臺灣新北地方法院民事判決 102年度重國字第9號原 告 祭祀公業法人新北市陳聖王兼法定代理人 陳建宏共 同訴訟代理人 徐松龍律師
陳勇成律師複 代理人 陳睿智律師被 告 新北市政府法定代理人 朱立倫訴訟代理人 馬惠美律師複 代理人 趙 茵律師上列當事人間國家賠償等事件，本院於民國103年2月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件訴訟進行中，原告陳聖王（祭祀公業）依祭祀公業條例辦理登記為祭祀公業法人新北市陳聖王，有新北市政府民政局民國102年9月2日北民宗字第0000000000縣函附卷可佐（本院卷第214至216頁），祭祀公業法人新北市陳聖王聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，為國家賠償法第10條第1項、第11條第1項前段所明文。原告向被告提起本件國家賠償訴訟，已於100年12月26日先行以書面向被告請求而至今未能達成協議，有原告所提賠償請求書在卷可稽（本院卷第126至129頁），符合前開國家賠償法規定，併予敘明。
三、復按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第7款定有明文。查原告於103年1月7日就訴之聲明第1項追加民法第184條第1項前段為訴訟標的，核不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠坐落新北市○○區○○○段犁舌尾小段1、91、92、94、95、96、97及104地號等8筆土地（下稱系爭土地）為原告與訴外人陳世雄等33人所共有，系爭土地與新北市三峽區第七公墓（下稱第七公墓）相鄰，因三峽區公所管理不當，未予查明即將系爭土地做為公墓，違法發予喪家埋葬許可，任令占用系爭土地，造成原告所共有之系爭土地遭他人無權占用，致受有財產上損害，經原告委託測量公司測量地界確認，統計占用系爭土地之墳墓計達559門，此乃三峽區公所管理失當所致。㈡因三峽區公所管理及執行不當，過失將系爭土地做為公墓，發予喪家埋葬許可，致系爭土地上目前埋有500餘門墓地，無法律上合法權源持續占用系爭土地，就占有現況以觀，墓地使用者（即喪家）不啻為直接占有人，而發給埋葬許可之新北市三峽區公所則屬民法第941條中所謂基於其他類似法律關係之間接占有人；又依原告102年8月14日陳報狀所附原證10編號10、12之照片所示，三峽區公所疏於管理監督，未予察明，竟於系爭土地上違法設置三峽區第七公墓之立牌及立碑，公然令申請喪葬之喪家違法進入原告共有之系爭土地進行埋葬，侵害原告就系爭土地之排它自由使用之所有權，排除原告之所有權，違法占用臻為顯然，換言之，三峽區公所違法設置第七公墓之立牌及立碑之行為，明顯違反權責機關所負之管理及監督注意義務情事甚明，業已構成侵權行為，為此，原告依民法第767條、第821條、第184條第1項前段規定請求被告遷墓還地。㈢被告之第七公墓既無合法權源即占有系爭土地，自屬無法律上原因受有利益，不法侵害原告之權利，依民法第179條第1項前段、第184條第1項前段規定及判例最高法院判例意旨，原告即得請求被告給付第七公墓於102年7月15日遷移前，5年內所生相當於租金之不當得利或損害，並請求自起訴狀繕本送達翌日後所生相當於租金之不當得利或損害。又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限；舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價，土地法第97條第1項、平均地權條例第16條前段定有明文。而系爭土地96年之申報地價為每平方公尺新台幣（下同）400元，99年之申報地價為每平方公尺416元，102年之申報地價為每平方公尺480元。依附表一所示原告祭祀公業法人新北市○○○○○○區○○○段○○○○段00000000000地號等土地持分面積為4168.13平方公尺，基此計算，被告應賠償給付5年內所生相當於租金之不當得利或損害87萬1,650元及自訴狀送達翌日後所生相當於租金之不當得利或損害每月1萬6,673元；原告陳建宏就系爭土地之持分總面積為512.24平方公尺，基此計算，被告應賠償給付5年內所生相當於租金之不當得利或損害10萬7,881元及自訴狀送達翌日後所生相當於租金之不當得利或損害每月2,085元等語。並聲明：㈠被告應將設置於系爭土地上之墳墓遷移，並返還系爭土地予原告及其餘共有人全體。㈡被告應給付祭祀公業法人新北市陳聖王87萬1,650元、陳建宏10萬7,881元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至返還日止，按月給付祭祀公業法人新北市陳聖王1萬6,673元、陳建宏2,085元。
