臺灣新北地方法院民事判決 102年度重訴字第146號原 告 趙丕立訴訟代理人 王志哲律師被 告 許萬元
徐興長徐郁芳許清泉徐經權徐碧華徐淑華許崢嶸徐柏松徐世昌徐永昌徐達吉許月嬌許毓容許玉雲許美雲許嘉芸許詠如許詠淳陳 善許松彬許淑貞許錦龍上23人共同訴訟代理人 郭芳宜律師
楊嘉中律師上列當事人間請求償還代墊款事件，經本院於民國102 年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告（除許月嬌外）應連帶給付原告新臺幣柒佰肆拾柒萬柒仟肆佰捌拾陸元，及其中新臺幣肆佰貳拾萬元自民國一０一年十二月二十一日起至清償日止，按年利率百分之十五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告（除許月嬌外）連帶負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰伍拾萬元為被告（除許月嬌外）供擔保後，得假執行；但被告（除許月嬌外）如以新臺幣柒佰肆拾柒萬柒仟肆佰捌拾陸元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠緣坐落新北市永和區（改制前為臺北縣永和市○○○段○○○
號土地（下稱系爭土地）原為許塗、許萬元、徐興長、徐郁芳、許清泉、許達雄、徐達吉、徐經權、許月嬌等9 人所有，民國85年5 月1 日由上揭許塗等9 人為義務人兼連帶債務人簽訂土地抵押權設定契約書（下稱系爭抵押權設定契約書），於「其它約定事項」載明：「一、本抵押權係義務人兼連帶債務人與權利人於85年2 月16日所訂協議書所載任何違約事項而須償還之代償本金、利息及違約金之擔保，而違約金則以本金每日每萬元新臺幣（下同）20元計算。二、本抵押權標的若遭假扣押、假處分或其它強制執行事項即屬違約。三、義務人兼連帶債務人違約時則權利人得檢附代償金額之憑證及計算表逕行行使抵押權拍賣抵押物求償。」，並於86年1 月29日辦畢抵押權設定登記，設定最高限額2,800 萬元整之抵押權（下稱系爭抵押權）予原告之前手裕龍建設股份有限公司（下稱裕龍建設公司）。嗣原抵押權人裕龍建設公司則將系爭抵押權所擔保之債權悉數轉讓予原告，並於99年9 月13日辦畢系爭抵押權讓與登記予原告。
㈡系爭土地即系爭抵押權設定契約書「其它約定事項」所載抵
押權標的於86年4 月21日，遭台新銀行查封，且系爭土地遭台新銀行查封乃係因可歸責於抵押權之義務人兼連帶債務人許塗等人乙情，業經本院87年度重訴字第112 號給付違約金等事件之最後事實審法院臺灣高等法院93年度上更㈡字第18
0 號民事判決認定在卷。㈢系爭抵押權設定契約書「其它約定事項」所指抵押權義務人
兼連帶債務人與權利人於85年2 月16日所訂協議書貳之（伍）之二，及85年5 月14日所訂協議書就該約款所為之修正，係就原告前手裕龍建設公司為同段361 、364 號土地地主之代墊金及利息之「償還方式」為約定，其約定內容為：「1.（刪除）。2.至本合建案完成，丙方取得銀行貸款時，按代墊本金年利率15％償還，但甲方代付之遺產稅部分除外，不另計息。3.丙方應償還之代墊本金為⑴假扣押案二（按即許塗等人所有土地之假扣押）撤銷假扣押提存金420 萬元正。
⑵代付之遺產稅共350 萬元正及一切手續費、稅金等費用」。而原於該條款1.雖載明於甲方終止合約時，丙方依前（貳）項第1 條所示償還，嗣經系爭85年5 月14日所訂協議書刪除，然兩造於臺灣高等法院100 年度重上字第695 號被告訴請確認抵押債權不存在之訴乙案並不爭執上開債權之清償期依協議書為契約終止或合建完成時，是堪認上開債權之清償期為系爭協議書經終止或合建完成時。系爭土地遭台新銀行於86年4 月間假扣押，則依系爭抵押權設定契約書所載，被告已屬違約，自應於系爭協議書終止或合建完成時，給付代墊之撤銷假扣押提存金420 萬元，及代墊之徐文鎮遺產稅及一切手續費、稅金等代墊款。又原告前手裕龍建設公司已於86年5 月間，以同段361 、364 號土地遭台新銀行查封，被告違反系爭協議書為由，寄發存證信函終止系爭協議，被告則於86年9 月2 日委請律師就上開原告前手裕龍建設公司之存證信函，回函主張係原告前手裕龍建設公司違反系爭協議、原告前手裕龍建設公司無權終止契約云云，足徵原告前手裕龍建設公司終止系爭協議之意思表示至遲已於86年9 月2日到達被告。如前所述，被告確有違反系爭協議書之情事，是系爭協議書業經原告前手裕龍建設公司合法終止，亦堪認定。
㈣系爭抵押權設定契約書「其它約定事項」所載義務人兼連帶
債務人與權利人於85年2 月16日所訂協議書，及85年5 月14日所訂協議書而須償還之代償本金、利息及違約金，除上開本院87年度重訴字第112 號確定判決所認定違約金4,579,44
8 元及利息外，尚有：⑴原告前手裕龍建設公司所代墊之遺產稅5,751,500 元。⑵原告前手裕龍建設公司所代墊撤銷假扣押提存金420 萬元。⑶原告前手裕龍建設公司所代墊台新銀行利息18,196,443元。⑷上開⑵、⑶所示代墊本金之利息。且上揭代墊款均已屆清償期而未受清償，原告嗣後受讓該債權，自得依法向被告請求。
㈤許塗、許萬元、徐興長、徐郁芳、許清泉、許達雄、徐達吉
、徐經權、許月嬌為義務人兼連帶債務人於85年5 月1 日簽訂之土地抵押權設定契約書之「其它約定事項」，載明：「
一、本抵押權係義務人兼連帶債務人與權利人於85年2 月16日所訂協議書所載任何違約事項而須償還之代償本金、利息及違約金之擔保，而違約金則以本金每日每萬元20元計算。
二、本抵押權標的若遭假扣押、假處分或其它強制執行事項即屬違約。三、義務人兼連帶債務人違約時則權利人得檢附代償金額之憑證及計算表逕行行使抵押權拍賣抵押物求償。
」，是被告依上開約定應負連帶責任。
㈥臺灣高等法院100 年度重上字第695 號民事判決認定：「經
核系爭協議書一貳之（伍）之二，及系爭協議書二就該約款所為之修正，係就裕龍建設公司為系爭361 、364 號土地地主之代墊金及利息之「償還方式」為約定，其約定內容為：「1.（刪除）。2.至本合建案完成，丙方取得銀行貸款時，按代墊本金年利率15％償還，但甲方代付之遺產稅部分除外，不另計息。3.丙方應償還之代墊本金為⑴假扣押案二（按即許塗等人所有土地之假扣押）撤銷假扣押提存金肆佰貳拾萬元正。⑵代付之遺產稅共350 萬元正及一切手續費、稅金等費用」等。而原於該條款1.雖載明於甲方終止合約時，丙方依前（貳）項第1 條所示償還，嗣經系爭協議書二刪除，然兩造仍不爭執上開債權之清償期依系爭協議書為契約終止或合建完成時，是堪認上開債權之清償期為系爭協議書經終止或合建完成時。另臺灣高等法院100 年度重上字第695 號民事判決亦認定：「系爭土地遭台新銀行於86年4 月間假扣押，並為兩造所不爭執，則揆諸上開系爭抵押權設定契約書所載，已屬違約，自應於系爭協議書終止或合建完成時，給付上開代墊之撤銷假扣押提存金420 萬元，及代墊之徐文鎮遺產稅及一切手續費、稅金等。此外，臺灣高等法院100 年度重上字第695 號民事判決再認定前案確定判決理由中已認台新銀行於86年4 月22日對系爭361 、364 號土地實施查封，係因晟軒建設公司與台新銀行間之融資貸款契約因本案被告中之被告徐興長、許清泉未配合辦理展期手續，借款已屆清償期而未清償，而認系爭361 、364 號土地遭查封應可歸責於被告等，被告等有違反系爭協議書之情事，而判決被告應給付裕龍建設公司違約金4,579,448 元，有前案確定判決附卷為憑。又該前案確定判決既本於當事人辯論之結果而就上開爭點為判斷，亦無顯然違背法令之情事，揆諸首揭說明，當事人及法院自應受該前案確定判決所為認定之拘束，不得為任何相反之主張或判斷。是被告辯稱裕龍建設公司不能主張其等違約云云，自不足採。又裕龍建設公司已於86年5月間以系爭361 、364 號土地遭台新銀行查封，違反系爭協議書為由，終止系爭協議，該意思表示已到達被告，被告則於86年9 月2 日委請律師就上開原告前手裕龍建設公司之存證信函，回函主張係原告前手裕龍建設公司違反系爭協議、原告前手裕龍建設公司無權終止契約云云，足徵原告前手裕龍建設公司終止系爭協議之意思表示至遲已於86年9 月2 日到達被告。故原告主張86年9 月2 日為被告應給付遲延利息之利息起算日並無違誤。
