臺灣新北地方法院民事判決 102年度重勞訴字第20號原 告 張孝綺被 告 蔡忠良即中祥醫院訴訟代理人 翁祖立律師複 代 理人 莊宇翔律師
李姿璇律師陳沁榆律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國103年2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之
基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第3 款定有明文。本件原告起訴時請求確認兩造間僱傭關係存在（訴之聲明第1 項），及請求被告應給付原告在職期間以每月新臺幣（下同）55,000元計算之薪資（訴之聲明第2 項）；嗣於本院民國102 年10月29日言詞辯論期日時關於訴之聲明第2項部分更正為被告應從101 年6 月起至103 年1 月止，按月於每月10日給付原告55,000元（見本院卷第124 頁）；復於本院102 年11月26日言詞辯論期日再次變更訴之聲明第2 項為被告應給付原告6,000 元及自101 年6 月起至原告復職之日止，按月於每月10日給付原告55,000元（見本院卷第135頁）；嗣又變更請求為被告應給付原告1,040,289 元（見本院卷第149 頁、第153 頁），核均係基於勞動契約及請求薪資之同一基礎事實，而為擴張或減縮應受判決事項之聲明，合於上開法律規定，應予准許。
㈡按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，有最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例意旨參照。本件原告主張被告終止兩造間之僱傭契約為不合法，兩造間僱傭關係仍存在乙節，為被告所否認，則兩造間是否有僱傭關係存在，即陷於不明確之狀態，致原告可否依僱傭契約行使權利負擔義務之法律上之地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益。
二、原告主張：原告自101 年1 月10日起受僱於被告醫院擔任藥師乙職，兩造約定試用期間3 個月，試用期間薪資為每月50,000元，試用期滿為正式員工，月薪調整為55,000元。原告任職被告醫院期間負責盡職，詎料另一兼差藥師於101 年4月下旬到職後，因該位兼差藥師違反醫院規定擅自攜帶外來管制藥物進入藥局並混亂藥物，原告與當時負責之藥師怕被罰，就自行收藏掩蓋，惟遭被告醫院兩位醫師及病人誣告及假通報，致原告遭被告記兩支大過，嗣於101 年5 月15日發給原告資遣通知單，以不能勝任工作為由，通知原告將於10
1 年5 月25日終止勞動契約。被告醫院解僱原告係違法解僱，為此，訴請確認兩造間僱傭關係存在，請求如訴之聲明第
1 項所示。又被告醫院既違法解僱原告，兩造間僱傭關係仍存在，被告醫院受領勞務遲延者，原告無補服勞務之義務，原告仍得依民法第487 條規定請求被告給付報酬。原告每月薪資為55,000元，請求自101 年5 月25日遭違法解僱日起至
103 年5 月25日止，共計2 年期間薪資計1,320,000 元，及被告醫院尚積欠原告101 年4 月份及5 月份部分薪資共6,00
0 元，二者合計1,326,000 元。惟因原告遭被告解僱後曾轉向他處服勞務而取得報酬合計285,711 元（即春天藥品有限公司報酬151,175 元、揚明診所報酬30,300元、宏恩醫療財團法人宏恩綜合醫院報酬87,800元、東晶醫療貿易有限公司報酬16,436元，共計285,711 元），經扣除後，原告得請求被告給付薪資1,040,289 元（即0000000 －000000＝000000
