臺灣新北地方法院民事判決 102年度重訴字第112號原 告 吳彩玉訴訟代理人 董家豪律師被 告 胡照雄訴訟代理人 鍾康治律師
鍾毓理律師上列當事人間請求塗銷最高限額抵押權等事件，經本院於民國10
2 年5 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告於原告所有坐落新北市○○區○○段九三一、九三一之
一、九三三、九三三之一地號土地（應有部分均十二分之一）所設定之最高限額新臺幣貳佰萬元抵押權（登記日期：民國七十九年五月十六日；字號：莊登字第015361號）所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權之設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告為新北市○○區○○段000 000000 0000 000000 地
號土地（應有部分均1/12）所有權人，被告為上開土地之最高限額抵押權人，因該登記使原告所有權圓滿狀態受損，得應法請求除去：
⒈緣原告於民國101 年8 月向訴外人胡玲惠購買新北市○○區
○○段○○○ ○○○○○○ ○○○○ ○○○○○○ ○號土地（應有部分均1/12；下稱系爭土地），並登記為所有權人。而系爭土地上有被告所設定之新臺幣（下同）200 萬元最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），雖系爭抵押權乃記載係擔保被告與訴外人胡文貴（已歿）間之借款，惟除抵押權設定契約書外，查無借款之任何相關證明文件。原告買受系爭土地後，曾多次請求被告結算實際發生之債權額，並據以提出借款債權及金額交付之證明文件均未果，遂於101 年8 月23日，以中壢頂壢郵局第168 號存證信函通知被告，然被告均無法提出借款債權證明文件或匯款等文件證明其確實已交付200 萬元。故原告起訴確認被告對胡文貴之系爭抵押所擔保之債權不存在，並請求被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷，自屬於法有據。
⒉退萬步言之，縱使被告與胡文貴間之借款債權存在（假設語
），系爭土地設定日期為79年5 月16日，距今已逾22年，借款債權顯然已因罹於時效而消滅。依民法第881 條之15規定：「最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。」，故自99年5 月16日起，該借款債權不再屬於系爭抵押權之擔保範圍。
㈡被告與胡文貴間之借款債權既不存在，或已非系爭抵押權之
擔保範圍，則原告所有系爭土地上系爭抵押權之存在亦失其附麗。準此，原告之所有權既因系爭抵押權之存在而失完滿之狀態，自得依民法第767 條中段規定：「對於妨害其所有權者，得請求除去之」，請求塗銷系爭抵押權。
㈢並聲明：
⒈確認被告於原告所有位於新北市○○區○○段○○○ ○○○○○○
○○○○ ○○○○○○ ○號土地（應有部分均1/12）所設定之最高限額200 萬元抵押權所擔保之債權不存在。
⒉被告應將原告所有位於新北市○○區○○段○○○ ○○○○○○ ○
○○○ ○○○○○○ ○號土地（應有部分均1/12）上之最高限額20
0 萬元抵押權之設定登記予以塗銷。
二、被告則抗辯：㈠被告對訴外人胡文貴有超過200萬元之債權存在：
⒈查被告於76年6 月間向胡文貴購買其繼承自訴外人胡中央之
全部不動產，即重測前為臺北縣○○鄉○○段義學下小段16
5 、159-2 、140-1 、159-1 等4 筆土地（重測後為新北市○○區○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ 號）等4 筆土地，胡文貴於收取價金後，交付土地所有權狀正本及相關過戶所需證件予被告，辦理所有權移轉登記。其中重測前165 、140-