㈦依85年2 月16日協議書貳之（壹）之二約明：「甲方按原乙
丙方所訂之原合建契約所載之一切條文與丙方重訂合建契約，雙方再就原契約之未盡事項再予協議左列事項：」，經向原告前手裕龍建設公司求證，確認當時雙方之真意係以原合建契約所載之一切條文，作為雙方重訂之合建契約之條文，意即簽訂85年2 月16日協議書之同時『等同』已以原合建契約所載之一切條文重新成立合建契約，但並未另制作重新成立之合建契約之書面，此觀雙方於85年2 月16日協議書貳之
（壹）之二約明：「甲方按原乙丙方所訂之原合建契約所載之一切條文與丙方重訂合建契約，雙方再就原契約之未盡事項再予協議左列事項：」自明，蓋茍尚未重新成立合建契約，何來就未盡事項再予協議！再觀之，乙丙方確已將興建至地下三樓之合建房屋、合建基地交予原告前手裕龍建設公司接手繼續興建至地上11樓之事實，亦足以確認簽訂85年2 月16日協議書之同時『等同』兩造已經按原合建契約所載之一切條文重新成立合建契約。另85年2 月16日協議書貳之（壹）、關於甲乙丙方之合建契約約明：「一、自訂本書日時，乙方與丙方終止原合建契約，乙方同意拋棄原契約所載之一切權利。二、甲方按原乙丙方所訂之原合建契約所載之一切條文與丙方重訂合建契約，雙方再就原契約之未盡事項再予協議左列事項：」，顯見原告前手裕龍建設公司並未承受原合建契約之權利義務，而只是引用原合建契約所載之一切條文之文詞，並非原合建契約對原告前手裕龍建設公司繼續有效，此亦為本院87年度重訴字第112 號確定判決乙案所認定在案而具爭點效。
㈧又被告陳善、許松彬、許淑貞、許錦龍為系爭抵押權設定契
約書及85年2 月16日所訂協議書之當事人許達雄之繼承人；被告徐碧華、徐淑華、許崢嶸、徐柏松、徐世昌、徐永昌則為85年2 月16日所訂協議書之當事人徐文鎮之繼承人；被告許毓容、許玉雲、許美雲、許嘉芸、許詠如、許詠淳為系爭抵押權設定契約書及85年2 月16日所訂協議書之當事人許塗之繼承人。為此，爰依繼承之法律關係及系爭抵押權設定契約書「其它約定事項」及85年2 月16日所訂協議書、85年5月14日所訂協議書之約定及民法委任關係（見本院卷二第10頁）、無因管理規定（見本院卷二第84頁起），提起本件訴訟，並聲明求為判決：被告應連帶給付原告28,147,943元，及其中22,396,443元自86年9 月2 日起至清償日止，按年息百分之15計算之利息，及願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以下列情詞資為抗辯，並聲明求為判決：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈠系爭抵押權設定契約書之「其他約定事項」是原告之債權讓與人裕龍建設公司所偽造：
⑴抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，如因內容過於冗長，
登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，固可以附件記載，做為登記簿之一部分，但必也登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，始可以附件記載「其他約定事項」。而觀諸本件系爭抵押權設定契約書內之「聲請登記以外之約定事項欄」內可供書寫面積為「23公分×4.5 公分」，而原抵押權人裕龍建設公司不依規定位置所書寫之「其他約定事項」所使用之面積則為「23公分×4 公分」。即系爭抵押權設定契約書內之「聲請登記以外之約定事項」欄已足以記載「其他約定事項」所載內容，系爭抵押權設定契約書內並無如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，做為登記簿之一部分之不依固定位置書寫之法定原因存在。故依民事訴訟法第222 條之證據、經驗及論理等法則，及最高法院判例及判決意旨，均可見系爭抵押權設定契約書內之「其他約定事項」所載內容係屬偽造無訛。
⑵系爭抵押權設定契約書所載之權利存續期間為「自85年5 月
1 日至88年4 月30日止」。另系爭抵押權是86年1 月26日向中和地政事務所送件，並於86年1 月29日完成設定登記，而抵押權是用以擔保債權，系爭抵押權係用以擔保「該時之合建契約、協議書一及協議書二」之合建關係之債權，故凡在該抵押權存續期間內兩造之文字書類，除有明顯之排除書類外，凡抵押權存續期間兩造所立之書類當是抵押設定之證據。兩造及原抵押債權人裕龍建設公司等三者均不爭執為真正之「85年6 月14日裕龍建設公司所立文字收據」，明載：「茲收到許塗等8 人永和市○○段○○○ ○號權狀，為便供設定之用，擔保範圍僅限撤封陳漢卿之假扣押案代墊提存法院之實質債務為限」，且該文字收據及系爭抵押權設定登記等，均係依據被告與原抵押債權人裕龍公司於「85年2 月16日協議書一」之「貳、（伍）、三、1 」「立本書同時由丙方（指被告）提供許塗等所有之土地乙筆（坐落永和市○○段○○○ ○號）之第二順位抵押權於甲方或其指定之第三人，以便甲方之求償。」所立之收據及所為之抵押權設定登記。故依時間序證據，被告與原抵押債權人裕龍建設公司於「85年2月16日」「85年5 月14日」書立協議書一及協議書二，「95年6 月14日」依協議書一之「貳、（伍）、三、1 」書立收據取得系爭土地所有權狀，「96年1 月26日」送件登記，「86年1 月29日」完成設定登記，則依「85年6 月14日」依協議書一之「貳、（伍）、三、1 」所書立之收據，加諸「其他約定事項」不依規定位置書寫、不加註多添寫之字數、不於其他約定事項之首尾位置蓋章確認真實性、且自「85年6月14日」書立收據至「86年1 月21日」送件登記時，其間並無任何推翻「85年6 月14日」所立收據等證據，則依民事訴訟法第222 條之證據、經驗及論理等法則，系爭抵押權設定契約書之其他約定事項，確實當係原抵押債權人裕龍建設公司於送件時所加添偽造者。
㈡依原抵押債權人裕龍建設公司所立之收據，系爭抵押權設定
契約書所擔保之債權應為「撤封陳漢卿之假扣押案代墊提存法院之實質債務額為限」：
⑴協議書一之「貳、（伍）、二」明文約定，裕龍建設公司為
許萬元等人給付代墊金及利息之償還方式有三：「1.甲方（即裕龍建設公司）終止合約時（惟此約定已被協議書二之「
五、2 」予以刪除）。2.本合建完成，丙方（即被告）取得銀行貸款時，按代墊本金利率15％償還。3.丙方應償還之代墊本金為⑴假扣押案二撤銷假扣押提存金420 萬元正。⑵刪除。⑶代付之遺產稅共350 萬元正及一切手續費、稅金等費用」。
⑵前確定民事判決擔保之債權係裕龍建設公司自資興建（原約
定為建築融資，後改為裕龍建設公司自行出資興建）之抵押債權擔保，而本案抵押債權擔保之債權則為合建關係之合建完成時之代墊款項擔保，二者之基礎事實及法律關係均不相同。本案抵押權設定擔保之債權範圍，依「協議書一之貳、
（伍）、二」及「85年6 月14日收據」等之約定，當僅限於「合建完成時」，「撤銷陳漢卿之假扣押代墊提存法院之實質債權」。
⑶前確定民事判決對於合建是否完成（及合建終止) ，並未為
合法之調查及認定，故系爭抵押權設定契約書之「其他約定事項」是原抵押債權人裕龍建設公司所偽造，該其他約定事項並無事實基礎及法律原因。
㈢系爭抵押權設定契約書之「其他約定事項」與抵押權設定登
記之所有權收據及協議書一、二等均不符，從而「其他約定事項」即無產生抵押債權之事實及法律關係，意即系爭抵押債權擔保之法律關係並非協議書，而係合建契約、協議書一及協議書二等三者混合而成之合建關係：
⑴被告與原抵押債權人裕龍建設公司於85年2 月16日所訂之協
