臺灣新北地方法院民事判決 102年度重訴字第254號原 告 祭祀公業蘇欽記公法定代理人 蘇文進
蘇正忠蘇添富訴訟代理人 蘇有朋
林建平律師被 告 蘇勝雄訴訟代理人 蘇鎮安
商桓朧律師被 告 鑫協慶塑膠股份有限公司法定代理人 張修善訴訟代理人 林家慶律師複 代理人 陳怡琴上列當事人間請求拆屋還地事件，經本院於民國102 年9 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告蘇勝雄將坐落新北市○○區○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○○號土地如附圖所示573 （1 ）（面積527 平方公尺）、575 （
1 ）（面積634 平方公尺）、576 （1 ）（面積1438平方公尺）、577 （1 ）（面積293 平方公尺）、575 （2 ）（面積12平方公尺）、575 （3 ）（面積87平方公尺）、573 （2 ）（面積65平方公尺）、573 （3 ）（面積3 平方公尺）、573 （4 ）（面積23平方公尺）之地上物拆除，並將土地騰空返還予原告。
被告鑫協慶塑膠股份有限公司應自前項所示之地上物遷出，並將該地上物占用之土地返還原告。
被告蘇勝雄應給付原告新臺幣貳佰柒拾伍萬叁仟零貳拾陸元及自民國一百零二年二月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並自民國一百零二年二月一日起至返還主文第一項所示土地予原告之日止，按月給付原告新臺幣肆萬柒仟零叁拾元。
被告鑫協慶塑膠股份有限公司應給付原告新臺幣貳佰柒拾伍萬叁仟零貳拾陸元及自民國一百零二年二月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並自民國一百零二年二月一日起至返還
主文第二項所示土地予原告之日止，按月給付原告新臺幣肆萬柒仟零叁拾元。
前二項聲明任一被告如已給付，於給付範圍內，其他被告免除給付責任。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項至第四項於原告以新臺幣壹仟玖佰玖拾肆萬叁仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣伍仟玖佰捌拾貳萬陸仟貳佰元預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、新北市三峽區公所民國102 年6 月5 日新北峽民字第0000000000號函載明：『主旨：有關台端申請「祭祀公業蘇欽記公」管理人選任備查一案，詳如說明，請查照。說明：一、復台端102 年4 月16日祭祀公業管理人或監察人變更備查申請書。二、旨案既經派下現員過半數書面同意由蘇文進、蘇正忠、蘇添富君擔任貴公業管理人，並有過半數派下現員之管理人選任同意書可資依據，符合祭祀公業條例第16及19條規定，本所同意備查。三、檢送貴祭祀公業管理人名冊1 份。』，有該函為證，又被告蘇勝雄訴請「確認被告（即新北市三峽區公所）於98年1 月7 日以北縣00000000000000號函核發之祭祀公業蘇欽記公派下全員證明書（含派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊）之行政處分無效」，經臺北高等行政法院以101 年訴字第1765號於102 年8 月5 日判決駁回在案，足見，蘇文進、蘇添富及蘇正忠等三人經原告祭祀公業蘇欽記公派下員合法選任為管理人甚明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結之情形者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 、7 款分別定有明文。查本件原告起訴時訴之聲明為：「（一）被告蘇勝雄應將坐落新北市○○區○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）上，如附圖所示Ａ部分（面積2959.66 平方公尺，詳細面積以實測為準）之地上物拆除，並將土地騰空返還予原告。（二）被告鑫協慶塑膠股份有限公司（下稱鑫協慶公司）應自前項所示之地上物遷出，並將該地上物占用之土地返還原告。（三）被告蘇勝雄應給付原告新臺幣（下同）5,498,508 元及自102 年2 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；並自102 年2 月1 日起至返還主文第一項所示土地之日止，按月給付原告91,641元。（四）被告鑫協慶公司應給付原告5,498,508 元及自102 年2 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；並自102 年2月1 日起至返還主文第二項所示土地之日止，按月給付原告91,641元。（五）前二項所命給付，其一被告如已給付，於給付範圍內，他被告免給付義務。（六）原告願供擔保，請准宣告假執行。」；原告嗣於102 年8 月14日以民事準備書狀變更訴之聲明為：「（一）被告蘇勝雄應將坐落系爭土地上如附圖新北市樹林地政事務所土地複丈成果圖表所示，地號573 （1 ）（面積527 平方公尺）、575 （1 ）（面積63
4 平方公尺）、576 （1 ）（面積1438平方公尺）、577 （
1 ）（面積293 平方公尺）、575 （2 ）（面積12平方公尺）、575 （3 ）（面積87平方公尺）、573 （2 ）（面積65平方公尺）、573 （3 ）（面積3 平方公尺）、573 （4 ）（面積23平方公尺）之地上物拆除，並將土地騰空返還予原告。（二）被告鑫協慶公司應自前項所示之地上物遷出，並將該地上物占用之土地返還原告。（三）被告蘇勝雄應給付原告5,498,508 元及自102 年2 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；並自102 年2 月1 日起至返還
主文第一項所示土地之日止，按月給付原告91,641元。（四）被告鑫協慶公司應給付原告5,498,508 元及自102 年2 月
1 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；並自
102 年2 月1 日起至返還主文第二項所示土地之日止，按月給付原告91,641元。（五）前二項所命給付，其一被告如已給付，於給付範圍內，他被告免給付義務。（六）原告願供擔保，請准宣告假執行。」；原告嗣又於102 年9 月6 日以民事綜合辯論意旨狀變更訴之聲明為：「（一）被告蘇勝雄應將坐落系爭土地上如附圖新北市樹林地政事務所土地複丈成果圖表所示，地號573 （1 ）（面積527 平方公尺）、57
5 （1 ）（面積634 平方公尺）、576 （1 ）（面積1438平方公尺）、577 （1 ）（面積293 平方公尺）、575 （2 ）（面積12平方公尺）、575 （3 ）（面積87平方公尺）、57
3 （2 ）（面積65平方公尺）、573 （3 ）（面積3 平方公尺）、573 （4 ）（面積23平方公尺）之地上物拆除，並將土地騰空返還予原告。（二）被告鑫協慶公司應自前項所示之地上物遷出，並將該地上物占用之土地返還原告。（三）被告蘇勝雄應給付原告5,205,600 元及自102 年2 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；並自102 年
2 月1 日起至返還主文第一項所示土地之日止，按月給付原告92,116元。（四）被告鑫協慶公司應給付原告5,205,600元及自102 年2 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；並自102 年2 月1 日起至返還主文第二項所示土地之日止，按月給付原告92,116元。（五）前二項所命給付，其一被告如已給付，於給付範圍內，他被告免給付義務。（六）原告願供擔保，請准宣告假執行。」；原告嗣又於
102 年9 月11日以民事準備書狀（三）變更訴之聲明為：「
（一）被告蘇勝雄應將坐落系爭土地上如附圖新北市樹林地政事務所土地複丈成果圖表所示，地號573 （1 ）（面積52
7 平方公尺）、575 （1 ）（面積634 平方公尺）、576 （
1 ）（面積1438平方公尺）、577 （1 ）（面積293 平方公尺）、575 （2 ）（面積12平方公尺）、575 （3 ）（面積87平方公尺）、573 （2 ）（面積65平方公尺）、573 （3）（面積3 平方公尺）、573 （4 ）（面積23平方公尺）之地上物拆除，並將土地騰空返還予原告。（二）被告鑫協慶公司應自前項所示之地上物遷出，並將該地上物占用之土地返還原告。（三）被告蘇勝雄應給付原告5,506,049 元及自
102 年2 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；並自102 年2 月1 日起至返還主文第一項所示土地之日止，按月給付原告94,060元。（四）被告鑫協慶公司應給付原告5,506,049 元及自102 年2 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；並自102 年2 月1 日起至返還主文第二項所示土地之日止，按月給付原告94,060元。（五）前二項所命給付，其一被告如已給付，於給付範圍內，他被告免給付義務。（六）原告願供擔保，請准宣告假執行。」，顯係基於同一之基礎事實及擴張應受判決事項之聲明，且未妨礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開規定，原告所為訴之變更即應准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：
