臺灣新北地方法院民事判決 102年度重訴字第189號原 告 財政部國有財產署北區分署（即失蹤人林天來財產
管理人）法定代理人 黃偉政訴訟代理人 商桓朧律師
吳嘉榮律師被 告 郭林碧娥被 告 游孟雯訴訟代理人 李富祥律師
游瑞泰劉秦甄上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，經本院於民國10
2 年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告郭林碧娥應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地於民國一０一年一月十九日以名義更正為登記原因之所有權應有部分三分之一登記予以塗銷。
被告游孟雯應給付原告新臺幣壹佰伍拾萬元，及自民國一０二年一月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告郭林碧娥負擔二分之一、被告游孟雯負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣伍拾萬元為被告游孟雯供擔保後，得假執行；但被告游孟雯如以新臺幣壹佰伍拾萬元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、查財政部國有財產局臺灣北區辦事處業經法院選任為失蹤人林天來之財產管理人乙情，有臺灣士林地方法院100 年度司財管字第33號選任失蹤人財產管理人事件之卷宗影本在卷可稽，參酌最高法院85年度台抗字第328 號裁判意旨及司法院院解字第3445號解釋，就失蹤人之財產，如有提起訴訟必要時，即應由失蹤人之財產管理人代為訴訟行為，是本件由財政部國有財產局臺灣北區辦事處以失蹤人林天來財產管理人地位為其提起本件訴訟，於法自無不合。又，財政部國有財產局臺灣北區辦事處嗣於本件訴訟中之民國102 年1 月1 日，為配合中央政府組織改造，更名為財政部國有財產署北區分署（見本院卷第50頁、第51頁），且其起訴時之原法定代理人廖蘇隆因行政職務異動，已變更為黃偉政（見本院卷第
18 9頁），並已於102 年9 月4 日具狀聲明承受訴訟在案，有民事聲明承受訴訟狀乙份在卷可稽（見本院卷第188 頁），依法核無不合，自應准許。
二、本件被告郭林碧娥經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決，以上均合先敘明。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：㈠緣坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）
，於重測前地號為臺北縣（現改制為新北市○○○市○○○段○○○ 號，再溯及日據時期之地號則為臺北廳擺接堡柑林埤庄222 番地，原為失蹤人林天來之先祖父「江憨」所有。嗣於日據時期大正元年（民國元年）11月22日以「明治41年（民國前4 年）12月6 日相續」為原因，登記為失蹤人林天來之先母「江治」所有，且僅失蹤人林天來為系爭土地之唯一合法繼承人。然被告游孟雯竟乘失蹤人林天來行方不明之隙，聲請臺灣士林地方法院以100 年度司財管字第33號裁定選任原告為失蹤人林天來之財產管理人後，再以「名義更正」為原因，於101 年1 月19日將系爭土地登記為被告郭林碧娥、已故訴外人游琴及失蹤人林天來等3 人各繼承取得所有權應有部分1/3 ，被告游孟雯並輾轉繼承取得已故訴外人游琴就系爭土地所有權應有部分1/3 ，再分別出賣予訴外人謝春美、宋黃赺，顯已侵害失蹤人林天來之繼承權，原告於管理失蹤人林天來財產之限度內，自得以失蹤人林天來財產管理人之地位，為失蹤人林天來之財產提起本件訴訟，合先敘明。
㈡按繼承開始（即被繼承人死亡日期或經死亡宣告確定死亡日
期）於臺灣光復以前者（民國34年10月24日以前），應依有關臺灣光復前繼承習慣辦理；又日據時期臺灣省人財產繼承習慣分為家產繼承與私產繼承兩種，其中家產為戶主所有之財產，因戶主喪失戶主權而開始之財產繼承，而戶主喪失戶主權之原因，包括⑴戶主之死亡、⑵戶主之隱居、⑶戶主之國籍喪失、⑷戶主因婚姻或收養之撤銷而離家、⑸有親生男子之單身女戶主，未廢家而入他家為妾等。其繼承人之順序為⑴法定之推定財產繼承人、⑵指定之財產繼承人、⑶選定之財產繼承人，第一順序之法定推定財產繼承人須係男子直系卑親屬（不分長幼、嫡庶、婚生或私生，自然血親或準血親），且係繼承開始當時之家屬為限，觀諸繼承登記法令補充規定第1 條前段、第2 條及第3 條第1 項之規定至明。
㈢茲謹將系爭土地之繼承關係，以及失蹤人林天來與被告等人間之身分關係，陳述於下：
⑴緣系爭土地於日據時期明治41年（民國前4 年）6 月29日以