議書一，於「貳、（伍）」約定，「關於甲方（裕龍建設公司) 之於丙方（被告）之代墊金及利息等一、支付方式二、償還方式三、保全及求償方式：一、支付方式：前假扣押案二之假扣押若再予假扣押已撤銷提存金共23,323,500元整，及一切應付之費用。二、償還方式：1.甲方終止合約時，丙方依前第（貳）項第一條所示償還（惟此約定已於協議書二之「五、2 」予以刪除。2.至本合建案完成，丙方取得銀行貸款時，按代墊本金年利率15％償還。3.丙方應償還之代墊本金為⑴假扣押案二撤銷假扣押提存金420 萬元正。⑵刪除。⑶代付之遺產稅共350 萬元正及一切手續費、稅金等費用。三、保全及求償方式：立本書同時由丙方提供許塗等所有之土地乙筆（坐落永和市○○段○○○ ○號）之第二順位抵押權於甲方或其指定之第三人，以便甲方求償。」⑵由上揭文字約定意思，已明確表明，被告提供系爭土地為抵
押設定所擔保之債權為裕龍建設公司履行合建關係完成後之債權，其應適用之法律關係為合建法律關係。故原告於起訴狀以系爭抵押權設定契約書之「其他約定事項」為請求權之法律關係自屬有誤。
⑶「協議書一」「貳、（壹）、一、二」明定：「自訂本書日
起，乙方（晟軒建設有限公司，下稱晟軒建設公司）與丙方（被告）終止原合建契約，乙方拋棄原契約所載之一切權利。」、「甲方（裕龍建設公司）按乙、丙方所訂之原合建契約所載之一切條文與丙方重訂合建契約，雙方再就原契約之未盡事項再予協議左列事項」。另「協議書二」明訂：「就
甲、丙兩方相關之部分，同意增修以下條文」，故協議書一及協議書二等均是補充或修正原合建契約之某特定部分之事實問題，不能單獨為擔保抵押債權之法律關係，僅能用以補充81年3 月9 日合建條款關係，故「協議書一、協議書二及81年3 月9 日合建契約」等三者乃構成兩造間之「新合建條款」，該新合建法律關係才是抵押權所擔保債權之法律關係。晟軒建設公司與被告間之81年3 月9 日合建關係固因三方於85年2 月16日協議書終止，而由裕龍建設公司重訂合建契約，裕龍建設公司對重訂合建前之權利固無庸承受，惟裕龍建設公司與被告所立之「81年3 月9 日合建、85年2 月16日協議書一及85年5 月14日協議書二」之新合建關係，當係合建關係中建商之合建責任，此乃解釋契約所當然。故系爭抵押權設定契約書之其他約定事項欄所載：「一、本抵押權係義務人兼連帶債務人與權利人於85年2 月16日所訂協議書所載任何違約事項而須償還之代償本金、利息及違約金之擔保，而違約金則以本金每日每萬元新台幣貳拾元計算。二、本抵押權標的若遭假扣押、假處分或其他強制執行事項即屬違約。三、…」等，無設定登記之事實原因及法律根據，並非系爭抵押權設定登記之法律關係，而系爭抵押權設定登記之法律關係係「合建、協議書一及協議書二」等三者混合而成之合建法律關係。
⑷協議書一及協議書二是修正或補充合建契約，本案抵押權所
擔保之債權法律關係包括合建、協議書一及協議書二等三者。「協議書一」之「貳、（參）」明定：「關於本合建土地之現有銀行借款利息，至立書日之未付利息，由甲方（裕龍建設公司）代墊，立書日後之利息，由乙方（晟軒建設公司）負責繳納，及至本工地結束，取得分戶貸款。」另「協議書二」再修正為：「原文最後增設但書：『但乙方（晟軒建設公司）未能繳納時，甲方（裕龍建設公司）同意繼續代為墊付，俾免影響本合建案之順利進行』」。故無論協議書一之「貳、（參）」，或依協議書二之「三」等，均約定「利息繼續代為墊付，俾免影響本合建之順利進行」，且均使用「合建案」之文字。則本案系爭抵押權所擔保債權之法律關係是「81年3 月9 日合建、85年2 月16日協議書一及85 年5月14日協議書二」等之合建法律關係，而非協議書之事實問題。
⑸惟裕龍建設公司違反協議書二「三」之約定「乙方（晟軒建
設公司）未能繳納時，甲方同意繼續代為墊付」，裕龍建設公司非但違約不代為墊付利息，被告不得已乃自85年12月30日起至87年5 月6 日止，平均每月交息50萬元，共交息16個月餘，合計18,037,611元。若原抵押債權人裕龍建設公司能信守合建契約及協議，即刻盡力履行契約，該合建工程必也能於85年12月30日至87年5 月6 日被告代裕龍建設公司交息期間完工。然裕龍建設公司卻不動如山，違約不履行契約，不交繳土地貸款利息亦不施工，則裕龍建設公司之違約責任至臻明確。故裕龍建設公司既已違反協議書二第三條「但乙方（晟軒建設公司）未能繳納時，甲方（裕龍建設公司）同意繼續代為墊付，俾免影響本合建之順利進行」。從而無論「兩造間之合建約定」或「協議書一之貳、（參）」及「協議書二第三條」等約定，裕龍建設公司因違約，依協議書二之第10條及第11條約定，即無抵押債權存在。
㈣系爭抵押權設定登記與確定民事判決之本院87年度重訴字第
112 號民事判，係兩種截然不同之事實及法律關係，即該確定民事判決於本案並無爭點效之效力：
⑴本案起訴意旨所稱：查系爭627 號土地即抵押權設定契約書
「其他約定事項」所載抵押權標的於86年4 月21日遭台新銀行查封，此業經判決確定系爭土地遭台新銀行查封係可歸責於義務人兼連帶債務人許塗等人，原告起訴狀所述各節全係原告杜撰。
⑵本院87年度重訴字第112 號確定民事判決，361 及364 等地
號土地，抵押權設定契約之事實基礎為裕龍建設公司由向台新銀行辦理建築融資建築合建物，改為由裕龍建設公司自行出資興建建物之自資興建之債權之保障，故該前確定民事判決所最終認定之訴訟標的係合建關係存續中，自86年4 月22起至同年7 月14日止共84日，停工之違約損害賠償，前確定民事判決並未曾認合建關係之合法終止或完成，亦未論及合建關係合法終止或完成之債權擔保。而本案系爭抵押權擔保債權基礎事實則為合建關係完成之代墊債權，其所擔保之法律關係為合建及協議書等，即合建是否完成以及合建完成後之代墊債權是否存在等問題，該前後二抵押債權擔保之事實及法律關係截然不同，故本院87年度重訴字第112 號確定民事判決對本案並無爭點效。
⑶又縱前案確定判決對於本案有爭點效，則下列之本案新訴訟資料，足以推翻「前確定民事判決」之爭點效：
①前確定民事判決認定本案被告許萬元等違約之基礎事實為「
綜上所述，台新銀行之所以於86年4 月22日對系爭土地實施查封，係因晟軒建設公司與台新銀行間之融資貸款契約由於本案被告中之徐興長、許清泉未配合辦理展期手續，借款已屆清償期而未為清償，是系爭土地被查封，自應歸責於上訴人，上訴人所為上開抗辯，自不足採」，惟下列新訴訟資料足以推翻前確定民事判決之上揭認定，蓋本案被告中之徐興長及許清泉等，早於86年1 月21日將向台新銀行辦理融資貸款案之簽名保證書、約定書、概括同意書、切結書、擔保品同意書、借據及本票資料等等，悉數交與裕龍建設公司之代收人董亮彥以憑辦理展期，故前案確定判決未經合法調查程序及行使闡明權即逕行為上開認定，明確與上揭之訴訟資料不符，故上揭新訴訟資料足以推翻前案確定民事判決認定被告徐興長及許清泉未配合辦理展期手續之判斷。
②另新訴訟資料為晟軒建設公司已於85年2 月9 日被本院裁定
解散，而其法定代理人林鎰清因重大喪失債信，於85年3 月13日遭撤銷其為董事長登記，且本案之建造執照起造人名義變更為裕龍建設公司，係林鎰清與其配偶游秀米及裕龍建設公司等共同以偽造文書之方法變更起造人名義為裕龍建設公司，該情非僅有臺灣高等法院86年度上訴字第5321號刑事判決可參，甚而裕龍建設公司負責人陳允恭於該案亦到庭陳述始末。上開晟軒建設公司遭裁定解散、董事長遭撤換、林鎰清與其配偶夥同裕龍建設公司共同偽造文書變更起造人，該等新訴訟資料非僅足以推翻前確定民事判決所認定之「本案被告中之徐興長及許清泉未配合辦理展期手續」之判斷，從而「前確定判決」對本案即無爭點效之拘束。
③因起造人名義已「違法」變更為裕龍建設公司名義，故土地
抵押貸款之名義，於換約或展期時，台新銀行當然要求將貸款人名義由晟軒建設公司變更為建造執照起造名義人之裕龍建設公司，依約依法裕龍建設公司亦應予以配合辦理，惟裕龍建設公司深知起造人名義由晟軒建設公司移轉為裕龍建設公司名義，係林鎰清、游秀米及陳允恭等共同偽造文書所為，該偽造起造人名義已經刑事判決確定，嚴重影響晟軒建設公司其他股東權益，甚而晟軒建設公司已遭裁定解散，董事長亦遭撤換，晟軒建設公司已不得為融資借貸主體，故裕龍建設公司深知該非法變更之起造人名義終必遭被撤銷，且銀行之借貸亦無法辦理展期，故裕龍建設公司當不願配合土地融資展期，此乃為土地融資無法展期之真正原因。
④裕龍建設公司法定代理人陳允恭於臺灣高等法院86年度上訴
