次按「請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。
」；「消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。」；「時效完成後，債務人得拒絕給付。」，民法第125 條、第128 條、第144 條第1項分別定有明文可參。而借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，亦為民法第478 條前段所明定。是請求權定有清償期者，自期限屆滿時起即可行使，依民法第128 條之規定，其消滅時效，應自期限屆滿時起算。
又，消滅時效完成之效力，固發生拒絕給付之抗辯權，惟債務人為抗辯後，消滅者為請求權而非權利本身，依此可知，債務人得主動提出以消滅時效已完成，拒絕清償債務之抗辯權利，債務人為抗辯後，請求權固即為消滅，但對於權利本身則要無影響。查本件被告林茂正抗辯系爭抵押權所擔保者為1,000 萬元之借款債權，且原告對於確有該債權之存在乙情亦不爭執，固堪信為真實。惟依被告林茂正於本院審理時所自承之內容：該筆借款債權當初係有約定借款期間為3個月，即至67年12月20日止，然而上開借款期限屆至後，該筆借款債務並未獲得清償，且因借款人有的死了，有的找不到人了，以致至今已有逾20年以上之期間無法行使權利，進行追討等語（見本院卷第54頁起），再參以本件又尚查無民法第129 條所列各款時效中斷事由之情形，揆諸前揭法條規定，自應認被告林茂正所有系爭抵押權所擔保之借款債權1,00
0 萬元，自67年12月20日期限屆至後，已處於可行使狀態，其消滅時效應自斯時起算15年，至遲於82年12月20日業已屆滿，是原告主張代位被告陳前蒼所為之時效抗辯乙節，自屬於法有據，當為可採。又參前所析，消滅時效完成之效力，固發生拒絕給付之抗辯權，惟債務人為抗辯後，消滅者為請求權而非權利本身。換言之，請求權之消滅時效完成後，僅認債務人有拒絕給付之抗辯權，非使債權當然消滅，其原有之法律關係並不因而消滅。因此，原告以時效完成為由，主張被告林茂正就系爭土地所享有之系爭抵押權所擔保之借款債權不存在云云，雖無理由，惟其另訴請確認該借款債權之請求權不存在部分，則尚屬有據，應予准許。
五、復按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」，民法第880 條並定有明文可參。本件被告林茂正就系爭抵押權所擔保之借款債權，至遲應已於82年12月20日，即因15年時效期間完成而歸於消滅，業如前述，被告林茂正復未於該借款債權因時效消滅後之5 年內行使其所有之系爭抵押權，則系爭抵押權依上揭民法規定，自亦應於87年12月20日，因5 年之除斥期間屆滿而歸於消滅。是原告主張系爭抵押權因時效消滅後5 年內未行使，依民法第88
0 條規定，亦已歸於消滅等語，即非無據。故而原告訴請確認系爭抵押權不存在乙節，同屬有理由，應予准許。
六、從而，綜上所述，原告以被告林茂正所有之借款債權已罹於時效而消滅，被告林茂正不得再為請求，以及系爭抵押權亦因已逾民法第880 條所規定之5 年除斥期間而歸於消滅為據，進而主張系爭借款債權之請求權不存在及系爭抵押權不存在，並訴請確認如主文第1 項、第2 項所示，堪認均屬有據，為有理由，應予准許。至原告併請求確認借款債權不存在部分，則無理由，應予駁回
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 24 日
民事第一庭 法 官 黃若美以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 24 日
書記官 高偉庭