（一）緣原告祭祀公業蘇欽記公為坐落於系爭土地之所有權人，近來原告選任出新任管理人後，上任清點祭祀公業名下土地，詎發現被告蘇勝雄未經原告同意，趁祭祀公業無管理人之際，竟違法佔據系爭土地搭蓋建物（即門牌號碼：新北市○○區○○路○段000 號），依鈞院請樹林地政事務所測量占用範圍竟廣達3,091 平方公尺，大約935 坪（下爭系爭建物，參附圖。527 ＋643 ＋1438＋293 ＋12＋87＋65＋3 ＋23＝3091，3091*0.3025 ＝935. 0275 ），並將系爭建物出租予被告鑫協慶作工廠使用，出租牟利。嗣經原告多次請求被告拆除系爭建物並返還土地，被告蘇勝雄竟置之不理。且其為使原告祭祀公業無管理人，無人可出面代表向其請求拆屋還地，使其得以長期占有系爭土地，竟不斷以占有人身分向公所提出異議干擾原告祭祀公業蘇欽記公之派下員繼承人變動及管理人選任備查等程序，甚至提出行政訴訟，經臺北高等行政法院以101 訴字第1765號確認行政處分無效受理在案，意圖使原告祭祀公業蘇欽記公無法備查，以遂行其長期坐享租金利益之不法目的。
（二）此幸賴新北市三峽區公所明察，該公所業於102 年6 月5日以新北峽民字第0000000000號函文同意原告之管理人備查，上開行政訴訟亦經行政法院駁回，是原告起訴之資格並無問題。
（三）又依最高法院72年台上字第1552號判決『以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。』，查本件原告與被告蘇勝雄間並無租賃或其他任何法律關係存在，被告蘇勝雄係無權占有至為卓然。
（四）又被告蘇勝雄雖提出被證1 至被證7 之契約書及證9 分鬮書、證10、11二件與本案無關之契約書、證12祭祀公業占有之明細表等等證據，稱原告祭祀公業各房已經依照分鬮書繼承分產，由第三、六房取得係爭土地，其向第三、六房輾轉買受取得云云，然查：
1、查被告所提出之被證1 至被證7 之契約書及被證9 、10、11等證據，因無法確認其真正性，原告否認其形式上及實質之真正。
2、又查本上開被證9 之分鬮書及證12被告自行製作乙份祭祀公業蘇欽記公祀產土地現況占有明細表等，然查上開分鬮書來歷不明，原告管理人及派下員均聞所未聞，不曾見過該分鬮書，亦不曾聽聞過先祖曾有留下該分鬮書，將該分鬮書傳閱予其他人派下員亦均不曾見過該分鬮書，此可參原告管理人所提陳情書中多數派下員連署所提之證明書『有關蘇欽記公祭祀公業土地, 於日據時代明治40年間有所謂分鬮書一事, 我確實未聽長輩們提起過、或看過。』
3、且該分鬮書立約人雖載有九人，然該九人與原告祭祀公業之九房並不相同，且分鬮書上最後之契約字人手寫之姓名，竟與蓋章之姓名不同，如『鍛煉』，其印章為『蘇煉』；『網融』，其印章為『蘇網』；而多數印章亦多模糊不清，是已難採信其為真正。況再查該分鬮書上所載土地究為何指？無法證明與本件係爭土地有何關係，且再查被告稱係爭土地為原告派下三、六房繼承所有云云，然查如係爭土地為三、六房繼承所有，則出賣土地仍須由第三、六房子孫共同出售，然被告所提被證三之土地買賣契約書，其記載『賣主為蘇哖、蘇面、蘇呆、蘇英、蘇桂枝等五人…』，上開五人亦非均為原告派下第三、六房。且再查如係爭土地為三、六房繼承所有，何以從明治四十年迄今，該房派下員從未請求移轉登記？是被告所提分鬮書根本不可信。
4、且再查被告自行製作之被證12祭祀公業蘇欽記公祀產土地現況占有明細表，查原告派下計有九大房，然依被告所製作之祭祀公業蘇欽記公土地現況占有明細表中土地原屬宗房，竟無第二、四、八房，何以他們沒有分配土地呢？且原告祭祀公業僅有管理人，並無何宗房管理人，且如係由九房繼承土地，當應平均繼承，何以土地大多均由三房所有？是被證12錯誤百出，另被證10、11與本件無關，且無法證明其內容真實性，是原告均否認其形式及實質上真正。
5、再查被告雖稱鈞院71年度訴字第1773號、高院71年度上字第3774號確認共有權存在事件，已認定分鬮書為真正云云，然查鈞院71年度訴字第1773號判決中判決理由並無認定分鬮書是否為真正，相反地係於判決理由稱『按台灣祭祀公業雖非法人，……但其財產縱登記為祭祀公業名義所有，仍應認為係屬祭祀公業派下員全體公同共有…查本件系爭土地既登記為祭祀公業蘇欽記公，應係屬祭祀公業蘇欽記公全體派下員公同共有之財產，…足見系爭土地非管理人蘇會一人所有，兩造暨均係管理人之後代子孫，自應均有繼承權。』且其判決主文『確認原告就座落台北縣○○鎮○○段第560 、560-1 、564 、565 、576 號土地公同共有權存在』，判決派下員對上開土地有共有權存在，是係爭土地係原告祭祀公業所有，為派下員所公同共有，非一人或一房所有。
6、按此更可以參之，蘇純賢前曾為原告對原告派下員之一蘇有竹提出確認管理權不存在，此亦經鈞院以90訴字第723號確認管理權不存在事件，其起訴陳述理由係以『…1 、被告及訴外人蘇有輝（已歿）、陳蘇進興等三人，明知坐落台北縣○○鎮○○段第560 、560-1 、564 、565 、57
6 地號等五筆土地（以下簡稱系爭土地）為日據時期祭祀公業蘇欽記公原管理人蘇會、蘇赤皮、蘇壹暨、蘇阿惷、蘇林氏槿、蘇煉等人之後代子孫公同共有…2.被告既非依法由派下員全體選任之公業管理人，自不得以系爭土地之管理人自居，就系爭土地所有權全部為移轉、設定、出租或其他一切處分行為…』，法院並予以認同，判決原告勝訴在案，判決主文『一、確認被告對祭祀公業蘇欽記公之管理權不存在。二、被告應將坐落台北縣○○鎮○○段第
560 、560 之1 、564 、565 、576 地號土地以台北縣樹林地政事務所81年1 月23日第09585 號收件81年5 月4 日所為管理者變更為蘇有竹之登記予以塗銷。』，是台北縣○○鎮○○段第560 、560-1 、564 、565 、576 地號等五筆土地（按576 地號土地為系爭土地地號之一）均為原告祭祀公業派下子孫公同共有，並非任何一人或一房所有，當然更非其所謂第三或六房所有，並知悉任何派下員非經選任不得以派下員自居，非管理人不得處分祭祀公業土地。
7、況退萬步言，縱可認分鬮書為真正，然查原告祭祀公業九大房是否均參與立分鬮書已無法確認，而分鬮書係於日據時期所立，則分鬮書上土地現繼承情形如何？且查分鬮書上之土地現係座落何處？與本件係爭土地有何關係？此等均無法證明，如何得以一紙來歷不明之分鬮書得證明被告有合法占有權源？
（五）且再查本件被告傳訊之證人蘇和傑、蘇純賢、李進雄、蕭美珠等人，然查：
1、證人蘇和傑證稱『（台端是否知悉台北縣○○鎮○○段第
573 、575 、576 、577 地號土地有無出賣予他人？何人出賣？賣予何人？有無經原告同意？）573 、575 、576、577 地號土地有無出賣予他人，我不知道，賣給何人，何人賣，我都不知道。』。
2、證人蘇純賢證稱『（台端是否知悉台北縣○○鎮○○段第
573 、575 、576 、577 地號土地有無出賣予他人？何人出賣？賣予何人？有無經原告同意？）都不知道。』。
3、證人李進雄亦證稱『（台端是否知悉台北縣○○鎮○○段第573 、575 、576 、577 地號土地有無出賣予他人？何人出賣？賣予何人？有無經原告同意？）不清楚』。
4、證人蕭美珠證稱『（台端是否知悉台北縣○○鎮○○段第
573 、575 、576 、577 地號土地有無出賣予他人？何人出賣？賣予何人？有無經原告同意？）…我不知道何人賣，賣給被告蘇勝雄，我不知道有沒有經過祭祀公業同意。』。
5、是查證人均證稱不知道係爭土地是否有出賣予被告，更遑論出賣時有無經原告同意，是上開證人證詞均不足以為被告合法占有權源之證明。
（六）查本件被告等主要之抗辯係以原告長期未行使權利，現起訴拆屋還地等有違誠信原則云云，然查：
1、查本件原告祭祀公業蘇欽記公之前任管理人為蘇會、蘇林氏謹、蘇煉、蘇阿惷、蘇壹暨、蘇赤皮等六人，此可參原證一之土地登記謄本上記載渠等六人為原告之管理人可稽。（按原證一之新北市○○區○○段○○○ ○號謄本上雖記載管理人為蘇有輝，然查此為蘇有輝及蘇有竹等人虛偽向地政機關申報之故，原登載管理人為蘇有輝，嗣蘇有輝死亡，而變更登載為蘇有竹，然此經上述之鈞院90訴字第72
3 號民事判決『被告應將坐落台北縣○○鎮○○段第560、560 之1 、564 、565 、576 地號土地以台北縣樹林地政事務所81年4 月23日第Ｏ九五八五號收件81年5 月4 日所為管理者變更為蘇有竹之登記予以塗銷。』，而蘇有輝登記部分，因蘇有輝早已死亡，蘇有竹無權塗銷，此判決理由亦有敘明『至於原告另請求被告塗銷…改選為蘇有輝之登記（即訴之聲明第三項），因該登記行為非被告所為，被告就此登記並無塗銷之義務』，故謄本上仍載有蘇有輝，原證七，此亦可參被告所提之流程表，此被告就此並不否認，蘇有輝並非原告之管理人），又上開管理人蘇會於8 年8 月14日死亡、蘇林氏謹於33年6 月24日死亡、蘇煉於36年12月4 日死亡、蘇阿惷於40年12月5 日死亡、蘇壹暨於8 年6 月25日死亡、蘇赤皮於33年9 月19日死亡，此均有原證八之戶籍謄本資料可稽，是原告祭祀公業於最後一位管理人蘇阿惷於40年12月5 日死亡後，即未再選出新管理人，即無管理人可管理名下土地財產，迄至101 年方再選出原告管理人三人，是原告於40年至101 年間長期無管理人可管理名下土地，被告蘇勝雄等方有機可趁，強佔原告名下土地，現竟反客為主，竟主張原告請求違反誠信原則。
2、查被告蘇勝雄所提出被證三之土地買賣契約書，其記載『賣主為蘇哖、蘇面、蘇呆、蘇英、蘇桂枝等五人…第一條乙方應得蘇欽記之遺產在台北縣三峽鎮○○里○○○地號…賣渡甲方永為己業』，然查上開蘇哖應為女性，可以肯定其並非原告之派下員，此可參鈞院所調取之原告祭祀公業資料均無蘇哖之姓名可稽，蘇桂枝當時其祖父蘇面尚健在，當時亦非派下員。是蘇哖、蘇桂枝非原告之派下員，原告名下財產與其有何關係？
3、再依最高法院86年度台上字第976 號『祭祀公業之祀產，為派下全體之公同共有，非任何一房或一人所得私自處分；倘有分別管理之情形，各派下就其分管部分，雖得依約定之方法為使用收益，然未經全體派下之同意而將分管部分出賣與他人，並移轉其占有時，即難謂該派下係依約定之方法為使用收益，要屬無權處分行為，對祭祀公業（全體派下）不生效力。』是查蘇面等三人均非原告之管理人，而蘇哖、蘇桂枝當時並非派下員，渠等竟合謀未經全體派下員之同意，竟盜賣無權處分原告名下土地，依上開最高法院判決見解祭祀公業之財產為派下全體之公同共有，非任何一房或一人所得私自處分，是此對於原告當不生效力。