字第231 號偽造文書案件中，曾到法院結證稱：晟軒建設公司依約應配合移轉土地權利予裕龍建設公司，惟因晟軒建設公司原董事長遭撤換致無法配合，直到85年7 月晟軒建設公司變更董事長始配合移轉等語，則原晟軒建設公司與台新銀行系爭合建土地融資貸款契約之銀行利息，依前述協議書二之第三條約定，應由承受系爭土地權利之裕龍建設公司配合交繳利息至合建完成，而裕龍建設公司拒絕配合辦理融資貸款契約展延義務，並自85年12月30日起，拒絕依協議書二第三條交繳利息，致台新銀行於86年4 月22日對前案系爭361、364 號及本案627 號土地予以查封，該項違約責任依合建、協議書等，當應可歸責於裕龍建設公司，此與確定民事判決認定係因本案被告徐興長、許清泉未配合辦理迥然不同，故此項新事實係新訴訟資料足以推翻前案確定判決之爭點效。
㈤系爭抵押債權，清償期依合建契約、協議書一及協議書二等，明確約定係於合建完成時，而非合建終止時：
⑴原告起訴意旨稱系爭抵押權設定契約書「其他約定事項」所
指抵押權義務人兼連帶債務人與權利人於85年2 月16日所訂協議書「貳之（伍）之二」，及85年5 月14日所定協議書就該約款所為之修正，乃係就原告前手裕龍建設公司為系爭36
1 、364 號土地地主之代墊金及利息之「償還方式」為約定，其約定內容為：「1.（刪除）。2.至本合建案完成，丙方取得銀行貸款時，按代墊本金年利率15％償還，但甲方代付之遺產稅部分除外，不另計息。3.丙方應償還之代墊本金為⑴假扣押案二( 按即許塗等人所有土地之假扣押) 撤銷假扣押提存金420 萬元正。⑵代付之遺產稅共350 萬元正及一切手續費、稅金等費用」，而原於該條款1.雖載明於甲方終止合約時，丙方依前（貳）項第1 條所示償還，嗣經85年5 月14日所訂協議書予以刪除，然兩造於臺灣高等法院100 年度重上字第695 號被告訴請確認抵押債權不存在之訴乙案（尚未確定）並不爭執上開債權之清償期依系爭協議書為契約終止或合建完成時，是堪認上開債權之清償期為系爭協議書終止或合建完成時，然上揭起訴理由東拼西湊，全與事實不符。
⑵如上所述，系爭361 及364 等2 地號與「本案系爭627 地號
，二者抵押擔保之基礎事實及法律關係均不相同。系爭361及364 等2 地號抵押擔保之基礎事實，為裕龍建設公司之合建案，由原先約定向銀行辦理建築融資興建變更為自行出資興建之抵押擔保債權。而系爭627 抵押擔保之基礎事實為合建關係（內含系爭合建及修正之協議書一及協議書二）關於代墊本金為償還之擔保，且系爭627 地號抵押擔保繳交之遺產稅等均用於將建造執照起造人名義違法變更為裕龍建設公司，甚而裕龍建設公司現又將該建造執照出售獲取暴利。另詳審協議書二之「五、2 」之有關原協議「貳、（伍）」修定部分，係修正為「第二條第一項之規定，配合前揭貳、（貳）第一條第一項後段及同條第二項之修正，加予刪除。該修正文並未隻字提到「貳、（貳）、一、2 、（2 ）」之修正（即自資興建之擔保）。故起訴理由牽強附會，所稱「經核系爭協議書一貳之（伍）之二，及協議書二就該約定款所為之修正，係就裕龍建設公司為系爭361 、364 地號土地地主之代墊金及利息之『償還方式』為約定，…」等詞，全屬原告捏造。
⑶甚者，起訴意旨似未詳審亦未了解81年3 月9 日合建契約、
85年2 月16日協議書及85年5 月14日協議書之合建關係內容。原告起訴理由先稱「而原於該條款1 雖載明於甲方終止合約時，丙方依前（貳）項第1 條所示償還，嗣經協議2 刪除」，後者又續稱「然兩造仍不爭執上開債權之清償期依系爭協議書為契約終止或合建完成」。協議書一及協議書二均係合建關係之補充條款，且協議書二之效力優於協議書一，且均是單獨事件之事實問題，均非得為合建關係終止之原因，協議書二已明訂刪除「甲方終止合建為抵押債權求償」原因，則無論何原因均不能將已刪除不存在之事實變成為存在之事實。而無論系爭361 及364 號土地之抵押設定登記抑或62
7 號土地之抵押設定登記，均源自合建及協議書之關係，原告於起訴狀何以先稱「甲方終止合約時丙方依前（貳）項第
1 條所示償還」等之約定已刪除，而旋又稱「兩造仍不爭執上開債權之清償期依系爭協議書為契約（似指合建關係）終止或合建完成時」，原告起訴意旨前後矛盾。
㈥抵押擔保之土地遭受假扣押並非即違約，況系爭抵押擔保之
土地遭假扣押是裕龍建設公司故意違約不交利息之預見結果，當應由裕龍建設公司負違約責任：
⑴原告起訴意旨稱系爭土地遭台新銀行於86年4 月間假扣押，
，則揆諸系爭抵押權設定契約書所載，被告已屬違約，自應於系爭協議書終止或合建完成時，給付代墊之撤銷假扣押提存金420 萬元，及代墊之徐文鎮遺產稅及一切手續費、稅金等代墊款。惟依合建契約、協議書一及協議書二等三者之合建關係，暫不論系爭抵押權設定契約書之其他約定事項是裕龍建設公司所偽造，裕龍建設公司沒有該抵押權設定之法律關係權源。縱未偽造，依本案合建法律關係，裕龍建設公司之系爭抵押擔保債權求償時間乃是合建完成時。況裕龍建設公司之代墊遺產稅、撤銷假扣押提存金及稅金等款項，全係裕龍建設公司法定代理人陳允恭、晟軒建設公司法定代理人林鎰清及其游秀米等三人共同偽造文書，非法將合建建造執照名義人由晟軒建設公司變更為裕龍建設公司之款項，嗣裕龍建設公司進而再違約，將地主與建商該合建之建物及權利等悉數轉賣獲取暴利，何來代墊款債權存在。
⑵系爭抵押權設定契約書之「其他約定事項」記載「二、本抵
押權標的若遭假扣押、假處分或其他強制執行事項即屬違約。」，惟所謂「遭受假扣押、假處分或其他強制執行事項即屬違約」係指遭受強制執行而達給付不能始有違約責任。抵押權標的物若遭假扣押或假處分，非無被排除之可能，是因假扣押假處分之效力乃屬一時性之保全程序，且不能情形可以除去，並非永久客觀確定之不能，尚難認為違約。
⑶台新銀行於86年4 月間就系爭土地假扣押，是裕龍建設公司
故意不交利息所預期製造之結果。蓋依「協議書一」「貳、參」及「協議書二」「三」等，約定：「關於本合建土地之現有銀行借貸利息，至立書日止之未付利息，由甲方代墊，立書日後之利息，由乙方負責繳納，及至本工地結束，取得分戶貸款止。」「但乙方未能繳納時，甲方同意繼續代為墊付，俾面影響本合建案之順利進行。」。惟裕龍建設公司違約不代為墊付利息，被告等不得已乃自85年12月30日起至87年5 月6 日，平均每月交息50萬元，共交息16個月餘，合計18,037,611元。若裕龍建設公司能信守合建及協議，即刻盡力履行契約，該合建工程必也能於上開被告等代裕龍建設公司交息期間完工。惟裕龍建設公司卻不動如山，違約不履行契約，不交繳土地貸款利息亦不施工，則裕龍建設公司之違約責任至臻明確。
⑷原告及裕龍建設公司違悖誠信原則，蓋被告等與裕龍建設公
司簽訂協議書，用以完成本件房地之合建，合建完成後被告等可分得面積55％之建物，裕龍建設公司可分得45％之建物，而此建物為地上13層、地下3 層，裕龍建設公司因系爭土地被查封而停工時，已蓋至地面11層，兩造於簽定協議書後，本案被告許萬元等已將系爭361 、364 號土地設定第二順位抵押權22,500萬元與裕龍建設公司，另建造執照之起造人亦已全部變更為裕龍建設公司名義，故該合建分配、抵押權設定登記及起造人名義變更時，已足為裕龍建設公司履行本合建之保證。裕龍建設公司承建系爭建物依其自承共計支出99,493,954元，而本案被告許萬元等所提供之擔保遠超過其支出之上開金額，乃裕龍建設公司竟違約不交利息，以至合建物於86年4 月22日至同年7 月14日共84日被查封而停止本件合建案之繼續興建，使其結構體已蓋至地上11樓之建物，閒置數年，其對雙方造成重大之損害，其查封縱屬構成上開約定事項之違反，亦無礙裕龍建設公司之完成合建案。裕龍建設公司竟因而為停工，不繼續完成合建工作，裕龍建設公司所為自屬違反民法第148 條第2 項「行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法」之情事。
㈦原告債權讓與人裕龍建設公司終止系爭協議書不合法，合建關係經被告催告後已合法終止：
⑴系爭協議書是事實問題而非法律關係，故協議書不得為合約