二、被告則以：㈠被告所為埋葬許可之核准係為合法有效，原告稱被告違法發予喪家埋葬許可，被告否認。因被告機關核發埋葬許可屬行政處分，如原告認被告所為行政處分違法（此為假設，非自認），依據行政訴訟法第12條規定及最高法院判決見解，原告本應先行就「行政處分之適法性」，循行政爭訟程序救濟。㈡原告為系爭土地之共有人，在系爭土地上埋設墳墓之喪家為直接占有人，則原告為系爭土地之間接占有人，至於被告機關僅為公墓之管理機關，既未管理原告之私有土地，亦自始未占有原告所有之系爭土地，原告主張被告為間接占有人，實屬誤解。尤以，民法第941條所謂地上權、農育權、典權、質權、租賃、寄託等法律關係，性質上均為民法上之契約關係，被告核發埋葬許可，與埋葬申請人係成立公法上之法律關係，與原告所稱上開其他類似法律關係，核屬二事毫無關聯。從而，被告既非無權占有者，亦未無權侵奪原告所有之系爭土地，原告以民法第767條要求被告遷墓還地即無理由。實則，原告共有之系爭土地遭喪家於其上埋設墳墓，純屬原告與喪家（即墳墓所有人）民事上之私權紛爭，此有行政院內政部102年5月3日台內民字第0000000000號函及最高行政法院95年度裁字第2913號裁定可資參酌，原告依民法第767條規定請求被告遷移墳墓並返還土地，屬被告當事人不適格。㈢被告依法雖為殯葬管理事務之主管機關，其職責亦僅依喪家之申請，基於國家給付行政之照顧義務，而依法核發埋葬許可，並未因作成行政處分而取得任何利益。況原告既主張違法占用而受有利益應返還之，實際上占用者亦為墳墓所有人，即墓主始為真正占用並享受系爭土地利益之人，被告未因墓主占有系爭土地而獲有任何利益，故本件縱有利益歸屬之紛爭，亦為原告與第三人間所得爭執，與被告全然無涉，原告以民法第179條規定訴請被告返還不當得利，其被告當事人亦不適格。㈣被告為地方自治團體，為依法實施地方自治，具有公法人之地位，而被告所為之核准埋葬許可，性質上為被告就公法上具體事件所為之公權力措施而對外直接發生法律效果之行為，係屬行政程序法第92條之行政處分，此乃一公權力之行使，尚不論被告所為之行政處分合法與否，既被告為公法人而非自然人，自始無侵權行為之能力，即無成立民法第184條第1項侵權行為之餘地。況依實務見解，侵權行為必須於行為時有識別之能力，亦即有責任能力之自然人始具備之，而法人僅為權利義務主體以從事法律活動，其人格乃法律所賦予，本質上法人本身無從做出任何侵害行為，故原告稱被告之核准埋葬處分造成伊有所損害而有民法第184條第1項情事云云，並無理由。
又原告所提之原證10的照片至多顯示被告第七公墓之立牌及立碑與祭祀公業法人新北市陳聖王之立牌相近，不代表被告之立牌及立碑確實有侵占原告之系爭土地，原告僅以「照片」指稱被告有侵權行為云云，既未盡舉證責任證明被告有侵權行為之事實，則被告並無成立侵權行為之餘地，其所請依法無據，不足採信。㈤經三峽區公所承辦人員逐一比對清查結果，僅有7件即原證1編號12、29、59、202、229、366、517係經三峽鎮公所核發許可，其餘墳墓均與被告無關，原告並未舉證系爭559門墳墓與被告核發喪葬許可間之因果關係，其所主張並無理由。再者，原告既主張被告違法核發埋葬許可，自應舉證該行政處分有何違法或不當之處，然被告所核發之7件埋葬許可中，既不存在無效原因亦未遭撤銷，仍屬有效存在之行政處分，基於行政處分之構成要件效力及確認效力，無論行政處分之內容為下命、形成或確認，該行政處分對其他機關、法院或任何第三人均產生拘束力，不得任意指摘為違法，故原告任意指摘被告違法核發埋葬許可而有侵權行為云云，亦無理由。㈥臺北縣政府三峽鎮公所（現改制為新北市○○○○區0000000段○○○○段000地號公告指定作為第七公墓（位置：嘉添路與白雞路交會處附近、由嘉添里21鄰指示牌進入，開發及啟用時間已不可考），其位處山坡地，面積廣大達3,380平方公尺，且設置年代久遠且兼有近百年古墓數座，此處早已密埋疊葬，荒塚縱橫，甚至遭人濫葬，而原告土地與第七公墓毗鄰，地界不易辨認，如一旦有人濫葬，即易遭人誤認屬第七公墓。原告自36年起即登記為所有權人，其土地早已有多座墳墓林立，各式墳墓櫛比鱗次之情況下，復經原告多年怠於行使權利並坐令他人任意營葬，長其以往，確實易遭人繼續非法濫葬或誤認屬第七公墓而埋葬於此，從而導致現今墳墓林立之情況。況且，原告共有之系爭土地因鄰近第七公墓，使用效益甚微，縱訴請遷移墳墓並請求不當得利或侵權行為損害賠償，其所得利益亦微乎其微，反因原告之訴造成他人及國家社會所受損失甚大，依民法第148條及最高法院56年台上字第1708號判例意旨，原告要求遷墓還地及訴請賠償，不啻違反誠信原則，亦確實有權利濫用之實等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張伊等與陳世雄等33人所共有之系爭土地與三峽區第七公墓相鄰，暨有經三峽區公所核發喪家埋葬許可之墓地坐落於系爭土地上之事實，有土地登記第二類謄本、地籍圖謄本在卷可稽（本院卷第63至125頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。