4、且再查上開契約書第一條記載『乙方應得蘇欽記之遺產…』，然查依上開被證三所記載之簽約日期為48年10月29日，當時原告已無任何管理人，而買主只要申請土地登記謄本即可輕易得知系爭土地均係登記於原告祭祀公業蘇欽記公之名下，並非所謂之遺產，且再查所謂之遺產，係為繼承人所遺留之財產，然查系爭土地均係原告祭祀公業名下，並非渠等之繼承人遺產，則此買賣契約書之真實性實可疑。況再查依被告所稱林塗水係以10萬元購得係爭土地上之建物，然卻僅以33,594元（參被告之流程表）購得係爭土地，系爭土地廣達935 坪，而系爭土地上之建物均係一樓磚造及鐵皮之低矮建築，其價值竟比土地高一倍，此顯不合常理。是顯然訴外人林塗水知悉系爭土地將來可能無法移轉登記，此亦必然會提出向賣主蘇哖等人殺價（將來恐無法移轉之土地當然價值低廉），其以低價與蘇哖等人簽約，是訴外人林塗水或被告申請土地登記謄本即可知系爭土地並非蘇哖等人可得之遺產，渠等仍向蘇哖等人買受，無非係要賭一把，如原告長期無法選出管理人，當可坐收租金收益，其當然須自負無法移轉之風險。
5、且查祭祀公業因歷史因素，為台灣特有之舊慣，而因現今工商業發達，人口流動性高，派下員散居各處，無人管理之祭祀公業所在多有，有心人士趁機強行占用，亦非少見，此與本案雷同之相關法院判決如：
（1）臺灣高等法院臺中分院民事判決89年度上字第404 號、90年度上字第381 號判決均認『被上訴人祭祀公業歷時三十二年之久未推選出管理人之狀態，以祭祀公業土地乃派下員全體公同共有，於無管理人之狀況，派下員全體欲行使公業之權利，事實上即有困難，足見被上訴人主張各派下員並非管理人，無從請求排除上訴人之無權占有使用，則上訴人尚難以其有占用之事實遽認有使用系爭土地之權利存在，上訴人此部分所辯，自不足採。』、
（2）臺灣高等法院高雄分院民事判決101 年度上字第144 號判決『被上訴人於管理人蔡漏榮死亡後長時間無人管理，故尚難因上訴人歷代使用系爭土地即認全體派下員默示同意將系爭土地交由其等管理使用，上訴人所陳並不足採。…
（四）又按民法第148 條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍內（最高法院45年度台上字第0104號判例意旨）。…。本件被上訴人行使本件權利，目的僅在回復其所有物，究之乃其合法權利之正當行使，雖足使上訴人喪失利益，尚難認被上訴人之請求係「專」以損害上訴人為主要目的。上訴人此項抗辯，亦無足採。』，
（3）是上開相關法院判決均認祭祀公業土地乃派下員全體公同共有，於無管理人之狀況下，派下員全體欲行使公業之權利，事實上即有困難，此並非怠於行使權利，且民法第14
8 條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍內，是上開法院判決均認定該等祭祀公業均得請求將長期占用土地者拆屋還地。
6、又再查依被告蘇勝雄所稱其係於68年4 月24日以200 萬元取得係爭土地及建物，而查依被告鑫協慶公司所提資料，其前手協慶公司向被告蘇勝雄承租系爭土地及建物三十餘年，而依其所提租金資料顯示租金每月10萬元（按依原告私下得知每月租金應係20萬元，此可參原證六與係爭土地相當面積及位置，租金為28萬元），年租金即達120 萬元，則從68年至101 年為止，約共計33餘年，總租金為3960萬元，縱被告抗辯早年租金並沒有這麼多，如打半折，租金收益亦高達1980萬元，投資報酬率約10倍（1980/200＝
9.9 ），是被告已坐享高額租金受益多時，連本帶利賺回10倍之多（可能已高達20倍以上），現還有何餘地主張誠信原則。
7、且再查依被告所提之流程表『民國81年4 月23日蘇勝雄及相關權利人委託蘇純賢向蘇有竹提出非祭祀公業管理人之訴』云云，是查被告蘇勝雄顯然知悉其並非向原告管理人買受，知悉祭祀公業管理人之重要性，方會出面異議，而其一再阻撓原告祭祀公業管理人之清理及備查程序，提出異議書，現仍有訴訟於行政法院繫屬中，是被告蘇勝雄並非值得保護之人，如何得適用誠信原則。
8、且再查被告如主張原告長期未行使所有物返還請求權，其已長期和平占有係爭土地，其大可向地政機關申請時效取得地上權，而非於原告起訴請求拆屋還地時，主張原告權利濫用，否則時效取得地上權之規定豈非形同具文。
9、又查被告鑫協慶公司其僅係承租人，其不承租系爭土地，頂多搬遷他地而已，並任何損失，是其亦無可適用誠信原則之餘地。又查本件被告鑫協慶公司雖舉二則最高法院判決稱有誠信原則適用云云。然查最高法院民事判決100 年度台上字第445 號係共有人出賣共有物，其契約對於他共有人之效力問題，此並非無權占有之判決，此觀其案由係履行契約可知。而99台上1529號判決亦係塗銷地上權之判決，此係承租人設定地上權得否塗銷問題，該二則判決均與無權占有無關，被告顯係欲混淆鈞院引用不相關之判決。
10、且查系爭土地地價稅自94年至99年度原告繳交575 、576、577 、573 等地號土地地價稅210 餘萬元（此可參原告陳情書），100 及101 年兩年稅額63萬多元，因原告無經費尚在籌錢中，則被告從未繳納地價稅，卻坐享租金收益，如此有何餘地主張誠信原則，如鈞院不准許原告收回係爭土地，則將造成享受租金收益之人卻無須負擔地價稅金，如此公平正義何在？
（七）查有關無權占有者，可否適用誠信原則，最高法院當然係有相關判決可供參考，判決均認為權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條定有明文。惟若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105 號判例意旨參照），是所有權人前雖對於無權占有者雖未行使所有物返還請求權，然所有權人行使所有物返還請求權，雖使無權占用者返還土地，然此並非以損害他人為目的，此即不在該條所定範圍，非權利濫用：
（1）最高法院民事判決88年度台上字第1762號『末按已登記不動產所有人之回復請求權及妨害除去請求權，均無民法消滅時效規定之適用。上訴人無正當權源長期占用國有土地二十餘年，且占用面積達三十平方公尺，其破壞法律程序在先，復未符合時效取得地上權之要件，縱被上訴人遲未請求排除侵害，亦不能使非法變合法，使上訴人成為正當權利人而受法律保護。本件被上訴人係系爭土地之管理人，基於國有土地管理人身分，行使所有物返還請求權，核屬權利之正當行使，亦不生權利失效之問題。上訴人抗辯被上訴人提起本訴違反誠實信用及權利濫用原則，均無可取』。
（2）最高法院民事判決90年度台上字第1753號『末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其占有者，得請求除去之，民法第767 條定有明文。又所有權人行使該法條權利，除有特殊情事外，尚無所謂違反誠信或權利濫用之適用。被上訴人既因分割而單獨取得系爭土地所有權，上訴人公同共有之系爭房屋占有系爭土地，又無正當權源。從而，被上訴人本於民法第767 條之規定，請求上訴人拆除系爭房屋交還土地與被上訴人，即無不合，應予准許。』。
（3）最高法院民事判決85年度台上字第3113號『上訴人則以：伊係以代繳稅金方式作為租地建屋之對價，而占有系爭土地逾數十年，兩造間存有不定期租地建屋契約關係……被上訴人依法主張權利，尚無權利濫用情事，或有悖於誠信原則情事。至我民法關於取得時效係規定於物權編，租賃權屬債權，並無取得時效規定之適用，上訴人抗辯其因時效取得租賃權乙節，亦非可取。』。
（4）臺灣高等法院臺南分院95年度上易字第87號『按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。」民法第767 條第一項前段定有明文。又「已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125 條消滅時效規定之適用。」，大法官會議釋字第107 號解釋有案。查系爭土地為上訴人等之被繼承人郭佳孫無權占用並興建地上物，被上訴人本於所有權排除侵害之法律關係訴請上訴人等拆除如原審判決主文所示之地上物，並將系爭土地返還被上訴人，於法有據，自無權利濫用之問題。又上訴人等之被繼承人郭佳孫無權占用系爭土地並興建房屋縱已逾2 、30年，惟已登記不動產所有人之回復請求權，既無民法第125 條消滅時效之適用，上訴人等為消滅時效之抗辯，亦無理由，應予駁回。』。
（5）臺灣高等法院民事判決101 年度上字第443 號『次按，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第
148 條定有明文。惟若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。（最高法院45年台上字第105 號判例意旨參照）。上訴人固抗辯，被上訴人於96年6 月8 日向其他共有人購買才取得系爭土地應有部分，而系爭房屋存在已有數十年，被上訴人知其現況卻願購買，並於購買後即主張拆屋還地，顯違反誠信原則云云。然上訴人所有系爭房屋未辦理保存登記，第三人難以自土地登記狀況查知系爭土地上有系爭房屋之占用，且系爭房屋年代久遠，屋頂、牆垣多所傾頹，上訴人僅以鐵架於屋頂、房屋內側搭設鐵皮維持建物，其內亦無傢俱，有勘驗筆錄及照片為證（見原審卷第125-131 頁），上訴人以該房屋無權占用被上訴人與其他共有人所有之系爭土地，致共有人無法行使使用收益之權能，衡諸所有權之正當行使及社會經濟目的，尚難認被上訴人請求上訴人拆屋還地係以損害上訴人為主要目的或有違反誠信原則可言。』。
（6）臺灣高等法院臺中分院97年度上字第128 號『上訴人另辯稱彼等使用系爭土地建屋已逾40年，被上訴人之被繼承人楊文田及楊文田之父楊木己，於40年來並未主張行使所有物返還請求權之權利，且楊長之管理人丁○○亦未主張行使所有物返還請求權，進而向上訴人等收取地價稅，足以引起上訴人等信任其不欲再行使所有物返還請求權，則被上訴人自不得再對上訴人主張權利之行使。其請求上訴人等拆屋還地，有違誠實信用原則云云。但查丁○○並非楊長之管理人已如上述，丁○○縱有向上訴人等收取地價稅，亦不足以對抗被上訴人。而上訴人既屬無權占有系爭土地，被上訴人之被繼承人楊文田及楊文田之父楊木己，於40年來縱未行使所有物返還請求權，亦無權利濫用或違反誠信原則，被上訴人訴請拆屋還地，乃為權利之正當行使，上訴人此部分所辯亦無足採』。
（7）是上開判決無權占有者均占有數十年、40或30年之久，然不論最高或高等法院均認此係所有權人行使正當權利，無誠信原則適用。