終止法律關係之原因。起訴狀先稱「而原於該條款1 雖載明於甲方終止合約時，丙方依前（貳）項第1 條所示償還，嗣經系爭85年5 月14日所訂協議書刪除」，又稱「裕龍建設公司已於86年5 月間以系爭361 、364 號土地遭台新銀行查封，被告違反系爭協議書為由，終止系爭協議書，寄發存證信函終止系爭協議書，該意思表示至遲已於86年9 月2 日已送達被告，惟起訴狀上述所述理由前後矛盾，因361 及364 號土地係以保障裕龍建設公司由向銀行借款融資興建改為自行出資興建之擔保而為之抵押權設定，起訴狀既自承「甲方終止合約」已經「85年5 月14日所訂協議書刪除」，則原告前手裕龍建設公司憑何終止合約。
⑵起訴狀所稱：「裕龍公司已於86年5 月間以系爭361 、364
號土地遭台新銀行查封，被告等違反系爭協議書為由，寄發存證信函終止系爭協議書，該意思表示至遲已於86年9 月2日送達被告，被告確有違反系爭協議書之情事，是系爭協議書業經原告前手裕龍建設公司終止，亦堪認定。」等詞，起訴狀明顯用法錯誤：
①茲先說明，本案之融資貸款有：1.土地融資（即已貸之12,5
00萬元）2.建築融資貸款（已改為自資興建，並提供361 及
364 號土地為抵押擔保）。②裕龍建設公司之催告內容為：為函告台端於文到3 日內排除
361 及364 等2 筆土地遭法院查封事，逾期即終止合約。惟依最高法院38年台上字第35號判例意旨：「契約當事人之一方催告他方履行給付義務，依民法第254 條規定應定相當期限，若所訂之期限不相當，自不能藉此謂契約業已合法解除。」。暫不論被告許萬元等沒有違反協議書，協議書並非法律關係，縱有違反，裕龍建設公司僅訂3 日撤銷查封之履行期間，故裕龍建設公司分別於86年4 月28日及86年5 月1 日所為之催告，因其所定履行期間僅3 日或即日排除法院查封，則依上揭38年臺上字第35號民事判例意旨，自不發生催告及解除契約效力。故起訴狀泛指稱：「裕龍公司已於86年5月間以系爭361 、364 號土地遭台新銀行查封，被告違反系爭協議書為由，終止系爭協議，該意思表示至遲已於86年9月2 日送達被告」等詞，適用法律錯誤。
③如前所述，被告之新訴訟資料，即「晟軒建設公司已遭裁定
解散」及「林鎰清夫妻及裕龍建設公司等共同偽造文書，將系爭合建之建造執照起造人名義變更」「晟軒建設公司負責人遭解職喪失辦理土地融資展期之資格」。另裕龍建設公司又違反協議書一「貳、（參）」及協議書二「第三條」等，裕龍建設公司應代墊利息至合建完成，惟裕龍建設公司竟違反協議書一及協議書二，僅代墊利息至85年12月29日，因欠交利息，故台新銀行86年4 月間實施假扣押。被告等為免被拍賣，旋於86年5 月27日（補交及繳交）自85年12月30日起至87年5 月6 日，平均每月繳交依約應由裕龍建設公司代墊晟軒建設公司交繳之利息50餘萬元，共交息18,038,611元，被告等交息後，台新銀行旋於86年7 月12日撤回執行，若裕龍建設公司信守合建契約施工，必能於被告交息之期間內完工。因裕龍建設公司不施工，故台新銀行以另案89年度民執22079 號強制執行拍定。故本案土地被假扣押、合建未完成及土地被法院拍賣實係可歸責於裕龍建設公司。
⑶裕龍建設公司因自85年12月30日違約不交息，且自86年4 月
29日起無故停工逾100 天，經被告等依協議書二「七、3 之第10條」約定，於86年9 月6 日存證信函定期催告，逾期不復工，則以該函為終止合建關係之意思表示，該意思表示並已合法送達裕龍建設公司，則合建關係當已合法終止。
㈧裕龍建設公司就系爭627 號土地抵押擔保之債權並不存在，從而裕龍建設公司即無債權可讓與原告：
⑴裕龍建設公司固有繳交提存金及遺產稅等情，但該等費用均
是裕龍建設公司與林鎰清夫妻等共同偽造文書，將系爭合建建造執照之起造人名義由晟軒建設公司非法變更為裕龍建設公司之必繳費用，而非為協議書或合建關係等所支出。建造執照起造人名義非僅已非法變更為裕龍建設公司，甚而裕龍建設公司又將之據為已有，現裕龍建設公司已再出售與他人獲取暴利，被告何來返還義務，系爭627 號土地抵押擔保之債權自不存在。
⑵協議書二之「七、3 」之「第10條及第11條」約定：「甲方
倘有無故停工，達100 日以上時，丙方得通知終止本件合建契約。」、「甲方因故無法繼續完成本件合建，或有違約情事時，丙方除得終止本件合建契約，並沒收甲方已建之各項地上物及相對投資等費用，做為賠償外，甲方並應負責變更起造人等名義予丙方或丙方指定名義人。」。裕龍建設公司既已違約停工達100 天以上，並經被告催告又不復工，被告已合法終止合建關係，則依協議書二之「七、3 」之「第10條及第11條」約定，裕龍建設公司當無系爭抵押債權存在。
⑶本件系爭抵押權設定擔保之債權係被告與裕龍建設公司為基
於特別信任之合建關係所約定之債權，其債權性質為不得讓與之債權，而裕龍建設公司竟將之轉讓予原告，依民法第29
4 條第1 項第1 款規定，該項讓與應不生債權移轉效力。則原告自無本案之抵押債權存在。
㈨應繳納遺產稅額（含分期利息）共5,751,500 元，分12期繳
納，其中被告已繳納3 期，共計2,474,014 元，故原告請求之金額亦顯然有誤，且無請求權。又裕龍建設公司代墊遺產稅，依協議書一所約定之償還期限，雖先約定於「契約終止」或「合建完成」時，但嗣由協議書二已變更約定為將「終止契約」之償還方式予以刪除，而本件因裕龍建設公司違約未合建完成全部建物，經被告依法終止合建關係，被告裕龍建設公司應賠償被告之損失，依協議書二約定，裕龍建設公司應無該代墊遺產稅款請求權。況裕龍建設公司係為達其將本件系爭建築執照之起造人名義由晟軒建設公司變更為裕龍建設公司，始提前繳清遺產稅，再勾結晟軒建設公司原負責人及其配偶等共同以偽造文書之違法行為達成變更起造人名義為裕龍建設公司之目的，故裕龍建設公司係為其取得系爭建案起造人名義之本身利益而代繳遺產稅，受利益者為裕龍建設公司，且因裕龍建設公司於取得起造人名義後，違約不辦理台新銀行貸款名義人換約手續，又拒絕代晟軒建設公司續繳貸款利息，致被告提供361 、364 號土地，未受分文利益，反而致系爭627 號土地亦遭台新銀行予以假扣押，則應可歸責於裕龍建設公司，裕龍建設公司應無代墊遺產稅之償還請求權。另依系爭協議書一、二之約定，有關合建案之台新銀行貸款利息，係由晟軒建設公司與裕龍建設公司負擔，被告並不負擔繳息之義務。又裕龍建設公司違約不代為墊付利息，被告不得已乃代為交息16個月餘。若裕龍建設公司能信守合建及協議，即刻盡力履行契約，該合建案必能於被告等代為交息期間完工，然裕龍建設公司卻不動如山，違約不履行契約，不繳交土地貸款利息亦不施工，則裕龍建設公司之違約責任甚為明確。原告之前手裕龍建設公司無返還請求代墊利息之債權，則原告自亦無債權可得受讓，其請求顯無理由。
三、原告主張依據系爭抵押權設定契約書「其它約定事項」所載義務人兼連帶債務人與權利人於85年2 月16日所訂協議書，及85年5 月14日所訂協議書而須償還之代償本金、利息及違約金，除本院87年度重訴字第112 號確定判決所認定違約金4,579,448 元及利息外，尚有原告前手裕龍建設公司代墊之遺產稅5,751,500 元、原告前手裕龍建設公司所代墊之撤銷假扣押提存金420 萬元、原告前手裕龍建設公司所代墊之台新銀行利息18,196,443元以及上開所示代墊本金之利息，且上揭代墊款均已屆清償期而未受清償，原告嗣後受讓該債權，自得依法向被告請求，並援引民法繼承之法律關係及系爭抵押權設定契約書「其它約定事項」約定、85年2 月16日所訂協議書約定、85年5 月14日所訂協議書約定暨民法委任關係（見本院卷二第10頁）、無因管理規定（見本院卷二第84頁起），提起本件訴訟，請求被告應連帶給付原告如訴之聲明所示之金額及利息。被告則以系爭抵押權設定契約書「其它約定事項」所載內容係屬偽造，且依85年5 月14日所簽協議書之約定，原告之前手裕龍建設公司對被告並無何債權存在，自無法轉讓予原告。況縱令債權存在，其性質亦為不得轉讓之債權，依法應不生債權讓與效力。且系爭合建案係因原告前手裕龍建設公司違約，方致無法全部完成，原告前手裕龍建設公司本應賠償被告所受損失，又何來代墊款項請求權可資行使等語及前揭所為陳詞資為抗辯。是以本件兩造之爭執要旨，厥為㈠系爭抵押權設定契約書「其它約定事項」所載內容是否係屬偽造？㈡如否，原告可否逕援引上開約定據為本件請求之依據？㈢原告請求被告連帶返還所代墊之遺產稅5,751,500 元，有無理由？㈣原告請求被告連帶返還所代墊之撤銷假扣押提存金420 萬元，是否有據？㈤原告主張被告應連帶返還所代墊之台新銀行利息18,196,443元，是否可採？㈥有關利息請求部分，原告主張得否准許？等項，茲分別論述如下。