0 ）等語。聲明求為：㈠確認原告與被告間之僱傭關係存在。㈡被告應給付原告1,040,289 元。
三、被告則以：㈠原告自101 年1 月10日起受僱於被告醫院，擔任藥師乙職，
兩造合意試用期間3 個月，每月薪資50,000元。惟原告於試用期間經被告督導人員發現有多次疏失怠忽其職之情形，不僅有遲到情形，且數次經看診民眾抱怨其態度不佳，亦曾於醫院看診期間與同仁發生爭執、謾罵督導人員，甚至多次發生給錯藥物之情事，嚴重影響病患用藥安全，而其不當態度及疏失亦數次遭被告員工申訴、反映，被告亦多次要求原告改善，但未見原告改善，依然故我，被告遂記原告大過2 次，以求警惕。惟原告經被告記2 大過後，仍未見改善，其顯然已無法勝任所擔任之工作職務，甚有危及看診病患用藥安全之虞，被告遂先行於101 年5 月7 日發函告知新北市政府勞工局表示欲將原告資遣，進而於101 年5 月15日發給原告資遣通知單，通知將於101 年5 月25日終止勞動契約。嗣原告向新北市政府申請勞資爭議調解，請求恢復僱傭關係，惟原告顯已無法適任被告醫院用藥工作，雙方調解未成立。
㈡被告依勞動基準法第11條第1 項第5 款「勞工對於所擔任之
工作確不能勝任」為由，終止與原告間勞動契約（下稱系爭勞動契約），為合法終止：
原告擔任被告醫院藥師職務時，屢次發生怠忽職守、與同仁間衝突、對病患態度不佳等情事，其客觀上之品行已難謂適任其職務。尤其，原告具藥師資格，應深知病患之用藥安全為此職務首要要求，竟仍多次發生給錯藥物之情形，實已嚴重影響病患之用藥安全。被告多次向原告督導提醒，甚而記
2 大過警惕而給予改正機會，原告仍依然故我，未見原告有所改善，分述如下：
⒈原告發生調劑錯誤及違反「三讀五對」原則，怠忽所應負擔之工作：
⑴按「藥師調劑，應按照處方，不得錯誤，如藥品未備或
缺乏時，應通知原處方醫師，請其更換，不得任意省略或代以他藥。」、「藥師有下列情事之一者，由藥師公會或主管機關移付懲戒…業務上重大或重複發生過失行為。……違反藥學倫理規範者。前六款以外之其他業務上不正當行為。」，為藥師法第17條、第21條所明揭。準此，調劑錯誤為藥師執行業務之重大違失行為。又藥師調劑藥物必須遵守三讀五對原則，務以病人安全為首要之責，「三讀」是從藥櫃取藥時一讀、拿藥時二讀、將藥放回藥櫃再看一次，確認沒有拿錯藥。「五對」是確認病人對、藥物對、時間對、劑量對、途徑對。
⑵101 年2 月6 日，原告對病人口頭教導病人藥物之服用
方法時，經被告醫院督導人員發現原告之說明與處方（藥袋）不同。
⑶101 年2 月29日發生原告調劑洗腎室病人藥物給錯，經糾正後，督導人員輔導原告時，原告態度差。
⑷101 年3 月5 日，被告醫院張文儀醫師開立FAMO處方，
原告給成CARDILO （心臟科用藥），顯有調劑錯誤之情形，除已違反藥師法規定外，亦違反藥師倫理規範。
⑸101 年4 月14日，3 樓RCW 處方用藥Dopamine給錯成B6
藥物。原告亦自承當天沒多檢查一次，沒合理懷疑藥品盒子和盒內藥品之正確性，顯已違反「三讀五對」原則。
⑹101 年4 月17日下午，原告發生3 樓RCW 處方用藥Primperan 給錯成Lasix 。
⑺依上，原告101 年2 月至4 月均有調劑藥物錯誤記錄，
實非單一偶發事件，嚴重影響患者安全，且違背上揭藥師法規定，原告主張給錯之藥物較沒致命危險云云，除有違藥師法規定外，亦違反藥學倫理規範。