「保存」原因登記為失蹤人林天來之先祖父「江憨」所有，嗣失蹤人林天來之先祖父「江憨」於明治41年（民國前4 年）12月6 日亡故後，失蹤人林天來之先母「江治」即於日據時期大正元年（民國元年）11月22日以戶主相續為原因，辦竣系爭土地之繼承登記。
⑵關於失蹤人林天來與被告等人間之身分關係如下：①失蹤人
林天來原名為「江天來」係已故訴外人「江治」之私生子，生於日據時期大正3 年（民國3 年）3 月18日。②失蹤人林天來之先母「江治」於明治41年（民國前4 年）12月6 日因前戶主「江憨」亡故，以相續為原因繼為戶主，嗣於日據時期大正6 年（民國6 年）4 月5 日向戶政機關申請「隱居」登記，由失蹤人林天來相續為戶主後，旋於同年7 月11日再入籍「林智」戶內，為已故訴外人「林高」之妾，而辦理除戶登記。③失蹤人林天來於其母「江治」入籍為已故訴外人「林高」之妾後，於日據時期大正8 年（民國8 年）4 月28日再為已故訴外人「林高」所收養後，並更名為林天來。④已故訴外人「林高」娶妾之前，與原配偶林高牡丹育有林舜蓮、林美音及林素貞等3 女，且與訴外人黃萍育有庶子即被告郭林碧娥，其間除收養失蹤人林天來為養子外，並收養被告游孟雯之先祖母訴外人林琴（嗣因離緣復籍回復本家「游」姓）為養女，其中林舜蓮、林美音及林素貞等3 女分別死亡或為他人所收養，另被告游孟雯之先祖母林琴回復本姓後，收養已故訴外人游瑞光為養子，經與李錦玲結婚，並育有二女即被告游孟雯及訴外人游佳娟，其中李錦玲及訴外人游佳娟均已亡故。
⑶依上所述事證，系爭土地既為失蹤人林天來之先母「江治」
因戶主相續而繼承其父「江憨」之遺產，其性質即為家產，則失蹤人林天來之先母「江治」於大正6 年（民國6 年）4月5 日隱居，由失蹤人林天來相續為戶主，嗣於廢戶前，再入籍林智戶內，為「林高」之妾，即已喪失戶主身分而開始家產之繼承，故失蹤人林天來為「林高」收養變更姓氏前，應已繼承「江治」之戶主權及系爭土地所有權。申言之，失蹤人林天來繼承取得系爭土地之原因，係因其先母「江治」為有親生男子之單身女戶主，未廢家而入林智戶內為「林高」之妾，致喪失戶主權，而開始財產之繼承。失蹤人林天來發生繼承之時間，係其先母「江治」於日據時期大正6 年7月11日，入籍「林智」戶內為林高之妾，而開始財產之繼承，故失蹤人林天來係依繼承登記法令補充規定第2 條第4 項第5 款規定而繼承系爭土地所有權，且係於失蹤人林天來為「林高」收養變更姓氏前，即應已繼承。
㈣豈料，被告游孟雯完全未察失蹤人林天來之先母「江治」於
入籍「林智」戶內，為已故訴外人「林高」之妾前，即已喪失戶主身分而開始家產繼承，失蹤人林天來乃系爭土地唯一合法繼承人之事實，竟以系爭土地仍屬「江治」之財產，於「江治」亡故，經已故訴外人「林高」以配偶身分繼承後，再以其先祖母游琴、被告郭林碧娥及失蹤人林天來為其第一順位繼承人，並以「名義更正」為原因，將系爭土地登記為被告郭林碧娥、已故訴外人游琴及失蹤人林天來等3 人各繼承取得所有權應有部分1/3 ，被告游孟雯並輾轉繼承取得已故訴外人游琴就系爭土地所有權應有部分1/3 ，再出賣予訴外人謝春美、宋黃赺，顯已侵害失蹤人林天來之繼承權，至為明顯。
㈤依此，承上所述，既失蹤人林天來於其先母「江治」入籍為
已故訴外人「林高」之妾前，即因戶主相續而繼承取得其先母「江治」之家產即系爭土地，則被告郭林碧娥及被告游孟雯之先祖母游琴等2 人，自亦無從以渠等為已故訴外人「林高」之第一順位繼承人身分，再轉繼承取得系爭土地之所有權，至為明顯。
㈥系爭土地經被告郭林碧娥及被告游孟雯等人自命為繼承人而
共同繼承後，被告郭林碧娥雖仍共有系爭土地所有權應有部分1/3 ，惟被告游孟雯卻已將其輾轉繼承取得已故訴外人游琴就系爭土地所有權應有部分1/3 出賣予訴外人謝春美及宋黃赺，經原告以每平方公尺市價新臺幣（下同）200,633 元估算結果，其不當取得之利益約計13,239,771元【被告游孟雯繼承取得面積65.99 平方公尺（197.97㎡×1/3 ）×200,
633 元＝13,239,771元】。是原告為保存失蹤人林天來之財產，自得基於失蹤財產管理人之地位，依民法第767 條第1項中段妨害除去請求權及民法第179 條不當得利之規定，請求被告郭林碧娥應塗銷所有權登記，並依民法第179 條及第
184 條第1 項規定，請求被告游孟雯應賠償所受損害或償還出賣系爭土地所受之不當利益。
㈦被告游孟雯申請100 年1 月間就系爭土地申請辦理更名登記
時，即曾檢具失蹤人林天來及其先母「江治」日據時期戶口調查簿，足見被告游孟雯明知或可得而知其就系爭土地並無因繼承而取得所有權，竟自命為繼承人共同繼承後，將系爭土地應有部分1/3 出售予訴外人謝春美及宋黃赺，自有不法侵害失蹤人林天來就系爭土地所有權，除應償還出賣系爭土地所受之不當利益外，並應負侵權行為損害賠償責任，而按系爭土地所有權應有部分1/3 於起訴時之市價，賠償失蹤人林天來所受之損害，陳述如下：