四、關於「系爭抵押權設定契約書「其它約定事項」所載內容是否係屬偽造？」爭點部分：
被告雖一再辯稱系爭抵押權設定契約書之「其他約定事項」係屬偽造云云。然系爭抵押權設定契約書上既蓋有被告並不爭執其真正之印鑑章，復有中和地政事務所86年1 月21日收件之戳章，而同抵押權設定契約書上「權利存續期限」欄之筆跡與「其他約定事項」欄之筆跡，其字體、筆順、特徵相同，應係同一人所為（見本院卷一第68頁起）。併參以被告依系爭協議書約定，另就系爭361 、364 號土地所設定予原告前手裕龍建設公司之抵押權，於該抵押權設定契約書上亦載明有類似本件系爭抵押權設定契約書上開特別約定事項之約款內容，而被告於前案確定判決中就該約款之真正並不爭執乙情，亦有本院87年度重訴第112 號歷審卷宗在卷可稽，足認本件系爭抵押權設定契約書之該其他約定事項亦當非偽造甚明。被告就上開所辯，始終僅片面以臆測、推論之詞為據，而並未舉出確切證據以實其說，所辯自不足採。
五、關於「如否，原告可否逕援引上開約定據為本件請求之依據？」爭點部分：
㈠按「不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者
，非經登記，不生效力」、「不動產物權之移轉或設定，應以書面為之。」，修正前民法第758 條規定、第760 條分別定有明文（修正後為民法第758 條第1 項、第2 項）。又修正前民法第760 條規定不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，係指不動產移轉或設定之物權契約而言，若為債權契約則不以書面為必要。是抵押權既為不動產物權，則其設定，依上說明，自應以書面為之，且非經登記，不生效力，並上開所謂書面乃係指物權契約而言，亦不待言。
㈡次按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，已如前述，
故抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權之種類及範圍，均應以設定登記之內容為準，始生物權之效力（最高法院85年度台上字第3105號、100 年度台上字第1648號判決意旨參照），意即抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未記載於土地登記簿，則須於聲請登記時所提出視為登記簿附件之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，始為抵押權效力所及，若於登記簿及最高限額抵押權設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及（最高法院92年度台上字第370 號、89年度台上字第2662號、86年度台上字第3392判決意旨參照）。
㈢查系爭土地原為許塗（即被告許毓容、許玉雲、許美雲、許
嘉芸、許詠如、許詠淳等6 人之被繼承人）、許達雄（即被告陳善、許松彬、許淑貞、許錦龍等4 人之被繼承人）及被告許萬元、徐興長、徐郁芳、許清泉、徐達吉、徐經權、許月嬌等人所共有，並於86年1 月29日將系爭土地設定最高限額2,800 萬元之系爭抵押權予原告之前手裕龍建設公司乙情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本及系爭抵押權設定資料影本在卷可稽，堪信為真。又，經核系爭土地之登記謄本（見本院卷一第66頁起），系爭抵押權登記事項詳如附表所示，即其上雖已載明權利存續期間為85年5 月1 日起至88年
4 月30日止，惟就系爭抵押權所擔保之債權範圍及種類則未為明確之記載。然觀諸卷附系爭抵押權設定契約書之其他約定事項，則載有：「一本抵押權係義務人兼連帶債務人與權利人於85年2 月16日所訂協議書（下稱系爭協議書一）所載任何違約事項而須償還之代償本金、利息及違約金之擔保，而違約金則以本金每日每萬元新臺幣貳拾元計算。二本抵押權標的若遭假扣押、假處分或其他強制執行事項即屬違約。三義務人兼連帶債務人違約時，則權利人得檢附代償金額之憑證及計算表逕行行使抵押權，拍賣抵押物求償」等字樣（見本院卷一第73、74頁），揆諸上開說明，顯然其目的係欲就抵押權所擔保債權之種類及範圍及抵押權之行使要件逕為指明，即系爭抵押權設定契約書上「其他約定事項」所載者，乃要屬有關系爭抵押權所擔保之債權，其種類及範圍及抵押權行使之事項，屬系爭抵押權依法應登記之內容，可見系爭抵押權設定契約書核其性質當係屬上開所述抵押權設定時所需具備之物權契約書面甚明，與抵押權所擔保債權發生之基礎法律關係尚屬有別。易言之，系爭抵押權設定契約書上有關「其他約定事項」之內容，不過係屬系爭抵押權所擔保之債權，其種類及範圍以及有關抵押權之行使之記載，並非為債權發生之基礎法律關係，則原告遽援引上開約定作為本件主張被告應負返還代墊款責任之請求權依據，自屬有誤，不應准許。
六、關於「原告請求被告連帶返還所代墊之遺產稅5,751,500 元，有無理由？」爭點部分：
㈠按法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，本於當事
人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院84年度臺上字第2530號判決、88年度臺上字第557 號判決參照），此即學說上所謂之爭點效。次按當事人就系爭事實，在另案曾為合法之自認者，非別有確切可信之反對憑證，法院自可援為本案認定事實之根據，亦有最高法院20年上字第724 號判例意旨可供參照。
㈡經查：
⑴被告許毓容、許玉雲、許美雲、許嘉芸、許詠如、許詠淳等
6 人（下稱被告許毓容等人）之被繼承人許塗、被告陳善、許松彬、許淑貞、許錦龍等4 人（下稱被告陳善等人）之被繼承人許達雄、被告許崢嶸、徐永昌、徐碧華、徐柏松、徐世昌、徐淑華等6 人（下稱許崢嶸等人）之被繼承人徐文鎮以及被告許萬元、徐興長、徐郁芳、許清泉、徐達吉、徐經權前於85年2 月16日，曾與原告之前手裕龍建設公司以及原建商晟軒建設公司簽訂如本院卷二第98頁至第102 頁所示之協議書（即系爭協議書一）。嗣被告許毓容等人之被繼承人許塗、被告陳善等人之被繼承人許達雄以及被告許崢嶸等人、被告許萬元、徐興長、徐郁芳、許清泉、徐達吉、徐經權又於85年5 月14日，與原告之前手裕龍建設公司簽訂如本院卷二第103 頁至104 頁所示之協議書（即系爭協議書二），就雙方間於85年2 月16日所簽訂之系爭協議書一有關渠等兩方相關之部分予以增修其內容乙節，為兩造到庭所不爭執，並有系爭協議書一、協議書二之影本各乙份在卷可稽，堪信為真。
⑵觀諸系爭協議書一第貳條第（肆）項、第（伍）項所示，已
分別載明：「關於甲方（指裕龍建設公司）之於乙方（指晟軒建設公司）之㈠代墊本金之支付方式，㈡代墊本金及報償金之償還方式，㈢代墊本金及報償金之保全及求償方式。」以及「關於甲方（指裕龍建設公司）之於丙方（指上揭被繼承人許塗等人）之代墊金及利息等一、支付方式，二、償還方式，三、保全及求償方式。」，可見系爭協議書一所為約定，就關於原告前手裕龍建設公司所代墊款項之內容、支付方式、償還方式、保全及求償方式，乃係區分裕龍建設公司與晟軒建設公司間之情形以及裕龍建設公司與被繼承人許塗等人間之情形而分別為之約定，且內容亦有所不同，則本件原告既係本於債權讓與關係，而訴請被繼承人許塗等丙方之人應返還其前手裕龍建設公司所代墊之款項，依上說明，自應以原告前手裕龍建設公司與被繼承人許塗等丙方之人間之約定情形為斷，與裕龍建設公司和晟軒建設公司間之約定內容無關，合先指明。
⑶又依據系爭協議書一第貳條第（伍）項所示，關於甲方（即