⒉原告於工作時間聊天，確有怠忽所應負擔工作之情：
⑴藥局業務主要係於合理等候時間將正確的藥物交付到正
確的用藥者身上，並教導正確之藥物服用方法，否則一旦給錯藥，即可能對服錯藥物者造成重大生命威脅及傷害，嚴重影響病人安全。原告未慮及此，於工作時間聊天，影響他人業務進行延誤病人取藥，與被告醫院員工工作規則（下稱系爭工作規則）第8 條第2 項「工作時間非屬必要不得看報、閱讀雜誌，員工應專注於個人之業務，遵守工作秩序，發揮團隊之精神，提高工作之效率」規範相違。
⑵原告未慮及藥局業務及系爭工作規則仍以「討論問題」
及「感情好」回應教導者之考評評估，足見確有未能充分掌握工作的優先次序，且未能按部就班執行工作，注意有關細節，完成預期工作。
⑶系爭工作規則第10條第1 款明定員工應依規定時間上下
班，並依規定親自打卡（或簽到退），原告原排定上班時間為上午8 時30分，原告多次遲到仍稱「適應期，已經遲到了，我能怎樣」等語，工作態度明顯不佳，且縱有致電主要負責藥師，仍無礙原告遲到之事實，顯係違反應依規定時間上下班之工作內容。
⑷依系爭工作規則第8 條第5 項規定「員工在工作時間、
工作場所內，皆應儀容端莊整潔或穿著規定之制服並配戴服務證。」，原告於上班時間負有應穿著制服之工作義務，然原告到職時即已提出自己有藥師之白色制服，得於上班時穿著，今反稱被告未發給制服云云，為不可採。故原告多次未著制服係怠忽所應負擔著制服之工作內容。
⒊原告確無意遵守被告醫院工作管理之指揮監督及履行勞動契約之忠實義務：
被告醫院「新進人員工作職務訓練考核表」係教導者對於被告醫院新進人員所為之學習狀況評估，藉使被告醫院人事管理單位能詳實明白新進人員工作適任狀況，對於「是否服從（制度：行政面、專業面、態度面）」教導者沈月娥對原告之評估結果為「自主性強，對於個人疏失會找理由，需經常輔導」，惟原告未能虛心接受，反稱教導者係雞蛋裡挑骨頭、只針對好欺負並會聽話的新人云云，益徵教導者就原告之學習狀況評估所載與客觀事實相符。原告不願遵守被告之指揮監督，怠忽所應負擔之工作，或違反忠誠履行勞務者，即屬確有不能勝任其所擔任之工作之情形。
⒋原告於擔任被告醫院藥師職務時，屢次發生怠忽職守、與
同仁間衝突、對病患態度不佳等情事，其客觀上之品行已難謂適任其職務。尤其，原告具藥師資格，應深知病患之用藥安全為此職務首要要求，竟仍多次發生調劑藥物錯誤之情形，實已嚴重影響病患之用藥安全。被告多次向原告督導提醒，甚而記大過予以警惕而給予改正機會，原告仍依然故我，仍未見其有所改善。
⒌基上，原告於任職被告醫院期間未滿5 個月即發生調劑藥
物錯誤6 次，情緒管理失控7 次，上班遲到、上班時間睡午覺、及調劑藥物時配戴耳機聽音樂遭病患投訴，基於病患藥物安全、勞雇雙方誠信原則，已無法再期待僱傭關係之繼續，且原告顯有怠忽所應負擔之工作，或違反忠誠履行勞務者，確有不能勝任其所擔任之工作情形，被告依上開規定終止系爭勞動契約，自屬合法。兩造勞動契約既經被告合法終止，則原告請求確認與被告間之僱傭關係存在，實不足採。
㈢原告請求被告給付其應在職期間之薪資，並無理由：
⒈系爭勞動契約業經被告合法終止，且被告已將終止前之薪資核實給付原告，故原告向被告請求支付薪資為無理由。
退步言之，縱鈞院認系爭勞動契約未合法終止，亦因原告並未依約提出勞務給付，故被告不負給付報酬之責。又原告於被告終止勞動契約後，已另行任職他處，無向被告提出勞務之意。再退步言，縱鈞院認兩造僱傭關係存在而被告應給付薪資，然原告離職前薪資為每月50,000元，非55,000元，且原告其後轉任他職，依法應扣除自他處取得之報酬。