四、原告復主張三峽區公所違法發予埋葬許可，任令500餘門墓地持續占用系爭土地，且三峽區公所在系爭土地上違法設置第七公墓之立牌及立碑，公然令申請之喪家違法進入系爭土地進行埋葬，侵害原告所有權，爰依民法第767條、第821條、第184條第1項前段規定請求被告遷墓還地，又被告之第七公墓無合法權源占有系爭土地，自屬無法律上原因受有利益，另依民法第179條規定，請求被告返還占用系爭土地相當於租金之不當得利等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。
經查：
㈠按地上權人、農育權人、典權人、質權人、承租人、受寄人
，或基於其他類似之法律關係，對於他人之物為占有者，該他人為間接占有人，為民法第941條所明文，而所謂地上權、農育權、典權、質權、租賃、寄託等法律關係，性質上均為民法上之契約關係。惟查，三峽區公所核發埋葬許可並與埋葬申請人成立者乃公法上法律關係，並非上開其他類似法律關係；另原告為系爭土地之共有人，實則申請埋葬者為墓地之直接占有人，而原告為墓地之間接占有人，故原告主張被告為墓地之間接占有人，訴請被告遷墓還地等語，容有誤會。
㈡次按「依本部99年8月5日台內民字第00000000000號函略
以有關私有土地上墳墓之遷葬事宜，涉及『私權爭執』，土地所有權人可訴請法院審理以排除侵害，如經查明確為無主墳墓，因無訴求對象，致無法依私權爭執訴請法院審理，土地所有權人為使該筆土地得以有效合理運用，得逕向該轄區公所申請核發起掘許可證明後，將骨骸起掘存放至骨灰（骸）存放設施，以解決問題」、「復就遷葬而言，亦純屬抗告人與應辦理遷葬之『家屬間』之私權爭執」，分別為行政院內政部102年5月3日台內民字第0000000000號函、最高行政法院95年度裁字第2913號裁判意旨所揭示。本件原告共有之系爭土地遭喪家埋設墳墓，純屬原告與喪家之民事上私權紛爭，故原告訴請被告遷墓還地，顯無理由。
㈢原告另主張三峽區公所違法設置三峽區第七公墓之立牌及立
碑，明顯違反權責機關所負之管理及監督注意義務，業已構成侵權行為云云，雖據提出照片為證（本院卷第160、161頁）。惟查，原告所提原證10編號10、12之照片，至多顯示被告第七公墓之立牌及立碑與祭祀公業法人新北市陳聖王之立牌相近，非謂被告之立牌及立碑即確實有侵占原告共有之系爭土地，故原告僅以照片指稱被告有侵權行為云云，難謂已盡舉證責任證明被告有侵權行為之事實，是原告主張被告應負民法第184條第1項前段侵權行為損害賠償責任等語，應無理由。
㈣原告雖又主張被告之第七公墓無合法權源占有系爭土地，自
屬無法律上原因受有利益，應依民法第179條規定，返還占用系爭土地相當於租金之不當得利云云。惟查，被告為殯葬管理事務之主管機關，其職責乃依喪家之申請，基於國家給付行政之照顧義務，依法核發埋葬許可，並未因作成行政處分而取得任何利益，況實際占用系爭土地者為墳墓所有人，墓主始為真正占用並享受系爭土地利益之人，故本件縱有利益歸屬之紛爭，亦為原告與墓主間之民事私權問題，與被告無涉，原告依民法第179條規定請求被告返還不當得利，亦無理由。
五、從而，原告依民法第767條第1項、第821條、第184條第1項前段、第179條規定，請求：㈠被告應將設置於系爭土地上之墳墓遷移，並返還系爭土地予原告及其餘共有人全體。㈡被告應給付祭祀公業法人新北市陳聖王87萬1,650元、陳建宏10萬7,881元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至返還日止，按月給付祭祀公業法人新北市陳聖王1萬6,673元、陳建宏2,085元，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 2 月 25 日
民事第二庭法 官 連士綱以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 2 月 25 日
書記官 鍾惠萍