⑴依被告游孟雯申辦上開更名登記時所檢具之戶口調查簿之記
載，失蹤人林天來先母「江治」於日據時期大正6 年（民國
6 年）4 月5 日向戶政機關申請「隱居」登記，失蹤人林天來即於大正6 年（民國6 年）4 月5 日相續為戶主，況且失蹤人林天來先母「江治」為有親生男子之單身女戶主，未廢家而入「林智」戶內為林高之妾，致喪失戶主權，亦為財產繼承之原因，足見被告游孟雯顯然明知或可得預見，其就系爭土地無因繼承而取得所有權，竟怠於善良管理人之注意義務，自命為繼承人共同繼承，實有過失。
⑵何況被告游孟雯既係明知或可得預見其無因繼承而取得系爭
土地所有權，竟仍違反繼承登記法令補充規定，自命為繼承人，且未有任何阻卻違法之事由，自應負侵權行為損害賠償責任。
⑶是以被告游孟雯自命為繼承人後，將系爭土地所有權應有部
分1/3 予以出賣，致侵害失蹤人林天來就系爭土地所有權，自應負侵權行為損害賠償責任，並應按系爭土地所有權應有部分1/3 於起訴時之市價，賠償失蹤人林天來所受之損害。
㈧姑不論系爭土地應有部分1/3 起訴時之市價為13,239,771元
，況且依證人謝春美宋黃赺之證言，渠等係以每坪450,000元價格買受系爭土地所有權應有部分1/3 ，故以系爭土地總面積乘以1/3 ，再乘以每坪450,000 元，買賣價金至少應為8,982,888 元，且依卷附土地買賣所有權移轉契約書所載，被告游孟雯既係將系爭土地出賣與訴外人謝春美、宋黃赺等人，足見買賣關係係成立於被告游孟雯及訴外人謝春美、宋黃赺間，則被告游孟雯實有償還至少8,982,888 元之不當得利義務甚明。
㈨為此，爰依民法第767 條第1 項中段及民法第179 條規定，
對被告郭林碧娥提起本件訴訟；依民法第179 條、第184 條第1 項前段、後段規定，對被告游孟雯提起本件訴訟，並聲明求為判決：⑴被告郭林碧娥應將坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地（即系爭土地）於101 年1 月19日，以名義更正為登記原因之所有權應有部分3 分之1 登記予以塗銷。⑵被告游孟雯應給付原告13,239,771元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⑶願供擔保請准予宣告假執行。
二、被告郭林碧娥未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，作何聲明或陳述。另被告游孟雯則以下列情詞資為抗辯，並聲明求為判決：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈠日據時期在臺灣地區戶主之隱居，係於民國24年（日本昭和
10年）4 月5 日，經臺灣高等法院上告部判官及覆審部判官聯合總會決議，承認隱居有習慣法上之效力後，自該日起隱居始成為戶主繼承開始之原因。故失蹤人林天來之先母「江治」雖於大正6 年（民國6 年）4 月5 日隱居，但此時隱居非戶主繼承開始之原因。因此，原告主張失蹤人林天來因「江治」隱居而繼承取得「江治」之家產即系爭土地，即不足採。最高法院70年度台上字第235 號判決意旨亦認為昭和10年4 月5 日前之戶主隱居，不能認為當然發生戶主繼承之效力，採取相同見解可供參考。
㈡「江治」係於大正6 年7 月11日入籍「林智」戶內，為林高
之妾，其入籍為林高之妾時，並非戶主，因此與繼承登記法令補充規定第2 條第3 項第5 款「有親生男子之單身女戶主，未廢家而入他家為妾。」之情形不符，亦無戶主繼承開始之原因。故而系爭土地並非於大正6 年4 月5 日「江治」隱居時，開始戶主繼承，而應於大正14年2 月4 日「江治」死亡時開始繼承，並由當時「江治」之唯一繼承人林高繼承，原告主張被告有侵害失蹤人林天來之繼承權，應不足採。
㈢被告係依據相關戶籍、地籍登記資料，向新北市板橋地政事
務所申請以名義更正為原因，更正登記失蹤人林天來、被告郭林碧娥及被告游孟雯之先祖母游琴為系爭土地之繼承人，再由被告游孟雯繼承游琴之應有部分，故被告登記為系爭土地共有人係經新北市板橋地政事務所審查准許登記。退萬步言，縱使不認同新北市板橋地政事務所對於登記法令之見解，而認為被告有不當得利，然而被告於受領時並不知無法律上之原因，因此應以現存利益之限度內負返還責任即可。又被告游孟雯係出售其所有系爭土地應有部分3 分之1 予訴外人曾景煌，且買賣價金僅為1,500,000 元，故被告游孟雯應返還之利益為1,500,000 元，原告請求被告游孟雯給付13,239,771元，應無理由。
㈣依據卷附第31、34頁日據時期「江治」戶籍謄本記載，其於