1 地號，地目為林地及建地，已於79年5 月16日移轉登記為被告所有，有土地登記簿謄本可稽。但重測前159-1 、159-
2 地號（重測後為931 、933 地號且各自分割增加931-1 及933-1 地號），即系爭931 、933 、931-1 、933-1 地號土地地目均屬旱地，被告當時無法辦理所有權移轉登記合法取得土地所有權，胡文貴為保障被告為實際所有權人之權益，雙方約定，日後系爭土地產權有異動或處分時，如果不是過戶給被告而係移轉予第三人時，不論買賣價格是否超過20 0萬元，胡文貴均應返還200 萬元予被告，因此被告在系爭土地上設定本金最高限額200 萬元之系爭抵押權，系爭抵押權登記亦於79年5 月16日登記完成，被告與胡文貴約定：「本案不動產之產權如有異動或處分時，即視同債務清償期同時到期，債務人或權利承受人應即清償本債務。... 」有抵押權設定契約書可稽。現因原告取得系爭土地之所有權，依約定前述債務之清償期屆至，胡文貴或其權利承受人（即原告）應負清償之責任，原告主張被告之債權不存在，並無理由。
⒉次查，胡文貴於92年間去世，生前其健康情況不佳，且其養
女胡玲惠未盡扶養義務，是以胡文貴生前每月5,000 元之日常生活開銷均向被告借支，被告基於兄弟情誼，並未要求胡文貴書立借據，惟每年借貸予胡文貴之金錢約6 萬元，自76年至92年止，借貸總金額至少102 萬元。
⒊是由前述，被告對胡文貴確實有超過200 萬元之債權存在。
㈡被告之債權請求權自原告取得系爭土地時起算，被告之請求權並未罹於時效：
原告主張系爭抵押權設定迄今已逾22年，借款債權因罹逾時效而消滅云云。惟查，依「抵押權設定契約書」約定，系爭土地產權有異動或處分時，即視同債務清償期同時到期。而原告取得系爭土地所有權時間為101 年9 月13日，則被告之債權請求權亦自101 年9 月13日起算20年，是本件被告之請求權時效尚未完成。
㈢系爭土地係被告向胡文貴買受之土地：
依被告與胡文貴於76年6 月19日簽立之協議書（被證三）第二條約定：「乙方（即胡文貴）所有土地座○○○鄉○○段義學下小段165 號所有權（胡中央所留之祖產）等數筆全部于新台幣伍萬元整讓售於甲方（即被告）並辦理移轉登記」。文中所稱之胡中央所留祖產數筆土地，其地號標示如下：⒈重測前台北縣○○鄉○○段○○○○段000 地號土地，重測後○○○區○○段○○○ ○號。
⒉重測前台北縣○○鄉○○段○○○○段00000 地號土地，重測後○○○區○○段○○○ ○號。
⒊重測前台北縣○○鄉○○段○○○○段00000 地號土地，重
測後○○○區○○段○○○ ○號（後因分割增加同地段933-1地號）。
⒋重測前台北縣○○鄉○○段○○○○段00000 地號土地，重
測後○○○區○○段○○○ ○號（後因分割增加同地段931-1號）。
依上開重測前之地號觀之，上開編號⒈至⒋等4 筆土地原為胡中央所有，持分均為1/8 ，胡中央於69年1 月20日去世，按當時之繼承規定，前述土地由長子胡文貴繼承1/12，養子即被告繼承1/24，詳土地登記簿謄本。爾後被告於76年6 月19日向胡文貴買受其由胡中央處繼承之全部土地，雙方簽訂被證三之協議書。惟因上開編號⒊、⒋之兩筆土地為旱地，依當時法令，被告無法辦理所有權移轉登記。胡文貴為保障被告為實際所有權人之權益，雙方約定，日後前述土地產權有異動或處分時，如果不是過戶給被告而係移轉予第三人時，不論買賣價格是否超過200 萬元，胡文貴均應返還200 萬元予被告，因此被告在系爭土地上設定本金最高限額200 萬元之系爭抵押權，系爭抵押權登記亦於79年5 月16日登記完成。至於上開編號⒈、⒉兩筆土地隨時可辦理移轉登記，被告及胡文貴亦於同日（79年5 月16日）完成買賣登記，移轉為被告所有。是由前述，本件系爭土地（即上開編號⒊、⒋之土地）確實是被告向胡文貴購買之標的。