裕龍建設公司）之於丙方（即被繼承人許塗等人）之代墊金及利息等之一、支付方式，二、償還方式，三、保全及求償方式如下：『一、支付方式：前假扣押案二之假扣押若再予已撤銷提存金共23,323,500元整，及一切應付之費用。二、償還方式：⒈甲方終止合約時，丙方依前第（貳）項第一條所示償還。⒉至本合建案完成，丙方取得銀行貸款時，按代墊本金年利率15％償還。⒊丙方應償還之代墊本金為⑴假扣押案二撤銷假扣押提存金420 萬元整。⑵刪除。⑶代付之遺產稅共350 萬元及一切手續費、稅金等費用。三、保全及求償方式：⒈立本書同時由丙方提供許塗等所有之土地乙筆（坐落永和市○○段○○○ ○號，即系爭土地）之第二順位抵押權於甲方或其指定之第三人，以便甲方求償。』。嗣上開約定內容，於85年5 月14日系爭協議書二簽訂時，經雙方同意增修變更如下：『....。二、有關原協議貳、（貳）部分：
⒈第一條第一項中，甲方同意不論銀行建築融資核准與否，均願對丙方保證興建完成之責任，並基於公平原則，願意刪除後段「丙方亦須按甲方所代墊本金一次以現金償還，否則亦同」等文字（由此可見丙方就乙方所負責任原應一併對甲方負責之約款，嗣後已遭甲方同意而予以刪除，益足徵丙方並毋須對乙方所應負責任一併負責，併先指明）。..... 。
三、有關原協議貳、（參）部分：原文最後增設但書：「但乙方未能繳納時，甲方同意繼續代為墊付，避免影響本合建案之順利進行。」。..... 。五、有關原協議貳、（伍）部分：⒈第一條規定，修正為「前假扣押案二之假扣押，經提供擔保金撤銷後，為免再遭債權人聲請假扣押，影響雙方權益，甲方願負責再向法院提存擔保金23,323,500元及相關之手續費用，作為備償使用。」。⒉第二條第一項之規定，配合前揭貳、（貳）第一項第一項後段及同條二項之修正，加予刪除。⒊第二條第二項最後增加但書：「但甲方代付之遺產稅部分除外，不另計息。⒋第三條第一項規定之第二順位抵押權，雙方同意為本金最高限額2,800 萬整，資為甲方前揭代墊款之保證。....。』，足見系爭協議書一中貳之（伍）之二，及系爭協議書二中五之⒉、⒊就該約款所為之修正，係就原告前手裕龍建設公司為係系爭361 、364 號土地地主（即丙方）之代墊金及利息之「償還方式」為約定，且其約定內容為：「1.（刪除）。2.至本合建案完成，丙方取得銀行貸款時，按代墊本金年利率15％償還，但甲方代付之遺產稅部分除外，不另計息。3.丙方應償還之代墊本金為⑴假扣押案二（按即被繼承人許塗等人所有土地之假扣押）撤銷假扣押提存金420 萬元正。⑵代付之遺產稅共350 萬元正及一切手續費、稅金等費用」，有系爭協議書一、二在卷可稽（見本院卷二第100 頁、第103 頁）。因此，由上述可知，依據系爭協議書一、二之前揭約定，原告之前手裕龍建設公司（即甲方）就所代墊之撤銷假扣押提存金、代付之遺產稅及一切手續費、稅金等費用，固有權請求被繼承人許塗等人（即丙方）應依約返還，然關於原告前手裕龍建設公司所代墊台新銀行利息部分，原告前手裕龍建設公司則尚無法依據系爭協議書一、二所為約定，主張被繼承人許塗等人亦應負責償還（理由詳下述）。
⑷承上，原告前手裕龍建設公司有權依約請求被繼承人許塗等
人返還所代付之遺產稅及一切手續費、稅金等費用，業經認定如前，而被告雖仍以上揭債權之清償期依約係為合建完成時，但該合建迄未完成，故被告並無庸負償還責任云云為辯。然有關上開債權之清償期，依系爭協議書乃為契約終止或合建完成時之事實，業為兩造於另案（臺灣高等法院100 年度重上字第695 號）審理時所不爭執在卷，有該案判決乙份在卷可稽（見本院卷二第56頁起），而被告於本件訴訟中就上開事實又無提出其他確切可信之反對憑證，參照上開最高法院判例意旨，本院自可援為本案認定事實之根據，是堪認上開債權之清償期為系爭協議書經終止或合建完成時。
⑸系爭土地遭台新銀行於86年4 月間為假扣押乙情，為兩造所
不爭執，則揆諸系爭抵押權設定契約書所載，被繼承人許塗等人顯已屬違約，自應於系爭協議書終止或合建完成時，返還上開代墊之遺產稅及一切手續費、稅金等費用予原告之前手裕龍建設公司。又前案確定判決理由中已認台新銀行於86年4 月22日對系爭361 、364 號土地實施查封，係因晟軒建設公司與台新銀行間之融資貸款契約因被告徐興長、許清泉未配合辦理展期手續，借款已屆清償期而未為清償，而認系爭361 、364 號土地遭查封應可歸責於被繼承人許塗等人，被繼承人許塗等人有違反系爭協議書之情事，而判決被繼承人許塗等人應給付原告前手裕龍建設公司違約金4,579,448元，有前案確定判決之歷審卷宗在卷為憑。又該前案確定判決之當事人係原告前手裕龍建設公司、被告許毓容等6 人之被繼承人許塗、被告陳善等4 人之被繼承人許達雄、被告許萬元、徐興長、徐郁芳、許清泉、徐經權、徐達吉，及被告許崢嶸等人，該前案確定判決既本於當事人辯論之結果而就上開爭點為判斷，亦無顯然違背法令之情事，揆諸首揭說明，原告因受讓其前手裕龍建設公司之債權、上開被告、裕龍建設公司及本院自均應受該前案確定判決所為認定之拘束，不得為任何相反之主張或判斷。是被告所辯稱原告前手裕龍建設公司不能主張其等違約云云，自不足採。又原告前手裕龍建設公司已於86年5 月間以系爭361 、364 號土地遭台新銀行查封，被告違反系爭協議書為由，終止系爭協議，且該意思表示已到達被告乙情，有存證信函在卷為憑，且被告對於曾收受該存證信函亦未否認，而被告復確有違反系爭協議書之情事，是系爭協議書業經原告前手裕龍建設公司予以終止，亦堪認定。此外，原告前手裕龍建設公司確實有為被繼承人徐文鎮之繼承人即被告許崢嶸等6 人代墊遺產稅共計3,277,486 元之事實，有原告所提出之遺產稅繳款書為證，並為兩造所不爭執（按原告本主張代墊遺產稅5,751, 500元，嗣經被告抗辯後，已不爭執其中2,474,014 元係由被告逕行繳納，非原告前手裕龍建設公司所代付，故原告前手裕龍建設公司實際僅代墊遺產稅3,277,486 元，見本院卷二第125頁、第126 頁），堪信為真。則依上說明，原告基於債權讓與而受讓原告前手裕龍建設公司對被繼承人許塗等人，依系爭協議書約定，於契約終止時所得行使之代付遺產稅償還請求權，並據而請求被繼承人許塗等人償還所代付之遺產稅3,277,486 元，即屬有據，應予准許。又上開應准許之範圍，依法應限於簽訂系爭協議書之丙方即除被告許月嬌以外之其餘被告，亦屬當然。
⑹至被告復以依系爭協議書二中之七、有關原協議參部分之第
10、11條約定，抗辯原告前手裕龍建設公司尚應賠償被告所受損害，何來債權可供讓與原告云云。然系爭協議書係因被告有違約情事而遭原告前手裕龍建設公司予以終止乙情，已如前述，足見本合建案無法繼續完成，並非可歸責於原告前手裕龍建設公司，亦難認原告前手裕龍建設公司有何違約情事，即與系爭協議書二中之七、有關原協議參部分之第10條、第11條約定不符，被告逕援引該條約款為據，作為拒絕償還原告前手裕龍建設公司代付遺產稅之理由，要無可取。
⑺此外，原告前手裕龍建設公司基於系爭協議書一、二之約定
，而代付被繼承人徐文鎮之遺產稅，並於契約終止或合建完成時，依約得向除被告許月嬌外之其餘被告訴請返還，上開債權依其性質並非不得讓與，且當事人間亦無特約不得讓與，更非禁止扣押之債權，則依民法第294 條規定，原告前手裕龍建設公司自得將之讓與原告。故被告另抗辯上揭債權係屬性質上不得讓與者，原告之受讓依法無效云云，亦不足採。
⑻原告另援引民法第546 條委任關係及民法第176 條無因管理
規定，請求被告應連帶返還云云。然原告之前手裕龍建設公司係依據系爭協議書一、二之約定，而為除被告許月嬌外之其餘被告代付上開被繼承人徐文鎮之遺產稅，已如前述，該協議依其內容顯非單純之委任契約，亦非無因管理之未受委任並無義務而為他人管理事務之情形可比，自無上開法條之適用，故原告此部分主張，亦無可取，併此敘明。
⑼綜前所析，原告前手裕龍建設公司確對除被告許月嬌外之其
餘被告依據系爭協議書之約定，有上開所述代墊被繼承人徐文鎮遺產稅3,277,486 元之債權存在，且該債權之清償期已屆至，則原告依法受讓後，自得向除被告許月嬌外之其餘被告請求償還。
㈢從而，原告依據系爭協議書之約定及債權讓與、民法繼承之