大正6 年（民國6 年）7 月11日，自臺北廳大加蚋堡大稻埕媽祖宮口街23番戶除戶，入籍臺北廳大加蚋堡大稻埕南街34番戶「林智」戶內，為林高之妾，此時臺北廳大加蚋堡大稻埕媽祖宮口街23番戶之戶主為江天來（即失蹤人林天來），江治並非戶主，此等情形與繼承登記法令補充規定第2 條第
4 項第5 款之適用應為「女戶主」的規定不合。因此，大正
6 年（民國6 年）7 月日失蹤人林天來並未繼承系爭土地。系爭土地應係於大正14年（民國14年）2 月4 日「江治」死亡時開始繼承，並由當時「江治」唯一之繼承人林高繼承，原告主張被告有侵害失蹤人林天來之繼承權，應不足採。
㈤如上所述，被告係依據相關戶籍、地籍登記資料，向新北市
板橋地政事務所申請以名義更正為原因，更正登記失蹤人林天來、被告郭林碧娥及被告游孟雯先祖母游琴為系爭土地之繼承人，再由被告游孟雯繼承其先祖母游琴之應有部分。被告係經新北市板橋地政事務所審查准許登記為系爭土地共有人，其登記取得系爭土地之權利，符合相關法令規定，係依據法令由地政主管機關准許之登記行為而取得，難認有何故意或過失，並非原告所指之侵權行為，原告請求被告應負損害賠償責任，亦無理由。
三、原告主張系爭土地原為失蹤人林天來之先祖父「江憨」所有，嗣於日據時期大正元年（民國元年）11月22日以「明治41年（民國前4 年）12月6 日相續」為原因，登記為失蹤人林天來之先母「江治」所有，且依法僅失蹤人林天來為系爭土地之唯一合法繼承人。然而被告游孟雯竟乘失蹤人林天來行方不明之隙，聲請臺灣士林地方法院以100 年度司財管字第33號裁定選任原告為失蹤人林天來之財產管理人後，再以「名義更正」為原因，於101 年1 月19日將系爭土地登記為被告郭林碧娥、已故訴外人游琴及失蹤人林天來等3 人各因繼承取得所有權應有部分1/3 ，嗣被告游孟雯並輾轉繼承取得已故訴外人游琴就系爭土地所有權應有部分1/3 ，且將之予以出賣予訴外人謝春美、宋黃赺等人，被告所為顯已侵害及失蹤人林天來就系爭土地之所有權，原告基於失蹤人林天來財產管理人之地位，自得依法為失蹤人林天來提起本件訴訟等語；被告郭林碧娥未提出書狀作何聲明或陳述，另被告游孟雯則以系爭土地依法應係於大正14年（民國14年）2 月4日「江治」死亡時開始繼承，並由當時「江治」之唯一繼承人即其配偶林高繼承，嗣林高死亡後，再由被告游孟雯之先祖母游琴、被告郭林碧娥及失蹤人林天來為其第一順位繼承人予以繼承，故原告主張被告等人有侵害失蹤人林天來就系爭土地之所有權，並不足採，以及被告游孟雯所為係依據戶籍資料及經地政機關實質審查，應不構成侵權行為。又縱有構成不當得利，所需返還之利益應僅為所收取之買賣價金1,500,000 元，非如原告所陳稱以起訴時系爭土地應有部分1/
3 市價為據等語，資為抗辯。是以本件兩造之爭執要旨，厥為：㈠系爭土地係於何時發生開始繼承之原因？暨其原因為何？應由何人繼承？㈡原告訴請被告郭林碧娥塗銷登記，有無理由？㈢原告訴請被告游孟雯返還不當得利，是否有據？如有，其應返還之金額為若干？㈣原告主張被告游孟雯應依民法第184 條第1 項前段、後段規定，負侵權行為損害賠償責任，有無理由？等項，茲分別論述如下。
四、關於「系爭土地係於何時發生開始繼承之原因？暨其原因為何？應由何人繼承？」爭點部分：
㈠按「臺灣在日據時期，本省人間之親屬及繼承事項不適用日
本民法第四編（親屬）第五編（繼承）之規定，而依當地之習慣決之。」，業經最高法院57年台上字第3410號著有判例意旨參照。次按「繼承開始（即被繼承人死亡日期或經死亡宣告確定死亡日期）於臺灣光復以前者（民國34年10月24日以前），應依有關臺灣光復前繼承習慣辦理。．．．」、「日據時期臺灣省人財產繼承習慣分為家產繼承與私產繼承兩種。家產為戶主所有之財產；私產係指家屬個人之特有財產。家產繼承因戶主喪失戶主權而開始；私產繼承則因家屬之死亡而開始。戶主喪失戶主權之原因：㈠戶主之死亡。死亡包括事實上之死亡及宣告死亡。㈡戶主之隱居。民國24年（日本昭和10年）4 月5 日臺灣高等法院上告部判官及覆審部判官聯合總會決議，承認隱居有習慣法之效力，自該日起隱居始成為戶主繼承開始之原因。但隱居發生於該決議日期以前者，不能認為因隱居而開始之戶主繼承，而應以被繼承人死亡日期定其繼承開始日期。㈢戶主之國籍喪失。㈣戶主因婚姻或收養之撤銷而離家。㈤有親生男子之單身女戶主，未廢家而入他家為妾。」、「因戶主喪失戶主權而開始之財產繼承，其繼承人之順序為：㈠法定之推定財產繼承人。㈡指定之財產繼承人。㈢選定之財產繼承人。第一順序之法定推定財產繼承人須係男子直系卑親屬（不分長幼、嫡庶、婚生或私生，自然血親或準血親）且係繼承開始當時之家屬為限。女子直系卑親屬及因別籍異財或分家等原因離家之男直系卑親屬均無繼承權。至於『寄留』他戶之男子直系卑親屬對家產仍有繼承權。男子直系卑親屬有親等不同者，以親等近者為優先。親等相同之男子有數人時，共同均分繼承之。」、「日據時期私產之繼承：㈠日據時期家屬（非戶主）之遺產為私產。因家屬死亡而開始之私產繼承，僅有法定繼承人而無指定或選定繼承人。㈡私產繼承純屬財產繼承性質，與家之觀念無關，故分戶別居、別籍異財之直系卑親屬對家產雖無繼承權，但對於私產仍有繼承權。㈢私產繼承之法定繼承人之順序如左：１、直系卑親屬。２、配偶。３、直系尊親屬。４、戶主。㈣第一順序繼承人直系卑親屬有親等不同時，以親等近者為優先。親等相同之直系卑親屬有數人時，按人數共同均分繼承，不分男女、嫡庶、婚生與私生，均得為繼承人。」，復分別為繼承登記法令補充規定第1 點、第