（八）按民法第767 條『所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。』、第按對於物有事實上管領之力者為占有人。又承租人基於租賃關係對於租賃物為占有者，出租人為間接占有人，此觀民法第940 條、第941 條之規定自明。出租人係經由承租人維持其對物之事實上管領之力，仍係現在占有人。同法第767 條規定所有人對於無權占有其所有物者得請求返還之，所稱占有，不惟指直接占有，即間接占有亦包括在內（最高法院82年度台上字第1178號判決參照）。是依上述，被告於系爭土地上興建係爭建物將之出租予被告鑫協慶公司作工廠使用，是被告鑫協慶公司為系爭建物之之直接占有人。然被告蘇勝雄於系爭土地上興建之系爭建物既無占用系爭土地之正當權源，則被告鑫協慶公司占有使用系爭建物當亦無從對抗系爭土地之所有權人，是揆諸上開說明，原告當得本於所有權之作用，請求被告蘇勝雄將系爭建物拆除，並將系爭土地騰空返還予原告、及被告鑫協慶公司自系爭建物遷出。
（九）又查無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第179 條、第181 條但書分別定有明文，而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照），又無法律上原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，得請求五年內相當於租金之利益（參見最高法院49年台上字第1730號判例、65年度第5 次民庭庭推會議決議），且退步言，被告等無權占有系爭土地，致原告未能行使用益權，而受有相當於租金之損害，而被告造成之損害，原告自亦得依民法第184 、185 條侵權行為之規定，請求被告負損害賠償之責。是被告等二人無權占用系爭土地使用，致所有權人受有不能使用系爭土地之損害，則依社會通念，原告為所有權人自得依不當得利等法律關係，請求被告返還五年內相當於租金之利益。且依上述，系爭建物為被告蘇勝雄搭蓋其為所有權人而為間接占有人，被告鑫協慶公司為系爭建物直接占有之人，渠等對原告均各負返還不當得利之債務，惟被告二人給付目的相同，任一被告為給付即足填補原告該部分之損失，他被告於同一範圍當免再負給付義務，被告二人應負不真正連帶債務責任。
（十）又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限；前開規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1 項、第105 條分別定有明文。再按土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，土地法施行法第25條亦有明定。而土地法第14
8 條復規定：土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價。查系爭土地之地目為『建』，此有證一之土地登記謄本可稽，為建地，商業利用價值甚高。次查，系爭建物門牌為新北市○○區○○路○段000 號，中正路一段為四線寬之大馬路為省道台三線，三峽大同橋公車站牌即在係爭建物門前，有多路公車（778 、807 、000 0000、藍46號）經過車水馬龍，於係爭建物對面為股票上櫃公司：福華電子股份有限公司（中正? 一段393 號）、附近併有安溪國中、安溪國小、三峽區衛生所、新北市交通警察大隊三峽分隊、新北市警察局三峽分局、台塑加油站，生活機能相當便利。再查近年來土地價格節節攀升，都市土地申報地價均低於市場行情，為一般人所周知，故於核定相當於租金之損害金時，如再按法定限額給予打折，應對土地所有人有所不公。況查被告蘇勝雄將系爭建物出租予被告鑫協慶公司，非土地所有權人卻長期坐享租金，租金收入不知凡幾。且再查係爭土地位於三峽地區，附近租金行情，與系爭土地相當面積約900 坪即有月租金達28萬元，被告所提租金每月亦有10萬，而依年息百分之10計算卻僅9萬餘元（參下述），二者租金相差高達三倍以上，是原告請求以申報地價年息百分之10計算被告占用系爭土地相當於租金之不當得利，應屬適當。
（十一）查依平均地權條例第16條第1 項「舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價」，是系爭土地之申報地價應為公告地價80%。
1、查系爭土地573 地號97年1 月至101 年12月底公告地價為1,200 元，申報地價即為960 元，102 年1 月公告地價為1,300 元，申報地價即為1,040 元。系爭575 、57
6 、577 地號於97年1 月至98年12月底公告地價為5,10
0 元，申報地價即為4,080 元，99年1 月至102 年1 月公告地價為5,400元，申報地價即為4,320元。
2、而被告占有之系爭土地經鈞院請樹林地政事務所測量系爭573 地號合計占用618 平方公尺（527 ＋65＋3 ＋23＝618 ）、575 地號占用733 平方公尺（634 ＋12＋87＝733 ）、576 地號占用1438平方公尺、577 地號占用
293 平方公尺。合計占用3,091 平方公尺（527 ＋643＋1438＋293 ＋12＋87＋65＋3 ＋23＝30 91 ）。又查原告係於102 年1 月31日提起本件訴訟，以102 年1 月
31 日 起回溯5 年計算5 年相當於租金之不當得利，則原告得請求被告蘇勝雄或被告鑫協慶塑膠股份有限公司給付5,506,049 元，不當得利計算式：
（1）97年2 月1 日至97年12月31日相當租金之不當得利為974,218 元，計算式：
A、573 地號：960 ×618 ×10% ×334/365 ＝54,289.0000000元。
B、575 、576 、577 地號：4,080 ×（733 ＋1,438 ＋29
3 ）×10% ×334/365 ＝919,929.336986元。
C、54,289.0000000＋919,929.336986＝974,218.520548。
（2）98年相當租金之不當得利1,064,640 元，計算式：
A、573 地號：960 ×618 ×10% ＝59,328元。
B、575 、576 、577 地號：4,080 ×（733 ＋1,438 ＋29
3 ）×10% ＝1,005,312 元。
C、59,328＋1,005,312＝1,064,640。
（3）99年至101 年相當租金之不當得利3,371,328 元，計算式：
A、573 地號：960 ×618 ×10% ×3 ＝177,984元。
B、575 、576 、577 地號：4,320 ×（733 ＋1,438 ＋29
3 ）×10% ×3 ＝3,193,344 元。
C、177,984＋3,193,344＝3,371,328。
（4）102 年1 月1 日至102 年1 月31日相當租金之不當得利95,863元，計算式：
A、573 地號：1,040 ×618 ×10% ×31/365＝5,458.00000000元。
B、575 、576 、577 地號：4,320 ×（733 ＋1,438 ＋29
3 ）×10% ×31/365＝90,405.0000000元。
C、5,458.00000000＋90,405.0000000＝95,863.0000000。
（5）五年之相當租金之不當得利即為5,506,049 元（計算式：974,218 ＋1,064,640 ＋3,371,328 ＋95,863＝5,506,049 ）。
3、另自102 年2 月1 日起至返還土地之日止，按月給付原告94,060元，如其中一被告已給付，於給付範圍內，他被告免給付義務，計算式：
（1）573 地號：1,040 ×618 ×10% ＝64,272元。
（2）575 、576 、577 地號：4,320 ×（733 ＋1,438 ＋29
3 ）×10% ＝1,064,448 元。
（3）64,272＋1,064,448）÷12＝94,060。
（十二）聲明：
1、被告蘇勝雄應將系爭土地上如附圖新北市樹林地政事務所土地複丈成果圖表所示，地號573 （1 ）（面積527 平方公尺）、575 （1 ）（面積634 平方公尺）、576 （1 ）（面積1438平方公尺）、577 （1 ）（面積293 平方公尺）、57 5（2 ）（面積12平方公尺）、575 （3 ）（面積
87 平 方公尺）、573 （2 ）（面積65平方公尺）、573（3 ）（面積3 平方公尺）、573 （4 ）（面積23平方公尺）之地上物拆除，並將土地騰空返還予原告。
2、被告鑫協慶公司應自前項所示之地上物遷出，並將該地上物占用之土地返還原告。
3、被告蘇勝雄應給付原告5,506,049 元及自102 年2 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；並自10
2 年2 月1 日起至返還主文前開所示土地之日止，按月給付原告94,060元。
4、被告鑫協慶公司應給付原告5,506,049 元及自102 年2 月
1 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；並自102 年2 月1 日起至返還前開所示土地之日止，按月給付原告94,060元。
5、前二項所命給付，其一被告如已給付，於給付範圍內，他被告免給付義務。
6、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告蘇勝雄則以：
（一）不爭執部分：
1、原告主張系爭四筆土地為祭祀公業蘇欽記全體派下員公同共有之事實及原證1 號土地登記簿謄本4 件，均不爭執。
2、系爭土地上建物（即門牌號碼新北市○○區○○路○段00
0 號）為被告出租與被告鑫協慶公司供工廠使用等事實，不爭執。
3、被告對祭祀公業蘇欽記公派下員選任之管理人認有程序上之瑕疵提出異議及提起行政訴訟等事實，不爭執。
（二）爭執部分：
1、原告主張「被告蘇勝雄未經原告同意，趁祭祀公業無管理人之際，竟違法佔據系爭土地搭蓋建物」之事實，被告堅決否認之。實則，系爭四筆土地於45年2 月29日即由祭祀公業蘇欽記公派下代表蘇英、蘇呆、蘇面、蘇哖、蘇祖傳等人出租予訴外人建益製磚工廠代表人秦金傳，興建製磚廠即門牌號碼三峽礁溪里14鄰礁溪路165 號（即現門牌號碼476 號），48年10月11日秦金傳將地上製磚廠出賣予訴外人林塗水後，林塗水即於48年10月29日向祭祀公業蘇欽記公派下員代表蘇哖、蘇面、蘇呆、蘇英、蘇桂枝等以每坪28元承買系爭四筆原供製磚工廠使用之土地，其後地上磚廠及土地再出賣謝生祿及謝賢明後，於68年4 月24 日由被告蘇勝雄以200 萬元向訴外人謝生祿及謝賢明承買，自被告蘇勝雄買受後迄今已逾34年，回溯秦金傳承租建廠使用及其後林塗水承買系爭土地迄今已超過57年。事實如此，且為祭祀公業蘇欽記派下均明知之事實，並非被告蘇勝雄「趁祭祀公業無管理人之際，竟違法佔據系爭土地搭蓋建物」。