㈣原告雖陳稱，因農業發展條例於89年1 月26日有修正，被告
早可申請移轉變更所有權云云。惟查，依農業發展條例第39條第1 項修法沿革記載：（89.1.4修正）依第31條或前二條申請移轉耕地所有權、... ，應檢具相關文件資料，向該管直轄市或縣（市）主管機關申請; 申請時應檢具之文件資料、程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關會商有關機關定之。（92.1.13 修正）依第31條規定申請耕地所有權移轉登記者，應檢具農業用地作農業使用證明書或耕地符合土地使用管制規定證明書，向該管土地登記機關辦理。（修正理由）第三點略載。實務上農業發展條例在89年1 月26日公布施行後，為執行第31條（耕地之使用，應符合區域計畫法或都市計畫法土地使用分區管制之相關法令規定，始得辦理所有權移轉登記）規定之需要，業已訂頒「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法」。是由前述，農業發展條例第39條於89年間修正後，仍須檢附農地農用證明，始得申請辦理耕地移轉登記。而92年間之修正，係將前述限制法律條文化。直至96年1 月12日公布施行之規定，才完全免除檢附農地農用證明之限制。經查，被告買受系爭土地後，並未在其上作農業使用，致雜草叢生，根本無法取得農地農用證明，並據以辦理移轉登記。農業發展條例雖於96年1 月再度修法，但因胡文貴已於92年間過世，其繼承人不知去向，是以被告無法就系爭土地辦理移轉登記。
㈤答辯聲明：原告之訴駁回。
三、查系爭土地為原告於101 年8 月間向訴外人胡玲惠所購買，並於101 年9 月13日辦理所有權移轉登記，而為原告所有。
系爭土地上被告設有最高限額200 萬元之系爭抵押權，系爭抵押權設定登記日期為79年5 月16日，登記之設定義務人及債務人均為胡文貴之事實，為兩造所不爭執，並有系爭土地登記謄本在卷可稽（見本院卷第6 至7 頁），而堪認定。
四、原告主張：胡文貴與被告間並無任何借款等債權，是系爭抵押權所擔保之債權並不存在，退步言之，縱抵押債權存在，亦已罹於時效而消滅等語，為被告所否認，並以前揭情詞為辯。經查：
㈠被告辯稱其對胡文貴有超過200 萬元之債權存在一節，雖提
出其於76年6 月19日與胡文貴簽立之協議書影本一份，上載「... 乙方（即胡文貴）所有土地座落於○○鄉○○段○○○○段000 地號所有權（胡中央所留之祖產）等數筆全部于新台幣伍萬元整讓售於甲方（即被告）並辦理移轉登記。... 」（見本院卷第120 頁），然上開協議書，至多僅能證明胡文貴曾將其繼承自胡中央之（重測前）台北縣○○鄉○○段○○○○段000 地號土地出售予被告，然上開協議書關於「等數筆」之文字係接於「（胡中央所留之祖產）」文字之後，是上開協議書所載數筆土地，是否包含系爭土地在內，已非無疑。
㈡另證人魏百男雖到庭證稱：伊是被告的鄰居。伊稱呼胡文貴
哥哥，因伊小時候，胡文貴就住在伊家，但是伊不知道胡文貴跟伊父母親的關係，伊跟胡文貴也沒有親兄弟關係。胡文貴的父親是胡中央，胡中央過世之後，胡文貴有分得手尾錢，也有分到土地，胡文貴繼承而來的土地後來有賣給其弟弟胡照雄。伊之前知道胡文貴有不少筆土地。伊母親過世之後，胡文貴常常住在伊家，也有補貼伊家住宿費用。胡文貴是賣全部土地給被告，賣土地時，是請伊幫忙寫協議書，（提示本院卷第120 頁被證三協議書；問：是否就是此份協議書？）是此份協議書。協議書只有寫一筆165 地號沒錯，但是就是將胡中央所留的數筆土地，印象中有4 筆，165 地號土地數筆就是包含4 筆，其中有包含2 筆林地、2 筆是田地，協議書上寫「等數筆」，伊印象中就是這4 筆（問：為何沒有將全部地號寫出來？）因為當時就是沒有拿給伊寫，伊就沒有寫，協議書的內容當時是胡文貴拿給伊看，伊照抄。伊並沒有看到土地之相關所有權狀，協議書上「等數筆」是4筆土地這是胡文貴跟伊說的，胡文貴並沒有說另外3 筆土地的地號，也未曾拿相關資料給伊看過。買賣的錢，2 個5 萬元，1 個是買土地的5 萬元，1 個則是胡照雄拿給胡文貴，是寫協議書當場拿給胡文貴，伊有看到。後來4 筆土地是否有過戶伊不清楚。伊只是有聽到有去辦理抵押之類的事情，詳情伊不清楚等語。然本院嗣詢問證人：「胡文貴是何時過世？」，魏百男證稱：「約民國80多年，我是民國91年1 月