2 點、第3 點及第12點所明定。參酌上揭繼承登記法令補充規定，乃內政部本於中央主管機關地位，為協助下級行政機關認定事實及處理業務，所訂立之行政規則，其上述關於日據時期繼承之規定，乃依據日據時期臺灣繼承之民事習慣而訂立，核與前述最高法院判例所揭諸之原則相符，自得逕予援用作為審查於日據時期因繼承事件所生爭執之判斷依據，合先敘明。
㈡本件訴外人江治係於日據時期之大正14年（民國14年）2 月
4 日死亡，有戶口調查簿謄本在卷可稽（見本院卷第34頁），故關於其遺產之繼承，應依前揭日據時期臺灣之繼承習慣認定之，即屬當然。又依前述「繼承登記法令補充規定」第
2 點規定，可知日據時期臺灣省人財產繼承習慣分為家產繼承與私產繼承兩種；其中家產係指戶主所有之財產；而家產繼承因戶主喪失戶主權而開始，並戶主死亡，亦為戶主喪失戶主權之原因。查本件系爭土地於日據時期明治41年（民國前4 年）6 月29日以「保存」原因登記為失蹤人林天來之先祖父「江憨」所有，嗣「江憨」於明治41年（民國前4 年）12月6 日亡故後，由失蹤人林天來先母「江治」（按失蹤人林天來為「江治」之私生子，見本院卷第29頁、第31頁）以「前戶主死亡相續（繼承）」為原因而成為戶主，並於日據時期大正元年（民國元年）11月22日，由失蹤人林天來先母「江治」以「明治41年（民國前4 年）12月6 日戶主相續」為原因，辦竣系爭土地之繼承登記，而成為系爭土地之所有權人等情，有戶口調查簿謄本、系爭土地登記簿謄本等資料在卷可稽（見本院卷第16頁、第28頁、第31頁），足見失蹤人林天來先母「江治」取得系爭土地所有權，乃係基於戶主相續（繼承）原因而取得，則系爭土地性質上即應屬家產無誤。故關於系爭土地所發生之財產繼承，即要屬家產繼承，而非私產繼承，首堪認定。
㈢次查，依上揭「繼承登記法令補充規定」第2 點第4 項第2
款前段規定，戶主之隱居，固亦為戶主喪失戶主權之原因，惟參酌同款後段規定，可知係於民國24年（日本昭和10年）
4 月5 日臺灣高等法院上告部判官及覆審部判官聯合總會決議，承認隱居有習慣法之效力後，自該決議之日起，隱居始成為戶主繼承開始之原因。至隱居發生於該決議日期以前者，因隱居乃隱居人之單獨意思表示，在上項決議以前所為之意思表示應屬不生效力，另鑑於隱居對於身分上、財產上影響之鉅，至少應解為於上項決議之後，經隱居人追認始發生效力，似不能認定自申報隱居時起，或自決議之日起當然發生效力（前司法行政部編印『臺灣民事習慣調查報告』81年
3 月第6 版，第446 頁參照），故而倘隱居發生於該決議日期以前者，除業經隱居人嗣後追認者外，則尚不能認為業因隱居而開始戶主繼承。本案依卷附資料析述，被繼承人「江治」生前於大正6 年（民國6 年）4 月5 日雖曾以戶主身份隱居，並於同日由其子即失蹤人林天來戶主相續而成為戶主（見本院卷第30頁、第31頁），但因上開隱居乃係發生於上開決議民國24年（日本昭和10年）4 月5 日作成以前，揆諸前揭說明，失蹤人林天來先母「江治」上開之隱居即不能成為戶主繼承之原因。換言之，戶籍資料雖記載失蹤人林天來因前戶主隱居戶主相續而登記成為戶主，然依法並不發生戶主繼承之效力，即其先母「江治」實質上之身分應仍為戶主，亦堪認定。
㈣末者，復依上揭「繼承登記法令補充規定」第2 點第4 項第
5 款規定：「有親生男子之單身女戶主，未廢家而入他家為妾。」，同為戶主喪失戶主權之原因。準此，承前所析，失蹤人林天來先母「江治」既於大正6 年（民國6 年）4 月5日，未因隱居而喪失戶主身分，且又係屬有親生男子（指失蹤人林天來）之單身女戶主，並於大正6 年（民國6 年）7月11日未廢家而入「林智」戶內，為已故訴外人「林高」之妾，當已符合上開規定所謂「有親生男子之單身女戶主，未廢家而入他家為妾。」之情形，是堪認本件至遲於大正6 年（民國6 年）7 月11日，失蹤人林天來先母「江治」入「林智」戶內，為已故訴外人「林高」之妾時，已發生戶主喪失戶主權之原因，並由失蹤人林天來以係男子直系卑親屬，且為繼承開始當時之家屬，依上揭「繼承登記法令補充規定」第3 點規定，以法定之推定財產繼承人身分，相續為戶主並繼承上開屬家產性質之系爭土地，成為系爭土地之所有權人。意即系爭土地應認於大正6 年（民國6 年）7 月11日，已因戶主繼承而由失蹤人林天來取得所有權，且失蹤人林天來所取得之此一權利，並不因其嗣後亦為訴外人「林高」所收養而受影響。