2、有關系爭四筆土地之出租、出賣等交易過程及證據，請詳系爭土地交易流程表一件及證物七件。
3、原告另主張被告「為使原告祭祀公業無管理人，無人可出面代表向其請求拆屋還地，使其得以長期占有系爭土地，竟不斷以占有人身分向公所提出異議干擾原告祭祀公業蘇欽記公之派下員繼承人變動及管理人選任備查等程序，甚至提出行政訴訟，竟圖使原告祭祀公業蘇欽記公無法備查，以遂其長期坐享租金利益之不法目的」云云，被告堅決否認對祭祀公業蘇欽記公管理人選任之異議及提起行政訴訟法，有原告主張之意圖。實則，被告為達買受系爭土地所有權移轉登記之目的，反而希望祭祀公業蘇欽記公早日完成無瑕疵之管理人選任及早日辦理管理人之變更登記（即原土地買賣契約約定之繼承登記），期早日處理數拾年懸決之土地買賣。
（三）被告占有使用系爭土地，乃本於買賣關係而占有，並非無權占有：
1、按合族共有之祀產，原則上固須族人全體之同意，方能處分，惟依該處慣例，可由各房房長代理該房以為處分者，自亦認為有效（請參照最高法院18年上字第1473號、19年上字第1885號判例意旨）；公同共有物之處分，固應得公同共有人全體之同意，而公同共有人中之一人，已經其他公同共有人授與處分公同共有物之代理權者，則由其一人以公同共有人體之名義所為處分，不能謂無效。此項代理權授與之意思表示不以明示為必要，如依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有授權之意思者，即發生代理權授與之效力（請參照最高法院32年上字第5188號判例意旨）。
2、次按土地買受人占有土地既係出賣人本於買賣之法律關係所交付，即具正當占有權源，原出賣人自不得認係無權占有而請求返還（請參照最高法院85年台上字第389 號判例意旨）。
3、再按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利、履行義務，應依誠實及信用之方法，民法第148 條定有明文。而所謂誠信原則，係指一切法律關係，應各就其具體的情形，依正義衡平之理念加以調整，而求其妥適正當（請參照最高法院91年度台上字第754號判決意旨）。如上所述，原告派下員公同共有之系爭土地，自45年2 月29日由派下代表出租予訴外人秦金傳興建製磚工廠使用，又於48年10月29日再由原告派下代表出賣予訴外人林塗水，至68年4 月24日由被告承買時，原告派下員無人提出異議，而被告向當時占用人謝生祿、謝賢明承買時，謝生祿及謝賢明，均出示原告派下代表出租或出賣系爭土地之原始資料（請參系爭土地交易流程表證物），而系爭土地為原告派下公同共有之祀產，由承租人或買受人公然和平興建工廠使用之事實，為公知之事實。被告於68年4 月24日向謝生祿、謝賢明買受時，亦因其提出系爭土地交易資料及數拾年來由承買人公然和平建廠使用，原告派下員均未提出異議，因而產生高度信賴予以買受。被告買受後長達34年，猶未見原告派下員對被告之占有使用系爭土地提出異議。原告突於事過57年後，提起本件訴訟，顯係權利之濫用，有違誠信原則（請參照最高法院56年台上字第1708號判例意旨）。
4、查系爭土地面積約三千平方公尺（折算台坪約九百坪），座落三峽市區，其為原告祭祀公業蘇欽記公派下員公同共有之祀產，數拾年來供為磚廠使用等事實，為三峽地區居民公知之事實。而系爭土地使用人公然和平占有使用之事實，以及原告祭祀公業派下員於數拾年來均未對占用人提出異議或提起訴訟，也是公知的事實。如果占用人為無權占有，依我國民情重視不動產（尤其土地）之權益，所有權人不可能長期任令他人無權占用其所有土地而不為主張其權利，甚至不發一語，已可判斷本件占有人非無權占有，方符事理之常。
5、次查68年4 月24日被告以200 萬元之價金向訴外人謝生祿、謝賢明買受系爭土地時，如果原告祭祀公業蘇欽記公派下員已向占有人主張其占有為無權占有提起訴訟，或發生任何無權占有之糾紛爭執，被告絕不可能以鉅款200 萬元向謝生祿、謝賢明承買，這也是事理之常。被告承買時，占有人之謝生祿、謝賢明並提出自45年2 月29日起至55年間之交易資料，證明其占有為基於買賣關係而占有，被告信賴其事，始爾予以承買。
6、姑不問原告祭祀公業蘇欽記公原管理人蘇會、蘇林氐謹、蘇煉、蘇阿惷、蘇壹暨、蘇赤皮（下稱蘇會等6 人）等過世後，未選任新管理人之前，公業事務、財產之管理使用收益及處分，即由各房長者代表行使，而各房代表權利之行使，均未見原告祭祀公業蘇欽記公任何派下員提出異議，足使通常一般之人發生高度之信賴，而與之交易。被告自亦因而產生高度之信賴，予以承買。
7、原告主張「被告蘇勝雄未經原告同意，趁祭祀公業無管理人之際，竟違法佔據系爭土地搭蓋建物」，除被告實際上占有系爭土地外，原告就其餘事實，均未舉證以實其說，似此主張，尤有悖常理。
8、從上所陳，被告占有系爭土地，係本於買賣關係而占有，而被告之占有乃延續45年2 月29日原告祭祀公業蘇欽記公派下蘇英、蘇呆、蘇面、蘇哖、蘇祖傳等（下稱蘇英等5人）將系爭土地出租予秦金傳後交付秦金傳占有，以及其後該公業派下蘇哖、蘇面、蘇呆、蘇英、蘇桂枝（下稱蘇哖等5 人）等將系爭土地出賣林塗水等之占有（其詳請參附表系爭土地交易流程表及證物），則被告之占有並非無權占有，其情至明。再具體陳述於后：
（1）祭祀公業蘇欽記公原管理人蘇會等6 人過世後未再選任新管理人，即由各房長者代表全體派下員行使權利。45 年2月29日蘇英等5 人將系爭土地出租予訴外人秦金傳並交付秦金傳建造磚廠使用，以及其後蘇哖等5 人將系爭土地出賣予訴外人林塗水，係本於祭祀公業蘇欽記公各房代表之身分而為，此鑑之秦金傳、林塗水等承租、承買之後在系爭地上興建磚廠使用，該公業派下員均無人提出異議或主張蘇英等5 人或蘇哖等5 人無代理權，而秦金傳、林塗水在系爭地上公然興建磚廠和平使用，至被告向謝生祿、謝賢明承買時已長達23年，以該公業派下員對蘇英等5 人及蘇哖等5 人之處分行為均未提出異議或對占有之承租人及買受人主張無權占有等事實，足以推知蘇英等5 人之出租行為及蘇哖等5 人之出賣行為，均屬有效。
（2）被告於68年4 月24日向謝生祿、謝賢明承買後，占有使用系爭土地亦長達34年，期間猶未見該公業派下員對被告之占有提出異議或主張為無權占有。
（3）原告於年間選任新管理人，姑不問其選任程序尚有瑕疵，而其於蘇英等5 人及蘇哖等5 人分別於57年前將系爭土地出租、出賣後，突然指被告趁其無管理人之際違法佔據搭蓋建物為由提起本件訴訟，難謂無權利濫用，違背誠信原則。
（四）再者，被告之所以願以200 萬元之價金向謝生祿、謝賢明承買系爭土地及地上工廠，乃本於下列事實：
1、系爭土地由秦金傳、林塗水等承租、承買占有使用，至被告承買時已長達23年，其占有使用乃公然、和平占用，未聞任何糾紛，足令被告發生祭祀公業蘇欽記公派下員已合法出租、出賣之信賴。
2、蘇哖等5 人於與林塗水簽訂系爭土地買賣契約書第四條明確約定：「為該土地尚未辦理所有權繼承登記，因此須向台北地方法院辦理公證登記，其費用應由甲方負擔，而須乙方等之私章及本人時不得刁難乙方應付其便」，並出示出賣人蘇呆、蘇面、蘇哖、蘇桂枝、蘇英等人出具收取買賣價金之收據，足使被告認為買賣為合法有效，始爾買受。
3、訴外人謝生祿、謝賢明將系爭土地連同地上工廠出賣被告時，即將祭祀公業蘇欽記公派下員蘇英等5 人及蘇哖等5人出租、出賣系爭土地之交易資料交付被告，以利被告於祭祀公業蘇欽記公派下員辦妥繼承並合法選任新管理人後，得行使買受人之權利。不意，竟於事過34年後，蘇文進、蘇添富及蘇文忠等以祭祀公業蘇欽記公「管理人」之身分對被告提起拆屋還地之訴，似此破毀交易安全，有違誠信及公平之舉，不僅不具正當性，抑且違背法律正義而欠缺適法性，應非可遽許。
（五）本件祭祀公業蘇欽記公全體派下已於日據時期之明治40年協議鬮分祭產，並分歸由各房各自管理、使用、收益及處分，則被告輾轉向蘇英等人買受其依鬮分所取得之土地，基於買賣關係而占有系爭土地，長達50年以上，祭祀公業蘇欽記公全體派下均未曾有任何異言，足見被告占有系爭土地，實非無權占有，謹再具體陳述如下：
1、按祭產管理人得代表祭產公同共有人全體處分祭產之習慣，可認祭產公同共有人有以此為契約內容之意思者，自不得謂祭產管理人之處分為無效（請參照最高法院40年台上字第988 號及32年上字第1034號判例）。是公同共有人未得共有人全體同意，雖無擅自處分共有物之權，然一共有人若係他共有人之家長，事實上確係以家長資格代表共有人全體所為之法律行為，則不能概謂為無效（請參照最高法院18年上字第196 號判例）。
2、查系爭土地雖登記為祭祀公業蘇欽記公全體派下員公同共有，惟祭祀公業蘇欽記公全體派下子孫前於日據時期明治40年間（民國前5 年）已經九房子孫協議鬮分祀產，並約定：「仝立契約字人壹暨赤皮會來赤皮裕阿憨山諸網煉謹娘赤皮煉玖房份等有承祖父遺下山田壹所址在海山堡礁溪庄其水田連塚埔壹段又山場貳段其界址在外批條今因欲分鬮約爰請房親踏明界址自分以後各自掌管不得異言今欲有憑仝立契約字玖紙壹樣合同半印各執壹紙為昭」云云，有「分鬮書」乙件可稽，事證至明，足證原告祭祀公業玖房派下子孫確已於日據時期明治40年協議鬮分祀產，而分歸各房各自管理、使用、收益及處分，故被告向原告祭祀公業原派下第三房後代子孫蘇英等人輾轉買受其依鬮分所取得之系爭土地，基於買受人之地位占有系爭土地，實非無權占有。
3、末查除被告曾向祭祀公業蘇欽記公派下第三房及第六房後代子孫蘇英等人輾轉買受其依鬮分所取得之土地外，訴外人李中柱前於55年3 月間亦向祭祀公業蘇欽記公派下第五房後代子孫蘇本、蘇正男買受坐落於新北市○○區鎮○○段○○○ ○○○○ ○○號土地，並於其上興建門牌號碼為新北市○○區○○路○段000 號房屋居住使用迄今已逾50年以上之久；再者，訴外人蕭木土亦向原告祭祀公業派下大房後代子孫蘇根、蘇祖傳、蘇玉雲、蘇泉等人買受坐落於新北市○○區鎮○○段○○○ ○○號土地，並於其上興建門牌號碼為新北市○○區○○路○段000 0000 號房屋居住使用迄未已逾50年以上之久，原告祭祀公業派下後代子孫，從未有任何反對之表示；況且，原告祭祀公業之祀產，自日據時期經協議鬮分祀產後，即係由各房管理及處分，依被告所查得之占有現況如下：
（1）坐落於同段604-1 地號土地，係由原告祭祀公業派下第九房後代子孫「蘇和傑」、「蘇和正」等人占有使用。