⒉原告該項請求不符合將來給付訴訟之要件。
⒊原告在職期間之月薪為50,000元，否認原告所主張試用期
滿應調整為月薪55,000元云云，其主張應依月薪55,000元計算101 年4 及5 月薪資，而請求被告給付薪資差額6,00
0 元，實屬無據等語，資為抗辯。答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠原告自101 年1 月10日起任職被告醫院，擔任藥師乙職，兩
造約定試用期間為3 個月，月薪為5 萬元。被告醫院於101年4 月19日對原告記兩支大過，嗣被告醫院以101 年5 月15日資遣通知單，以原告不能勝任工作為由，通知原告於101年5 月25日終止勞動契約。
㈡原告於遭被告解僱後曾轉向他處服勞務取得報酬合計285,71
1 元（即春天藥品有限公司報酬151,175 元、揚明診所報酬30,300元、宏恩醫療財團法人宏恩綜合醫院報酬87,800元、東晶醫療貿易有限公司報酬16,436元，共計285,711 元）。
五、兩造爭執事項要點：㈠被告以原告不能勝任工作為由，終止系爭勞動契約，其終止
是否合法？原告訴請確認兩造間系爭僱傭關係存在，有無理由？㈡原告請求被告給付101 年4 月份及5 月份薪資差額共6,000
元，有無理由？㈢原告請求被告給付自101 年5 月25日起至103 年5 月25日止
之薪資共1,040,289 元，有無理由？
六、本院之判斷：㈠被告以原告不能勝任工作為由，終止系爭勞動契約，其終止
是否合法？原告訴請確認兩造間系爭僱傭關係存在，有無理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
（參民事訴訟法第277 條本文）。本件被告主張其具有勞動基準法第11條第1 項第5 款規定之雇主契約終止權，依上開規定，自應由被告就該利己事實，即原告對於所擔任之工作確不能勝任之事實，負舉證之責。
⒉關於被告抗辯原告發生調劑錯誤及違反「三讀五對」原則，怠忽所應負擔之工作部分：
⑴原告係任職被告醫院擔任藥師乙職，依101 年6 月27日
修正公布之藥師法第15條，藥品調劑、藥品管理、藥品儲備、供應及分裝之監督，均屬藥師之業務。且依同法第16條規定：「藥師受理處方，應注意處方上年、月、日病人姓名、性別、年齡、藥名、劑量、用法、醫師署名或蓋章等項；如有可疑之點，應詢明原處方醫師確認後方得調劑。」、第17條：「藥師調劑，應按照處方，不得錯誤，如藥品未備或缺乏時，應通知原處方醫師，請其更換，不得任意省略或代以他藥。」、第18條：「藥師對於醫師所開處方，祗許調劑一次，其處方箋應於調劑後簽名蓋章，添記調劑年、月、日，保存三年，含有麻醉或毒劇藥品者保存五年。如有依第十六條、第十七條規定詢問或請醫師更換之情事，並應予註明。」、第19條：「藥師交付藥劑時，應於容器或包裝上記明下列各項：病人姓名、性別。藥品名稱、劑量、數量、用法。作用或適應症。警語或副作用。藥局地點、名稱及調劑者姓名。調劑年、月、日。」，且「藥師有下列情事之一者，由藥師公會或主管機關移付懲戒：…業務上重大或重複發生過失行為。」，亦為同法第21條第2 款所明文。由上開規定可知，調劑錯誤乃屬藥師執行業務之重大違失行為。又藥師調劑藥物必須遵守三讀五對原則，務以病人安全為首要之責，「三讀」從藥櫃取藥時一讀、拿藥時二讀、將藥放回藥櫃再看一次，確認沒有拿錯藥。「五對」確認病人對、藥物對、時間對、劑量對、途徑對，此亦為兩造所不爭執。
⑵經查，原告曾分別於下列時間，於被告醫院執行藥師職務時，發生調劑錯誤之情形：