㈤從而，參前所析，系爭土地應認係於大正6 年（民國6 年）
7 月11日，即已發生戶主繼承之原因，且其原因乃為「繼承登記法令補充規定」第2 點第4 項第5 款規定情形，並係由失蹤人林天來為唯一合法繼承人。被告抗辯系爭土地係於「江治」大正14年（民國14年）2 月4 日死亡後，由其配偶已故訴外人「林高」繼承，並於「林高」昭和4 年（民國18年）2 月15日亡故後，由被告郭林碧娥、失蹤人林天來、被告游孟雯先祖母游琴共同繼承云云，要屬於法有誤，並不足採。原告主張系爭土地應由失蹤人林天來因繼承而單獨取得所有權等語，尚非無據，堪以採信。
五、關於「原告訴請被告郭林碧娥塗銷登記，有無理由？」爭點部分：
㈠按依土地法所為之登記固有絕對效力，惟所謂登記有絕對效
力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利以前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之（最高法院41年台上字第323 號、40年台上字第1892號、39年台上字第1109號、33年上字第4983號判例意旨參照）。申言之，依土地法所為之登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力。故第三人信賴登記而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撤銷而被追奪。惟此並非係於保護交易安全之必要限度以外剝奪真正之權利，故如在第三人信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人自仍得對於登記名義人主張登記原因之無效或撤銷，而提起塗銷登記之訴（院字第1919號解釋意旨參照）。
㈡系爭土地應係於大正6 年（民國6 年）7 月11日，因戶主繼
承原因，由失蹤人林天來為被繼承人江治之唯一合法繼承人，而單獨繼承取得系爭土地之所有權乙情，業經詳述、認定如前，則被告游孟雯於101 年1 月19日，以系爭土地係由被告郭林碧娥、失蹤人林天來、被告游孟雯先祖母游琴等3 人共同繼承為原因，所據以辦理之「名義更正」登記，其登記原因即顯屬有所違誤，依上說明，在第三人信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人自仍得對於登記名義人主張登記原因之無效或撤銷，而提起塗銷登記之訴。
㈢從而，系爭土地應有部分1/3 之權利，既現仍登記於被告郭
林碧娥之名下，有土地登記第二類謄本在卷可稽（見本院卷第25頁），而尚未由第三人因信賴登記而取得系爭土地之權利，揆諸前揭說明，原告自得對於為登記名義人之被告郭林碧娥主張登記原因之無效或撤銷，而依據民法第767 條第1項中段規定，提起塗銷登記之訴，以排除對失蹤人林天來就系爭土地所有權之妨害。是原告訴請被告郭林碧娥應塗銷上開「名義更正」登記，即為有據，應予准許。
六、關於「原告訴請被告游孟雯返還不當得利，是否有據？如有，其應返還之金額為若干？」爭點部分：
㈠按不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非
給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。又在「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，凡因侵害取得本應歸屬於他人權益內容而受利益，致他人受損害，欠缺正當性，亦即以侵害行為取得應歸屬他人權益內容之利益，而從法秩權益歸屬之價值判斷上不具保有利益之正當性者，即應構成「無法律上之原因」而成立不當得利。查本件系爭土地應係於大正6 年（民國6 年）7 月11日，因戶主繼承原因，已由失蹤人林天來為被繼承人江治之唯一合法繼承人，而單獨繼承取得系爭土地之所有權，被告游孟雯於101年1 月19日，以系爭土地係由被告郭林碧娥、失蹤人林天來、被告游孟雯先祖母游琴等3 人共同繼承為原因，所據以辦理之「名義更正」登記，其登記原因係屬有誤等情，已如前述，則嗣後被告游孟雯再以「繼承」為原因，取得系爭土地原登記於其先祖母游琴名下之應有部分1/3 權利，即亦屬於法無據，依上開說明，在第三人信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人固得對於登記名義人主張登記原因之無效或撤銷，而提起塗銷登記之訴，惟若於已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記後，即不得更為塗銷登記之請求。