法律關係，請求除被告許月嬌外之其餘被告應連帶返還所代墊之遺產稅3,277,486 元，堪認係屬於法有據，應予准許，超過部分之請求（包括對被告許月嬌部分），則屬於法無由，應予駁回。
七、關於「原告請求被告連帶返還所代墊之撤銷假扣押提存金42
0 萬元，是否有據？」爭點部分：㈠關於原告之前手裕龍建設公司確實有為撤銷系爭協議書一、
二中所載之假扣押案二，而提出反擔保金4,200,000 元乙情，有卷附本院85年度存字第1668號提存書可稽（見本院卷一第145 頁），且為被告所不爭執（見本院卷二第11頁），自堪信為真。而基於與前述代墊遺產稅部分應予返還之相同理由，本院因認原告前手裕龍建設公司對除被告許月嬌外之其餘被告依據系爭協議書之約定，亦確有前開所述代墊提存金4,200,000 元之債權存在，且該債權之清償期並業已屆至，則原告於依法受讓後，自亦應併得向除被告許月嬌外之其餘被告請求償還。
㈡從而，原告依據系爭協議書之約定及債權讓與、民法繼承之
法律關係，請求除被告許月嬌外之其餘被告應連帶返還所代墊之提存金4,200,000 元，亦堪認係屬有據，應予准許。超過部分之請求（即指對被告許月嬌部分），則屬於法無由，應予駁回。
八、關於「原告主張被告應連帶返還所代墊之台新銀行利息18,196,443元，是否可採？」爭點部分：
原告雖主張被告應連帶返還所代墊之台新銀行利息18,196,443元云云。為查：
㈠承上所述理由，原告前手裕龍建設公司之於被繼承人許塗等
人（即丙方）之代墊本金及利息之償還方式，其中有關代墊本金部分僅包括假扣押案二撤銷假扣押提存金420 萬元及代付之遺產稅暨一切手續費、稅金等費用。另利息部分，則係僅代墊之撤銷假扣押提存金須按代墊本金年利率15％償還，但代付之遺產稅部分除外，不另計息等情，有兩造不爭執其真正之系爭協議書一、二在卷可稽，可徵關於原告前手裕龍建設公司代墊台新銀行利息部分，並不在被繼承人許塗等人（即丙方）應負償還責任之列，此並可由以下⑵所述明確得知。
㈡依據系爭協議書一之約定，其中貳（參）、（肆）本係分別
載明『關於本合建土地之現有銀行借款利息』：至立書日止之未付利息，由甲方（即原告前手裕龍建設公司）代墊，立書日後之利息，由乙方（即晟軒建設公司）負責繳納，及至本工地結束，取得分戶貸款止；『關於甲方之於乙方之代墊本金之支付方式』：⒈至立本書日止，未付銀行利息共約4,000,000 元整（多退少補）。嗣系爭協議書二復就上開約定，增修變更為『三有關原協議貳、（參）部分：原文最後增設但書：「但乙方未能繳納時，甲方同意繼續代為墊付，俾免影響本合建案之順利進行。」』，可見無論係系爭協議書一立書前之未付利息，抑或其立書日後之未付利息，原本應負繳納責任者均係晟軒建設公司，而非被繼承人許塗等人。則原告前手裕龍建設公司雖有代為繳納之情事，縱令其代墊目的係為了俾免影響本合建案之順利進行，然原繳納義務人既係乙方即晟軒建設公司，則其代墊自應係為了晟軒建設公司所為，故其得請求償還者自係晟軒建設公司，而非被繼承人許塗等人。是原告主張依據系爭協議書一、二，被告等人應連帶返還其前手裕龍建設公司所代墊之台新銀行利息18,196,443元云云，自屬無據，難以採取。
㈢至原告雖又另援引民法第546 條委任關係及民法第176 條無
因管理規定，請求被告應連帶返還云云。惟按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任以及請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，分別有最高法院48年台上字第887 號、43年台上字第377 號判例意旨可資參照。本件原告雖主張其前手裕龍建設公司與被告或其被繼承人間就代墊台新銀行利息部分，雙方有委任關係存在，否則，亦成立無因管理云云。惟原告上揭二主張既均為被告所否認，且參以原告復始終未能就委任或無因管理之特別成立要件舉證以明之，揆諸前揭舉證責任分配原則，自難認原告此部分主張為可取。
㈣從而，綜上所述，原告主張被告應連帶返還所代墊之台新銀行利息18,196,443元云云，尚屬於法無據，不應准許。
九、關於「有關利息請求部分，原告主張得否准許？」爭點部分：
㈠依據系爭協議書一、二所示，有關原告前手裕龍建設公司為
除被告許月嬌外之其餘被告所代墊之本金，其中代墊遺產稅部分，依系爭協議書二所為修改，雙方已同意遺產稅部分除外，不另計息。至代墊撤銷假扣押提存金420 萬元部分，依系爭協議書一所示，則亦經雙方同意按代墊本金年利率15％償還。是依據系爭協議書所為約定，原告本於債權受讓地位，請求除被告許月嬌外之其餘被告應自上開債權之清償期屆至時起，按年利率15％一併償還遲延利息部分，即屬有據，應予准許。
㈡次按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延
責任。」、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」，民法第229 條第1 項、第2 項、第233 條第1 項分別定有明文。承前所述，除被告許月嬌外之其餘被告雖於代墊撤銷假扣押提存金420 萬元之債權屆清償期時，應按約定之年利率15％一併計息予原告，然上開債權之清償期並未定有確定期限，則依上說明，自應於契約終止後，原告前手裕龍建設公司得請求時，經其催告而未為給付，方自受催告時起，負遲延責任。又原告並未證明於起訴前曾經催告而未為給付，但因本件係經債權人起訴而送達訴狀，依上開規定，自與催告有同一效力，是原告得請求計付之遲延利息，依法即應以起訴狀繕本送達翌日起算，方屬妥適，即超過部分原告之請求仍屬無據，不應准許。
㈢從而，原告主張其中撤銷假扣押提存金420 萬元部分，除被
告許月嬌外之其餘被告應自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率15％計付利息與原告，為有理由，應予准許，超過部分原告之請求（包括對被告許月嬌部分），則屬於法無據，應予駁回
十、綜上述，原告依據系爭協議書一、二所為約定及民法繼承之法律關係，請求除被告許月嬌外之其餘被告應連帶償還所代墊之款項7,477,486 元，及其中4,200,000 元自起訴狀繕本送達翌日（即101 年12月21日）起至清償日止，按年利率百分之15計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。
十一、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
十二、原告及除被告許月嬌外之其餘被告均分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，於法均無不合，爰各酌定相當之擔保金額宣告之。至原告其餘假執行之聲請，因該部分之訴業經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
十三、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2 項、第390 條、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 13 日
民事第四庭 法 官 黃若美以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 13 日
書記官 高偉庭附表：
登記次序：0000-000權利種類：抵押權收件年期：新北市中和區地政事務所99年北中地登字第243410號登記日期：民國99年9 月13日登記原因：讓與權利人：趙丕立債權額比例：全部1 分之1擔保債權總金額：最高限額新臺幣2,800 萬元存續期間：自85年5 月1 日至88年4 月30日清償日期：依照各個契約約定利息（率）：依照各個契約約定遲延利息（率）：依照各個契約約定違約金：依照各個契約約定債務人及債務額比例：許塗、許萬元、徐興長、徐郁芳、許清泉
、許達雄、徐達吉、徐經權、許月嬌權利標的：所有權設定權利範圍：全部1分之1設定義務人：許塗、許萬元、徐興長、徐郁芳、許清泉、許達雄
、徐達吉、徐經權、許月嬌其他登記事項：本最高限額抵押權已確定