（2）另坐落於同段604 、604-3 、604-4 、606 、606-1 、60
8 等地號土地，係由原告祭祀公業第三房後代子孫「蘇進興」、「蘇純賢」等人占有使用。
（3）謹將原告祭祀公業祀產現使用情形，製作占有現況明細表乙件，依上陳之具體事證，足證原告祭祀公業派下子孫確已於日據時期協議鬮分祀產，並分由各房各自管理、使用、收益及處分，事證至明。
（六）本件依被證9 號「分鬮書」所載，祭祀公業蘇欽記公全體派下已於日據時期之明治40年協議鬮分祀產，並分歸由各房各自使用、收益及處分；況且，上開「分鬮書」即令僅屬分管契約之性質，惟各房子孫就其分管部分土地，仍有單獨使用及收益之權能，被告既係受讓祭祀公業蘇欽記公原派下第三房及第六房後代子孫蘇英等人就系爭土地之使用收益權，則被告占有系爭土地，確非無權占有( 請參照最高法院94年度台上字第1465號判決) 。祭祀公業蘇欽記公派下各房子孫，自日據時期明治40年簽訂被證9 號「分鬮書」後，即係由各房子孫各自使用、收益及處分，此非但為原告祭祀公業各派下所周知之事實，且依「分鬮書」而分歸各房使用、收益及處分之法律事實，長達逾百年之久；況且，系爭土地於民國( 下同)45 年2 月29日經原告祭祀公業派下出租予訴外人秦金傳後，於48年10月29日再由原告派下出賣予訴外人林塗水，嗣由被告輾轉買受系爭土地，基於買賣關係而占有系爭土地( 請詳見被證1 號至被證7 號) ，並長年繳納系爭土地田賦及地價稅( 請詳見被證13號) 等法律事實，已長達逾50年之久，自不容原告空言。依被告查訪所得之占有使用情況，除卷附被證10號及被證11號相關買賣契約書等事證外，謹再具體析陳如下：
1、訴外人蕭木土向原告祭祀公業原派下大房後代子孫蘇双根、蘇祖傳、蘇玉雲、蘇泉等人買受坐落於新北市○○區鎮○○段○○○ ○○號土地( 請詳見被證11號) ，並於其上興建門牌號碼為新北市○○區○○路○段000 0000 號房屋居住使用，現仍由訴外人蕭木土之女蕭美珠等人占有使用(被證14號) ，迄未已逾50年以上之久。
2、訴外人李中柱於55年3 月間亦向原告祭祀公業原派下第五房後代子孫蘇本、蘇正男買受坐落於同段564 等地號土地
(請詳見被證10號) ，並於其上興建門牌號碼為新北市○○區○○路○段000 號房屋居住使用，現仍由訴外人李中柱之子李進雄占有使用( 被證15號) ，迄今已近50年之久。
3、訴外人吳紅英前向原告祭祀公業原派下第七房後代子孫蘇忠等人買受坐落於同段565 、565-1 等地號土地，現仍由訴外人吳紅英之子吳忠正占有使用( 被證16號) 。
4、訴外人陳振玉前亦向原告祭祀公業派下買受坐落於同段
560 地號土地，現供為農業使用( 被證17號) 。
5、坐落於同段604-1 地號土地及575 地號部分土地，現仍係由原告祭祀公業原派下第九房後代子孫「蘇和傑」占有使用( 被證18號) 。
6、坐落於同段604 、604-3 、604-4 、606 、606-1 、608等地號土地，係由原告祭祀公業原派下第三房後代子孫「蘇進興」等人占有使用( 被證19號) 。
7、坐落於同段560 地號部分土地，係由原告祭祀公業原派下第五房後代子孫蘇田之妻占有使用；而坐落於同段579 地號土地，則係由蘇有成占有使用。
8、謹將上開查訪結果，製作土地現況圖乙件( 被證20號) 及土地現況占有明細表( 被證21號) 各乙件，並提供現況照片21件( 被證22號) ，供卓參。
（七）聲明：
1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告鑫協慶公司則以：
（一）細觀原告所提之原證二祭祀公業蘇欽記公101 年度派下員大會會議紀錄、祭祀公業蘇欽記公100 年度派下員大會會議紀錄及祭祀公業蘇欽記管理人選任同意書，其上均無任何派下員之簽名、用印，是管理人蘇文進、蘇添富、蘇正忠是否為真正管理人而有代表原告祭祀公業蘇欽記公提出本件訴訟之權能自非無疑，被告謹先否認原證二號之形式真正。
（二）本件系爭房地雖係坐落於新北市○○區○○路○段000 號，惟被告否認占用系爭土地面積達895 坪，原告實有灌水虛充之嫌！
（三）自原證一土地登記謄本觀之，可知系爭土地係經都市計畫編定為一般農業區及農牧用地、丁種建築用地，而自原證五照片觀之更顯見系爭房地現場為工業廠房用地，且附近並無火車站、無捷運站、無熱鬧商圈、無商業市場，實無原告所陳之「生活機能相當便利」云云，況原證六號係附近地區之其他土地所有人自行於網頁刊登其欲出租之租金價格，並非實際成交之租金行情，無任何公信力，是原告請求以申報地價年息百分之10計算被告占用系爭土地相當於租金之不當得利，亦顯有未洽！
（四）原告主張被告應給付相當於租金之不當得利，既係回溯起訴前5 年之期間，則自應以各該年度之申報地價為計算基準，而非逕以目前金額較高之102 年度申報地價為計算基礎，是原告逕以102 年1 月份申報地價計算相當於起訴前五年之租金不當得利，顯有謬誤！
（五）被告鑫協慶公司為善意占有人，原告30多年來怠於行使權利未曾請求返還系爭土地，顯有權利失效之情：
1、「按權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊情況，足以使義務人正當信任權利人已不欲行使權利，或不欲義務人履行義務時，經斟酌當事人間之關係、權義時空背景及其他主、客觀等因素，依一般社會通念，可認其權利之再為行使有違『誠信原則』者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此權利失效原則，乃係源於『誠信原則』之特殊救濟方法。查被上訴人陳錦源自承系爭土地於伊售賣後早已交付上訴人使用之情，上訴人具狀指陳：伊將買賣價金支付陳錦源及其母陳蔡雪後，出賣人即容任伊於系爭土地上拓寬田埂興築農路，供伊及同住該處之陳錦源、陳蔡雪暨陳錦源兄弟通行使用迄今，已逾三十年，若陳錦源以外之其他共有人（當時陳錦源、陳蔡雪及陳錦村等四人應有部分各六分之一）未事前同意或有事後默示之追認，伊豈能擅自於其等共有之農地上將系爭土地視為己有大興土木卻未遭反對？且被上訴人陳錦村嘗言『我老母（指陳蔡雪）叫你（指上訴人）把路作大一點，你說不必，這樣子就好了』、『這條路的名義是紀川桐，路是你的，……在庄的人都知道路是你的』，被上訴人陳錦益自陳『我母親告訴我，……紀先生（指上訴人）買地在我們田地的隔壁，他沒有路所以要求我媽媽讓一條路給他們過去，……最後拿一點錢給我母親』等語（見一審卷二、九一至九二頁均背面、原審卷五四、一一六至一二七、一六二頁），倘屬非虛，被上訴人陳錦田又係四十八年八月二十二日出生，於六十五年六月上訴人簽訂上開買賣契約時年約十七歲尚未成年，而被上訴人陳錦全原住戶長陳錦源戶內，迨七十一年三月三十一日始創立新戶，有戶籍謄本所載足稽，則陳蔡雪已否同意長子陳錦源售賣系爭土地並收受價金？陳錦村等四人是否事前同意或事後追認乃兄陳錦源為此處分行為？即非無疑；卷附台灣高等法院台中分院八十五年度上訴字第五五八號陳春貴自訴陳錦源公共危險案件刑事判決另記載：『系爭道路，本係被告（指陳錦源）所有農田間之田埂，因田埂後方有紀川桐之農田，紀川桐為求通行方便，而出資向被告購得……，並將之拓寬，供紀川桐及同住該處之被告及被告之兄弟使用』等旨（見一審卷31、56、57頁），果係如此，上訴人向陳錦源買受系爭土地斥資拓寬田埂興築農路，供兩造通行使用至今，如陳錦村等四人明知上訴人買地築路，又非不知悉陳錦源或陳蔡雪售地原委等情，則其四人似已長期沉默，未為主張上訴人與陳錦源間所為系爭土地買賣其等有優先承購權，似此行為，是否足引起上訴人之正當信任，以為陳錦村等四人及其被繼承人陳蔡雪當不欲行使優先承購權，乃其再為上開權利之行使，致令上訴人陷於窘境，其有無違反誠實信用原則，自值研酌。」、「又權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊情況，足以使義務人正當信任權利人已不欲行使權利，或不欲義務人履行義務時，經斟酌當事人間之關係、權義時空背景及其他主、客觀等因素，認依一般社會通念，可認其權利之再為行使有違『誠信原則』者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此權利失效原則，乃係源於『誠信原則』之特殊救濟方法。而三十五年四月二十九日修正土地法第一百零二條規定：租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約成立後二個月內，聲請該管市縣地政機關為地上權之登記。上訴人抗辯：莊中、石長俊於三十八年十一月間申請設定地上權之前，已有租地建屋之租賃關係；伊因有地上權設定方使用系爭土地，為系爭公業所知悉，該公業始於六十八年十二月二十二日同意與莊天錫及石振德另簽立租賃契約，由該租約之簽訂亦可證明系爭公業當時亦承認此一地上權之存在（原審更（一）卷六七、七三頁、更（二）卷第一宗五六頁、第四宗二四六至二四七頁）；參以同一筆土地之第一審共同被告許謝阿對所提出公業管理人林柏壽於五十三年三月十四日出具予彼前手許謝阿香之收據記載：『租用頭圍三○地號、五十二年一個年份租金』，其附件載明承租人莊天錫及石振德等人計欠七十七年至八十六年租金；及莊天錫、石振德等人於七十二年至八十四年、八十六年間推派代表甲○○等以存證信函寄達租金，暨另案確定裁判引敘台灣高等法院八十六年度上字第一二三號判決認定宜蘭、羅東等地政事務所於三十八年十一月間就同類地上權登記案件之處理，均以村里長出具之保證書為已足，且為數甚多等情事（一審一卷二一二、二三○頁、二卷七二頁、本院九十年度台上字第一○三一號卷八四頁），果係如此，系爭地上權申請登記時，申請人提出上開保證書等件，宜蘭地政事務所倘未要求繳驗租金憑證而依土地登記規則之規定同意核准地上權登，系爭公業於公告期滿無異議，系爭地上權因而設定登記，迨六十四年間該地上權均因繼承而分別移轉登記與莊天錫、石振德及乙○○取得，六十八年十二月間雙方另行簽訂土地租賃契約，則系爭公業已長期沉默，未為主張系爭地上權有無效原因，及請求遷出、拆屋還地，被上訴人並於七十二年至八十六年間多次擔任承租人代表函寄租金予該公業，明知上訴人使用系爭土地，並有地上權登記，仍受讓取得前開土地所有權，似此行為，是否足引起上訴人之正當信任，以為被上訴人及其前手系爭公業當不欲請求塗銷地上權登記及拆屋還地，乃其再為上開請求權之行使，致令上訴人陷於窘境，其有無違反誠實信用原則，尤值研酌。」此分別有最高法院10