是以系爭土地原登記於被告游孟雯名下之應有部分1/3 ，既已由被告游孟雯出售予訴外人曾景煌，再由訴外人曾景煌出售予訴外人謝春美、宋黃赺，並由被告游孟雯直接將系爭土地應有部分1/3 ，以「買賣」原因移轉登記予訴外人謝春美、宋黃赺所有（應有部分各1/6 ），而訴外人謝春美、宋黃赺復難認係出於惡意取得上揭應有部分1/3 權利（詳參下述），則揆諸前揭說明，原告本於失蹤人林天來財產管理人之地位，雖應不得就此部分更為塗銷登記之請求，然被告游孟雯之取得出售系爭土地應有部分1/3 之買賣價金，顯然因侵害取得本應歸屬於他人權益內容而受利益，致他人受損害，且欠缺正當性，即被告游孟雯所取得應歸屬他人權益內容之利益（指買賣價金），從法秩權益歸屬之價值判斷上，渠並不具保有利益之正當性，自應構成「無法律上之原因」而成立不當得利。依此，原告起訴主張被告游孟雯應負不當得利之返還責任等語，即非無據，堪以採取。
㈡次按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原
因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。又不當得利之受領人，依其利益之性質或其他情形不能返還者，依民法第181 條但書之規定，固應償還其價額，惟受領人因將原物出賣而不能返還者，其所受之利益既僅為賣得之價金，即應以賣得之價金為其應償還之價額，亦有最高法院30年上字第40號判例可供參照。本件系爭土地原登記於被告游孟雯名下之應有部分1/3 ，係由被告游孟雯以1,500,000 元之代價出售予訴外人曾景煌後，始再由訴外人曾景煌以800 多萬元之代價出售予訴外人謝春美、宋黃赺2 人乙情，有被告游孟雯所提出之預定不動產買賣合約書、訴外人曾景煌所交付之付款支票以及本院依原告聲請所調取之被告游孟雯銀行往來明細資料等件在卷可稽（見本院卷第138 頁、第142 頁、第17 9頁），且經證人謝春美、宋黃赺於本院審理時，分別到庭證述：「（提示本院卷第25頁，問：登記謄本登記原因為買賣，所有權人謝春美是你本人嗎？）是。這個土地是我買的，我跟我朋友一起買，我們是買了1/3 ，我們一人一半，所以我是1/6 。（問：你跟誰買的？）因為我跟我的朋友是62 9地號的地主，因為629 地號不好使用，所以我們就請炫頡土地開發公司幫我們去開發628 地號，我們想把628地號一併買下來。因為當時我們調出的資料628 地號是一個姓林的人所有，我有承諾炫頡公司如果他們可以去買下來，我們就以1 坪450,000 元跟炫頡公司購買，結果經過了幾個月，炫頡公司跟我說他們先買下了1/3 ，問我們是不是願意先買下來，我說沒有關係，所以我們就先買下了1/3 ，炫頡公司說剩下的如果取得以後，一起再賣給我們，也是450,00
0 元1 坪。（買1/3 總共花了多少錢？）總共花了800 多萬元。（問：本件辦理過戶是何人去辦理的？）我是全權委託炫頡公司去辦理的，包括過戶，買1/3 的價款都付清了。我
800 多萬元都是用匯款的，匯款資料我會再提出。（問：你跟被告游孟雯是否認識？）不認識，也沒有接觸過，我與被告游孟雯不認識，土地也不是跟被告游孟雯所購買的。（問：你請炫頡公司協助的過程中，炫頡公司如何辦理你有無參與？）沒有，我就是請炫頡公司去協調，全權授權炫頡公司，協調的過程我都沒有過問，我只有一開始時承諾炫頡公司說如果該公司買到，我們願意以一坪45萬元跟炫頡公司購買，不另付佣金，如此而己，其他我都沒有過問。（問：你跟炫頡公司的連絡人是誰？）曾景煌。」、「（問：對於剛才謝春美法院問的問題她的回答，你都有聽到，本件的購買過程事實是否就如謝春美上開所述？）對。是我與謝春美一人一半，但只有簽一份買賣契約，也是全權交給炫頡公司去辦理，我們是等到炫頡公司過戶好，我們才付錢。我不認識被告游孟雯，買賣契約與匯款資料都是在謝春美處。」等語綦詳（見本院卷第195 頁起），並有證人謝春美、宋黃赺所提出之土地買賣合約、匯款申請書等件在卷可稽（見本院卷第
208 頁起），堪認被告游孟雯辯稱出售系爭土地應有部分1/
3 權利，實際上僅取得價金1,500,000 元等語，尚非子虛，足以採信。則揆諸前揭說明，原告應僅得請求被告游孟雯返還所受價金1,500,000 元之不當得利，超過部分原告之請求並無理由。
㈢從而，依上所析，原告訴請被告游孟雯應返還不當得利，固
屬於法有據，惟被告游孟雯依法應返還之金額僅為1,500,00
0 元而已，超過部分原告之請求並無理由，應予駁回。
七、關於「原告主張被告游孟雯應依民法第184 條第1 項前段、後段規定，負侵權行為損害賠償責任，有無理由？」爭點部分：