①101 年2 月29日發生原告調劑洗腎室病人藥物給錯。
②101 年3 月5 日，被告醫院張文儀醫師開立FAMO處方治療胃炎，原告給成CARDILO （心臟科用藥）。
③101 年4 月14日，3 樓RCW 處方用藥Dopamine給錯成Venacalo-B6 藥物。
④101 年4 月17日下午，原告發生3 樓RCW 處方用藥Primperan 給錯成Lasix 。
以上有被告醫院所提之異常事件報告單2 件（見本院卷第36頁正、反面）、張文儀醫師填載之「員工（反應、申訴）事件表」（第39頁下方）1 件等影本在卷可稽。
又原告於101 年2 月6 日口頭教導用藥者正確的藥物服用方法與處方（藥袋）不同，此除為原告所不爭，並有被告醫院「新進人員工作職務訓練考核表」1 件足徵（見本院卷第34頁），則被告抗辯原告有執行藥師職務時發生調劑錯誤之情形，堪信為真。原告雖陳稱：因被告醫院的調劑量太大，實需3 至4 位藥師從事調劑，以減少工作中危險狀況之發生，然實際上僅有2 位藥師上班調劑，致伊單日門診就調劑超過250 張處方簽之藥量，此尚不包括住院的調劑藥量，方於混亂中發生人為錯誤之情形；且關於101 年2 月6 日口頭教導用藥者藥物服用方法之說明與處方（藥袋）不同乙事，人難免會有口誤發生，而伊已於病人藥袋上標示註記是1/2 粒，不是
1 粒，這樣業使衛教病人要養成吃藥前要再看1 次藥袋；且督導沈月娥非專業藥事人員，亦不具專業護理人員能力，其對原告之評估僅按其主觀喜好等利害關係來論斷云云，然原告客觀上確有發生前開數次調劑錯誤及於
101 年2 月6 日口頭教導用藥者藥物服用方法之說明與處方（藥袋）不同之情形，為原告所不爭，則其所稱因被告醫院給予伊之調劑工作量太大，始發生錯誤云云，尚非可採。
⑶被告醫院於發現原告發生調劑錯誤及於101 年2 月6 日
口頭教導用藥者藥物服用方法之說明與處方（藥袋）不同之時，即分別對原告予以糾正、面談，此有被告所提異常事件報告單影本2 件可證（見本院卷第36頁正、反面、第37頁）。嗣被告醫院於101 年4 月19日以上開給錯藥物事實均危及病人安全，依被告醫院員工守則辦法第96條第19款「處理公務發生重大錯誤」為由，對原告記大過2 次之事實，亦有被告醫院之獎懲公告單影本在卷可稽（見本院卷第40頁）。原告雖陳稱：獎懲公告單所載之101 年4 月14日給藥錯誤乙事，係因其他藥師趁伊沒上班時亂放藥，而將藥物放入錯誤藥盒內，此2 種針劑藥品外觀十分相似，只怪伊當天沒多檢查一次，沒合理懷疑藥品盒子和盒內藥品之正確性，還好給的是營養針，不是高警訊或管制藥；101 年4 月17日則是伊多給了"Rasitil" 藥品，也在藥袋上標明是給"Rasitil"，並沒有寫成其他藥名，可能媒合看錯醫師所開立的手寫處方簽，所以抄錯藥袋所致等語（見本院卷第79頁），原告並未否認確實有發生上開給錯藥物之情形，復自承就101 年4 月14日給藥錯誤乙事，伊有未多檢查一次，而發生給藥錯誤之疏忽，是原告該部分主張，尚非足取。
⑷被告醫院於101 年4 月19日對原告記大過2 次後，原告