0 年度台上字第445 號、99年度台上字第1529號判決可稽。
2、被告鑫協慶公司之前身為協慶塑膠企業股份有限公司（下稱協慶公司），協慶公司之負責人黃信田於67年5 月間即曾向被告蘇勝雄承租坐落於系爭新北市○○區○○路0段
000 號之房地，並自67年5 月13日起設立協慶公司於該址，惟至98年年底黃信田因年事已高而萌生退休之意，且膝下無子可承襲其衣缽，而興起結束營業之意，當時任職於協慶公司已久之員工張修善聽聞後，因不捨公司結束經營，遂協同幾位同事向負責人黃信田表達承接經營之意，幸獲其同意後，張修善等人即於99年1 月15日設立登記成立鑫協慶塑膠股份有限公司，並由張修善出任負責人乙職，繼續承受協慶公司與被告蘇勝雄間之上開租約，由於過去協慶公司向被告蘇勝雄承租土地廠房長達30餘年，未曾有任何人告知其非實際所有權人，故被告鑫協慶公司亦不疑有他而繼續向其承租，是被告鑫協慶公司之廠房坐落於系爭土地之事實，自協慶公司負責人黃信田向被告蘇勝雄承租系爭房地始迄今已逾35年，且至本件訴訟提起前之近35年期間原告均未曾通知協慶公司及被告鑫協慶公司為無權占用乙情，是被告鑫協慶公司對於被告蘇勝雄並非實際所有權人乙事，均全然無知，實為善意之第三人無疑。
3、況依原告之民事起訴狀事實及理由欄一載明：「嗣經原告請人測量竟佔據廣達2,959.66平方公尺，大約895 坪，並將系爭建物出租予被告鑫協慶塑膠股份有限公司作工廠使用，出租謀利。嗣經原告多次請求被告拆除系爭建物並返還土地，被告蘇勝雄竟置之不理。」等語，即可知悉原告業自承其明知被告蘇勝雄長期占用系爭土地已久，並將之出租謀利等事實，惟其竟均長期未曾通知被告鑫協慶公司，使被告鑫協慶公司因原告近35年來怠於行使權利之行止，而長期信賴被告蘇勝雄確有出租系爭房地之權利，而支付甚多租金，並長期在此耕耘事業，投下諸多之人力、物力。原告雖另主張被告蘇勝雄為使原告無管理人，無人可出面代表向其請求拆屋還地，竟不斷以占有人身分向公所提出異議干擾原告辦理繼承人變動及管理人選任備查等程序，意圖使原告無法備查，以遂行其長期坐享租金利益之不法目的云云（詳民事起訴狀事實及理由欄一第9 至13行），惟自民事起訴狀事實及理由欄二觀之，即可知悉原告明知無論其有無向主管機關申請備查，均應不影響其管理人之合法性，其均有合法代表原告實施訴訟行為之權能（惟此前提為其管理人之產生方式已符合規約之規定或習慣），其上開主張僅係意圖將其長期怠於行使權利之行為推卸責任於被告蘇勝雄，以免除其恐因權利失效而無法主張權利之虞，實不可取！
（六）聲明：
1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造爭執與否事項：
（一）不爭執事項：
1、坐落新北市○○區○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地自36年7 月1 日登記為原告所有。
2、被告鑫協慶塑膠股份有限公司向被告蘇勝雄承租坐落承租其所有坐落於上開原告所有土地上之建物即新北市○○區○○路0段000號鋼架廠房面積一千五百平方公尺及新北市○○區○○路○ 段○○○○○ 號RC造二層樓房一棟，租金每月各76,000元、24,000元總共100,000 元，租賃期間自民國99年1 月1 日起至民國102 年12月31日止（見本審卷宗第56至60頁，被證2 ）。
（二）爭執事項：
1、原告主張被告蘇勝雄於系爭土地上興建之系爭建物既無占用系爭土地之正當權源，則被告鑫協慶塑膠股份有限公司占有使用系爭建物當亦無從對抗系爭土地之所有權人等語。
2、被告蘇勝雄則以本件祭祀公業蘇欽記公全體派下已於日據時期之明治40年協議鬮分祭產，並分歸由各房各自管理、使用、收益及處分，則被告輾轉向蘇英等人買受其依鬮分所取得之土地，基於買賣關係而占有系爭土地，長達50年以上，祭祀公業蘇欽記公全體派下均未曾有任何異言，系爭土地由蘇呆、蘇面、蘇哖、蘇桂枝、蘇英等人出予林塗水，被告以200 萬元之價金向謝生祿、謝賢明承買系爭土地及地上工廠，被告占有使用系爭土地，乃本於買賣關係而占有，並非無權占有諸語置辯。
3、被告鑫協慶公司則以被告鑫協慶公司為善意占有人，原告30多年來怠於行使權利未曾請求返還系爭土地，顯有權利失效之情置辯。
五、首應審酌被告蘇勝雄主張系爭土地本於買賣關係占有，並非無權占有，有無理由？
（一）按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之財產，僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其財產應為祭祀公業派下公同共有，是故公業之派下對於公業財產並無確定的應有部分，僅有潛在的房份。依民法第828 條規定「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。」，是此項祀產為土地時，其處分除公業規約另有規定外，因土地法第34條之1 第5 項已有特別規定，依該項規定準用同條第一項之結果，應以派下員過半數及其「潛在的應有部分」（派下權比率）合計過半數之同意為之，但其「潛在的應有部分」合計逾三分之二者，其人數可不予計算；祭祀公業之財產則為派下全體所公同共有，並無所謂之應有部分，各公同共有人之權利及於公同共有物之全部，各公同共有人不得就公同共有物主張有其特定部分而擅加處分，縱加以處分，對公同共有人亦不生效力；亦非任何一房或一人所得私自處分；倘有分別管理之情形，各派下就其分管部分，雖得依約定之方法為使用收益，然未經全體派下之同意而將分管部分出賣與他人，並移轉其占有時，即難謂該派下係依約定之方法為使用收益，要屬無權處分行為，對祭祀公業（全體派下）不生效力。
（二）經查，被告蘇勝雄所提出明治40年丁未桂月所訂立「分鬮書」載明：「全契約字人壹暨、赤皮、會來、赤皮裕、阿戅、山猪、網煉、謹娘、赤皮煉玖房份等有承祖父遺下山田壹所址在海山堡頂礁溪庒其水田連塚埔壹段又山場貳段其界址載外批條今因欲分鬮約爰請房親踏明界址自分以後各自掌管不得異言今欲有憑立契約字玖紙壹樣合同半印各執壹紙為據」，有分鬮書為證，僅載明界址自分以後各自掌管不得異言，僅約定分管，並無約定處分共有物之情形。該分鬮書上有壹暨、赤皮、阿戅、謹娘、會來、山猪等房之簽名，其中並無赤皮裕、網煉、赤皮煉等房之簽名，又分鬮書上最後之契約字人手寫等房之姓名，與蓋章之姓名大多不同，如「鍛煉」，其印章為「蘇煉」，「網融」，其印章為「蘇網」等，蓋章之人是否經各該房授權不明，所以，分鬮書是否有經玖房派下子孫全體同意尚有疑義；何況，縱使分鬮書為真正的話，分鬮書僅載明界址自分以後各自掌管不得異言，僅約定分管，並無約定處分共有物之情形。所以，被告蘇勝雄主張其向原告祭祀公業原派下第三房後代子孫蘇英等人輾轉買受其依鬮分所取得之系爭土地，因祭祀公業之財產則為派下全體所公同共有，並無所謂之應有部分，各公同共有人之權利及於公同共有物之全部，第三房後代子孫蘇英等人不得就公同共有物主張有其特定部分而擅加處分，縱加以處分，對公同共有人亦不生效力，被告蘇勝雄主張系爭土地本於買賣關係占有，並非無權占有，並無理由。
六、次應審酌被告主張原告30多年來怠於行使權利未曾請求返還系爭土地，顯有權利失效之情，有無理由？按民法第148 條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105 號判例意旨參照）。然所有權人行使所有物返還請求權，雖使無權占用者返還土地，此並非以損害他人為目的，此即不在該條所定範圍，非權利濫用，所以，原告行使所有物返還請求權，核屬權利之正當行使，亦不生權利失效之問題，原告30多年來縱未行使所有物返還請求權，亦無權利濫用或違反誠信原則，原告訴請拆屋還地，乃為權利之正當行使，被告此部分所辯亦無足採，被告主張原告30多年來怠於行使權利未曾請求返還系爭土地，顯有權利失效之情，並無理由。
七、再應審酌被告蘇勝雄及鑫協慶公司是否無權占有系爭土地？原告請求渠等遷讓系爭土地或拆除系爭建物後返還土地，有無理由？
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去，民法第767 條定有明文。又以占有被侵奪為原因請求返還占有物，惟占有人始得為之。所謂占有人，係指對於物有事實上管領之力者而言，此觀民法第962 條、第940 條之規定自明（最高法院42年台上字第922 號判例參照）。再請求返還占有物之訴，固應以現在占有該物之人為被告，惟所稱占有，不惟指直接占有，即間接占有亦包括在內。貸與人係經由借用人維持其對借用物之事實上管領力，依民法第941 條規定為間接占有人，不失為現在占有人（最高法院87年度台上字第213 號判決意旨參照）。另按無權占有，並不以故意或過失為要件，茍無正當權源而占用他人之不動產，即負有返還之義務（最高法院73年度台上字第2950號裁判意旨參照）。又地上物之拆除為事實上之處分，未辦理所有權第一次保存登記之建物或工作物之拆除，自以享有處分權之人始得為之。
（二）經查：
1、坐落新北市○○區○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地自36年7 月1 日登記為原告所有之事實，為兩造所不爭執。系爭建物占用系爭土地如附圖所示地號573 （1 ）（面積527 平方公尺）、575 （1 ）（面積634 平方公尺）、576 （1 ）（面積1,438 平方公尺）、577 （1 ）（面積293 平方公尺）、575 （2 ）（面積12平方公尺）、57
5 （3 ）（面積87平方公尺）、573 （2 ）（面積65平方公尺）、573 （3 ）（面積3 平方公尺）、573 （4 ）（面積23平方公尺）之地上物部分，面積共計3,082 平方公尺等節，亦經本院於102 年6 月20日至現場勘驗，並囑託會同勘驗現場之新北市樹林地政事務所人員測量繪圖在案，此有測量筆錄1 份、如附圖所示之土地複丈成果圖1 紙附卷可稽。系爭建物為被告蘇勝雄於系爭土地上所興建，爭土地，惟被告蘇勝雄既為系爭建物之所有人，對於系爭建物有實質處分權，且自承將之出租予被告鑫協慶公司使用，其縱非直接占有人，依民法第941 條之規定而為間接占有人，被告蘇勝雄既未舉證其有何占有系爭土地之正當權源，原告主張被告蘇勝雄無權占有前揭土地，自屬有據。原告依民法第767 條之規定，請求被告蘇勝雄拆除如附圖所示之地上物並將所占用之系爭土地返還原告，為有理由，應予准許。