㈠按因侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不
法侵害於他人權利，或故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者為成立要件，此觀民法第184 條第1 項規定即明，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。又，侵權行為損害賠償責任之行為人所必須具有「故意」或「過失」主觀意思要件中之「故意」，係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言；至所謂「過失」則係指行為人雖非故意，但按其情節，應注意、能注意而不注意，或對於侵權行為之事實，雖預見其發生，而確信其不發生者而言。
㈡原告雖一再主張被告游孟雯應依民法第184 條第1 項前段、
後段規定，負侵權行為損害賠償責任云云。惟原告就被告游孟雯究竟如何對於構成侵權行為之事實，係明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意，或係如何按其情節，應注意、能注意而不注意，或對於侵權行為之事實，雖預見其發生，而確信其不發生等構成侵權行為損害賠償責任之主觀要件存在，並未舉證以實其說，依舉證責任分配原則，已難認所為主張係屬可採。更何況本件乃事涉日據時期臺灣人民有關繼承習慣相關法令規定之解讀，可供參考之文獻有限，縱令係專研法律之專業人士，亦難完全清楚加以理解，復遑論被告游孟雯僅為一年約30出頭之年輕女子，又無相關法律素養背景，如何能夠責令渠必須對於相當繁雜瑣碎之日據時期臺灣民間之繼承習慣加以清楚理解與知曉？此由本件乃係經承辦之地政機關及戶政機關專業審查後，始據以辦理「名義更正」登記乙節並可得知，蓋既職司登記業務之地政機關專責人員，於實質審查後，仍無從發現本件「名義更正」係屬錯誤，又如何能單憑此錯誤登記之結果即認被告游孟雯係明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意，或按其情節，係應注意、能注意而不注意，或雖預見其發生，而確信其不發生，符合故意或過失之要件？況就歸責事由而言，無論行為人因作為或不作為而生之侵權責任，均以行為人負有注意義務為前提，在當事人間無一定之特殊關係（如當事人間為不相識之陌生人）之情形下，行為人對於他人並不負有一般防範損害之注意義務，則被告游孟雯又何來具有應注意、能注意而不注意之善良管理人之注意義務之違反？因此，原告雖主張被告游孟雯聲請地政機關為「名義更正」登記之手段，侵害及失蹤人林天來之權利，惟依上說明，仍必須被告游孟雯對於其聲請「名義更正」登記係屬侵權行為之事實，明知並有意使其發生，或預見其發生，而其發生並不違背其本意，始足當之。然原告就此並未提出任何積極證據以供本院審酌，自難認所為主張係屬可採。
㈢從而，原告主張被告游孟雯並應依民法第184 條第1 項前段
、後段規定，負侵權行為損害賠償責任云云，即屬無據，為無理由，並不足取。
八、綜上所述，原告主張依據民法第767 條第1 項中段規定，被告郭林碧娥應將坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地於10
1 年1 月19日，以「名義更正」為登記原因之所有權應有部分3 分之1 登記予以塗銷以及依據民法第179 條不當得利法律關係，被告游孟雯應給付原告1,500,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即102 年1 月5 日，見本院卷第57頁）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，均屬於法有據，為有理由，應予准許；逾此部分原告之請求，則無理由，應予駁回。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
十、原告與被告游孟雯分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核就被告游孟雯敗訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而亦失所依據，不予准許。
十一、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第1 項後段，第390 條、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
民事第四庭 法 官 黃若美以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
書記官 高偉庭