猶未警惕，仍於101 年4 月23日上午再次發生調劑錯誤情形，將病人處方Pecolin 給成COLIN （咳嗽藥水），而處方Besmat藥品則未給，此有被告醫院101 年4 月30日異常事件報告單可證（見本院卷第37頁）；被告醫院於101 年5 月4 日下午4 時10分發現原告將骨科盧姓病人處方藥CHLORZOXAZONE 調劑成Colchicine，經督導提醒後改正，▲CHLORZOXAZONE 與Colchicine並未放在同一層藥櫃，告知原告時，原告則向督導表示：「那就應該有一本藥師調劑錯誤本可以登錄」，下午4 時26分原告下班前改口說：「那不是我調的」。復又於101 年5月7 日上午經黃姓病人申訴有一次領完藥後回家發現白色藥丸ENZDASE 少10粒，當次值班藥師是原告，原告否認該病人藥物係其所調劑等情，亦有被告醫院101 年5月9 日異常事件報告單、101 年5 月7 日被告醫院「員工（反應、申訴）事件表」等影本各1 件足證（見本院卷第38、39頁）。依上，原告於被告醫院任職期間，發生上開數次調劑錯誤情形，顯已危及病人安全，且經被告先後對原告施以糾正、面談、記過2 次等措施，原告仍未能改善，猶繼續於101 年4 月23日、101 年5 月4日發生上開調劑錯誤之情形，顯已達難以期待雙方繼續勞動關係之程度，並已符合「解僱最後手段性原則」，是被告以原告不能勝任工作為由，終止系爭勞動契約，洵為有據。經被告以101 年5 月15日資遣通知單，通知原告於101 年5 月25日終止勞動契約，是兩造間系爭勞動契約，業經被告於101 年5 月25日合法終止。兩造勞動契約既經被告合法終止，原告主張被告終止為不合法，訴請確認兩造間僱傭關係存在，即無理由，應予駁回。
㈡原告請求被告給付101 年4 月份及5 月份部分薪資共6,000
元，有無理由？原告主張兩造約定試用期間3 個月，月薪5 萬元，試用期滿後為被告醫院正式員工，月薪則調高為55,000元，而被告醫院尚欠原告101 年4 月份及5 月份部分薪資共6,000 元未付等語，被告固不否認兩造間約定試用期間3 個月，月薪5 萬元等事實，惟否認有何試用期滿後原告月薪調高為55,000元、或被告積欠原告101 年4 月份及5 月份薪資6,000 元之情。查，原告主張兩造有約定試用期滿後，其月薪調高為55,000元乙節，既為被告否認，依舉證責任分配法則（參民事訴訟法第277 條本文），自應由原告就兩造間有上開試用期滿調薪為55,000元之約定之事實，負舉證責任，惟原告就此始終未提出任何證據以實其說，其該部分主張，已非可採，況參諸兩造於勞資爭議調解時，雖就原告回復僱傭關係之請求未成立調解，惟兩造就原告以月薪5 萬元計算之101 年5 月份25日工資及101 年4 月、5 月份夜點費共計42,123元部分則成立調解，並由被告醫院於101 年6 月5 日逕匯入原告原領薪資帳號內，被告醫院已履行完畢等情以觀（見本院卷第45頁之新北市政府勞工局調解紀錄影本），難認原告所主張試用期滿後其月薪調高為55,000元云云為可採。從而，原告請求被告給付101 年4 月份及5 月份欠薪6,000 元，並非有據。
㈢原告請求被告給付自101 年5 月25日起至103 年5 月25日止
之薪資1,040,289 元，有無理由？兩造間系爭勞動契約既經被告於101 年5 月25日合法終止，業詳如前述，則兩造間系爭勞動契約關係於該日後已不存在，原告自無得依勞動契約法律關係請求被告給付自101 年5月25日起至103 年5 月25日止之薪資，原告此部分請求，非有理由。
七、綜上所述，原告基於勞動契約法律關係，請求確認原告與被告間僱傭關係存在，及請求被告給付欠薪6,000 元暨請求被告給付薪資1,040,289 元，俱無理由，均應駁回。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 25 日
勞工法庭 法 官 陳翠琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 26 日
書記官 李玉秀