1 日退休，退休時胡文貴住在基隆市仁愛之家，當時胡文貴還沒有過世。」，本院問：「剛才說胡文貴民國80多年時過世，又稱您民國91年退休時，胡文貴還在世？」，魏百男答稱：「胡文貴是在我退休前幾年過世，詳細時間我忘記了。」等語。顯然證人魏百男已有部分記憶模糊之情形，是其上開關於「印象中」被告向胡文貴買受土地筆數等之證詞是否確實，已非無疑。再者，縱魏百男上開所證屬實，然魏百男既僅係依照胡文貴提供之內容謄寫協議書，且關於買賣土地之筆數、辦理抵押之事情均稱係聽聞而來，詳情其均不知，是其上開證詞尚不足證明被告向胡文貴購買之土地確實包含系爭土地在內。且縱被告向胡文貴購買之土地包含系爭土地，然上開協議書及魏百男之證詞，均無法用以證明被告辯稱：「胡文貴與被告約定日後系爭土地產權有異動或處分時，如果不是過戶給被告而係移轉予第三人時，不論買賣價格是否超過200 萬元，胡文貴均應返還200 萬元予被告」此一事實為真。再者，倘被告僅以5 萬元之價格向胡文貴購買（重測前）台北縣○○鄉○○段義學下小段165 、140-1 、159-1 、159-2 地號共4 筆土地，則何以其中（重測前）159-
1 、159-2 號土地（即系爭土地）產權有異動或處分時，胡文貴須返還高達200 萬元予被告？亦與常情不符。
㈢至魏百男另證稱：被告每月都有固定給胡文貴5 千元花費，
有給了一段時間，但是被告事實上是要給胡文貴，但是因為胡文貴有時不好意思收，不願收，被告還是會放在桌上給胡文貴，並說就說那是借他的，表示如果有錢的話再還就可以了。這樣說的用意是因為胡文貴的養女都沒有在照顧胡文貴，被告是故意這樣說給胡文貴的養女聽。被告每月給胡文貴
5 千元伊有看過約5 、6 次，但大部分是胡文貴在吃飯的時候跟伊說的。另有2 次胡文貴向被告借款10萬元，也是胡文貴告訴伊的等語。然依魏百男上開證詞，可證被告縱曾每月給胡文貴5 千元生活費，亦係贈與胡文貴之意，其對外陳稱是借款，只是故意要說給胡文貴之養女聽，其雙方實際並無借貸之意思合致。且被告實際交付之期間、次數、金額均不明。因此，魏百男上開證詞，並無法證明被告辯稱其自76年至92年，每月借款5 千元予胡文貴，故其對胡文貴有至少10
2 萬元之借款債權存在一節為真。㈣再按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內
容，依法應經登記，始生物權之效力，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，故關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未記載於登記簿，則須於聲請登記時所提出視為登記簿附件之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，始為抵押權效力所及，若於登記簿及最高限額抵押權設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及，此有最高法院86年度台上字第3002號、86年度台上字第3392號判決要旨可參。又96年3 月28日增訂同年9 月28日施行之民法第881 條之1 第2 項規定，最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，惟依民法物權編施行法第17條所定，上開項次於修正施行前設定之最高限額抵押權並不適用，且參諸土地登記實務，對於設定最高限額抵押權之「登記」擔保範圍為「債務全部」，而未提供各個債務契約作為登記附件者，並無不可。因此，於96年9 月28日前設定之最高限額抵押權，其「登記」擔保範圍為債務人之全部債務，雖尚難以其為概括最高限額抵押而認為無效。然抵押權受擔保債權法律關係應予特定，本不宜未限定基礎法律關係。因此，於上開增訂條文施行前設定之最高限額抵押權，抵押權人與抵押人約定擔保範圍為債務人之「全部債務」雖無不可，惟該擔保範圍仍應依法「登記」，且抵押權設定契約當事人間於設定時，須已有特定債權債務存在，或已預期將成立特定債權債務，而於當事人間有以所設定抵押權供各該債權擔保之合意者，始能認就該範圍之受擔保債權法律關係屬特定。
㈤本件被告並未能舉證證明其與胡文貴間有前開其所辯稱之借
款等債權存在，已如前述。且被告縱對胡文貴有債權存在，被告亦未能舉證證明其與胡文貴間有以系爭抵押權係供各該債權擔保之合意。又系爭抵押權為最高限額抵押權，然系爭土地登記謄本僅登載：「存續期間：不定期限」、「清償日期：依照各個契約定」、「利息（率）：依照各個契約定」、「遲延利息（率）：依照各個契約定」、「債務人及債務額比例：胡文貴」，並無關於擔保債權之種類與範圍之登載（見本院卷第6 至7 頁）。另被告所提「抵押權設定契約書」影本（見本院卷第37頁；系爭抵押權相關登記申請資料原本因已逾保存期限業已銷毀，有新北市新莊地政事務所102年1 月2 日新北莊地籍字第0000000000號函附卷可稽），於「權利存續期限」一欄記載「不定期」、於「利息」、「遲延利息」、「違約金」、「債務清償日期」各欄均係記載：「如聲請登記以外之約定事項欄」，而於「聲請登記以外之約定事項」一欄則僅記載：「①交付利息日期及方法：（空白）②本案不動產之產權如有異動或處分之同時，即視同債務清償日期同時到期，債務人或權利承受人應即清償本債務，否則，逾期部分之利息、遲延利息、違約金等即依照當時中央銀行放款利率計算無訛。」（見本院卷第37頁反面），與重測後之上開系爭土地登記謄本之登載內容不太一致。而查系爭抵押權設定登記時間在系爭土地重測之前，系爭土地重測前之地號為台北縣○○鄉○○段○○○○段00000 000
000 地號（下稱159-1 、159-2 號），有新北市新莊地政事務所以102 年1 月2 日新北莊地籍字第0000000000號函檢送之上開重測前之土地人工登記簿附卷可稽（見本院卷第40至86頁）。上開重測前之159- 1、159-2 號土地人工登記簿關於系爭抵押權之登載，則與上開「抵押權設訂契約書」影本之記載完全相符（見本院卷第68、85頁），是可認上開「抵押權設定契約書」之記載為真。則顯然系爭抵押權所擔保債權之種類、範圍除未登載於土地登記簿外，上開抵押權設定契約書之「聲請登記以外之約定事項」欄，亦僅記載債務清償期及遲延利息、違約金之利率，而無任何擔保債權種類與範圍之記載。且被告亦未舉證證明其與胡文貴於辦理系爭抵押權設定登記時，有提供任何債權債務契約包含其前開所辯其對胡文貴之債權之契約文件作為系爭抵押權登記之附件。則依前開說明，被告前開辯稱其對胡文貴有超過200 萬元之債權存在一節縱為真正，亦非屬系爭抵押權所擔保之債權。
五、從而，原告聲明請求確認被告於原告所有系爭土地所設定最高限額200 萬元之系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，即有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再予審酌，附此敘明。
結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
民事第一庭 法 官 黃信樺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
書記官 張美玉