2、另被告蘇勝雄雖將系爭建物出租予被告鑫協慶公司使用，此有被告間簽訂之廠房租賃契約書在卷可參（見本院卷一第56頁至第60頁），惟按租賃契約為債權契約，出租人不以租賃物所有人為限，出租人未經所有人同意，擅以自己名義出租租賃物，其租約並非無效，僅不得以之對抗所有人。又按土地及土地上之建物，分別為獨立之不動產，倘地上建物所有人無權占用第三人所有之基地，則地上建物之受讓人，縱合法受讓該地上物之占有，亦不得謂其對基地之無權占有，即變為有權占有。基地所有人依法自得以地上建物所有人或受讓人無權占有基地之法律關係，請求地上建物所有人或受讓人自占有建物之基地遷出，將基地交還（最高法院89年度台上字第318 號判決意旨參照）。
因此，縱使被告鑫協慶公司向被告蘇勝雄承租系爭建物使用，而合法受讓系爭建物之占有，然系爭土地之所有權人既為原告，而非被告蘇勝雄，被告蘇勝雄無權占用系爭土地，被告鑫協慶公司自不得以此對原告主張有占用之正當權源。是被告鑫協慶公司對於如附圖所示之系爭土地即屬無權占有，自應負返還之義務。原告依民法第767 條之規定請求被告鑫協慶公司自如附圖所示之地上物遷出，並將該地上物占用之土地返還原告，為有理由，應予准許。
八、末應審酌原告請求被告蘇勝雄及鑫協慶公司給付相當於租金之不當得利損害金，有無理由？如有，金額應為若干？
（一）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條定有明文。依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。次按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1 年或不及1 年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5 年間不行使而消滅，為民法第
126 條所明定。又租金之請求權因5 年間不行使而消滅，既為民法第126 條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則請求返還，其請求權之時效期間，仍應依前開規定為5 年，復有最高法院96年度台上字第2660號判決意旨可資參照。
（二）本件原告請求被告蘇勝雄及鑫協慶公司給付無權占用原告系爭土地上之如附圖所示地號573 （1 ）（面積527 平方公尺）、575 （1 ）（面積634 平方公尺）、576 （1 ）（面積1438平方公尺）、577 （1 ）（面積293 平方公尺）、575 （2 ）（面積12平方公尺）、575 （3 ）（面積87平方公尺）、573 （2 ）（面積65平方公尺）、573 （
3 ）（面積3 平方公尺）、573 （4 ）（面積23平方公尺）部分、面積共計3,082 平方公尺範圍之系爭建物及系爭地上物自起訴時（即102 年1 月31日）起回溯5 年，及自
102 年2 月1 日起至被告返還上開土地日止之相當於租金之不當得利，依上開規定，乃為有據。
（三）又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10% 為限。約定房屋租金，超過前項規定者，該管市、縣政府得依前項所定標準強制減定之。前開規定於租用基地，建築房屋，均準用之。土地法第97條第1 項、第105 條分別定有明文。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。
系爭573 地號土地自97年1 月1 日至101 年12月31日止之申報地價為每平方公尺960 元；102 年1 月1 日迄今之申報地價為每平方公尺1,040 元。系爭575 、576 、577 地號土地自97年1 月1 日至98年12月31日止之申報地價為每平方公尺4,080 元；99年1 月1 日迄今之申報地價為每平方公尺4,320 元，有原告所提系爭土地之公告地價查詢及土地登記第二類謄本可憑。本院審酌系爭土地之地目為「田」，使用區分為一般農業區，位於新北市○○區○○路○段000 號，附近有安溪國中、安溪國小，且有公車經過，生活機能尚稱便利，被告占有系爭土地如附圖所示面積共計3,082 平方公尺範圍之所得利益等情狀，本院認以系爭土地申報地價總價年息之5%計算為適當，茲就原告請求被告蘇勝雄及鑫協慶公司返還系爭建物及地上物所占用之系爭土地不當得利金額計算如下：
1、起訴前之相當於租金之不當得利金額：被告占用該土地如附圖所示系爭建物及地上物部分，面積共計3,082 平方公尺，得請求起訴前5 年之相當於租金之不當得利金額為2,753,026元（計算式詳如附表）。
2、原告得請求被告自102 年2 月1 日起至被告將如附圖所示地號573 （1 ）（面積527 平方公尺）、575 （1 ）（面積634 平方公尺）、576 （1 ）（面積1438平方公尺）、
577 （1 ）（面積293 平方公尺）、575 （2 ）（面積12平方公尺）、575 （3 ）（面積87平方公尺）、573 （2）（面積65平方公尺）、573 （3 ）（面積3 平方公尺）、573 （4 ）（面積23平方公尺）部分，面積共計3,082平方公尺之土地返還原告之日止，按月給付相當於租金之不當得利金額為47,030元（計算式詳如附表）。
3、第按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項分別定有明文，故應於債務人負遲延責任之時，方得向債務人請求給付遲延利息。本件為拆屋還地之訴訟，給付即無確定之期限，是以揆諸上開說明，被告蘇勝雄及鑫協慶公司即應自收受起訴狀後，始負遲延之責。經查，本件被告蘇勝雄及鑫協慶公司均於102 年2 月6 日收受起訴狀繕本（見本院卷第38、39頁），是以原告僅得請求被告蘇勝雄及鑫協慶公司自起訴狀繕本送達之翌日即102 年2 月7 日起至清償日止，按年息5%計算遲延利息。
（四）綜上，原告依不當得利法律關係，得請求被告蘇勝雄及鑫協慶公司給付原告2,753,026 元之不當得利，並自起訴狀繕本送達被告之翌日即102 年2 月7 日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，暨自102 年2 月1 日起至返還系爭建物占用土地之日止，按月給付原告47,030元，乃為有據，逾此範圍之請求，即非正當。
（五）系爭建物為被告蘇勝雄所有而為間接占有人，被告鑫協慶公司為系爭建物直接占有之人，雖對原告各負返還不當得利之債務，惟各被告給付目的相同，任一被告為給付即足填補原告該部分之損失，他被告於同一範圍當免再負給付義務，原告主張被告各負債務責任，應屬有據。是各被告就所應給付相當於租金之不當得利部分，如其一已為給付，他被告於此範圍即免給付義務。
九、綜上所述，原告本於所有物返還請求權及不當得利返還請求權，請求被告蘇勝雄應將系爭土地上如附圖新北市樹林地政事務所土地複丈成果圖表所示，地號573 （1 ）（面積527平方公尺）、575 （1 ）（面積634 平方公尺）、576 （1）（面積1438平方公尺）、577 （1 ）（面積293 平方公尺）、575 （2 ）（面積12平方公尺）、575 （3 ）（面積87平方公尺）、573 （2 ）（面積65平方公尺）、573 （3 ）（面積3 平方公尺）、573 （4 ）（面積23平方公尺）之地上物拆除，並將土地騰空返還予原告。被告鑫協慶公司應自上開所示之建物及地上物遷出，並將該建物及地上物占用之土地返還原告。被告蘇勝雄應給付原告2,753,026 元及自10
2 年2 月7 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；並自102 年2 月1 日起至返還上開所示土地之日止，按月給付原告47,030元。被告鑫協慶公司應給付原告2,753,02
6 元及自102 年2 月7 日起至清償日止，按週年利率百分之
5 計算之利息；並自102 年2 月1 日起至返還上開所示土地之日止，按月給付原告47,030元。前二項所命給付，其一被告如已給付，於給付範圍內，他被告免給付義務，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
十、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，於法尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，因該部分之訴業經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
十二、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項、第390 條、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 27 日
民事第二庭 法 官 張谷輔以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 27 日
書記官 尤秋菊附表┌──┬───────┬─────┬──────┬──┬─────────┬────────┐│土地│占用系爭土地之│每平方公尺│ 占用面積 │年息│相當於租金之不當得│按月給付之不當利││地號│期間 │申報地價 │（平方公尺）│ │利（單位：新臺幣，│（單位：新臺幣，││ │ │ │ │ │元以下四捨五入） │元以四捨五入） │├──┼───────┼─────┼──────┼──┼─────────┼────────┤│ │97年2 月1 日至│ 960元 │ │ │145,801 元【960 ×│ ││ │101年12月31日 │ │ │ │618 ×5%×（4 ＋33│ ││ │ │ │ │ │4/365 ）】 │2,678 元【（1,04││573 ├───────┼─────┤ 618 │ 5% ├─────────┤0 ×618 ×5%）÷││ │102 年1 月1 日│ 1,040元 │ │ │2,729 元【1,040 ×│12】 ││ │至102 年1 月31│ │ │ │618 ×5%×（31/365│ ││ │日 │ │ │ │）】 │ │├──┼───────┼─────┼──────┼──┼─────────┼────────┤│ │97年2 月1 日至│ 4,080元 │ │ │962,621 元【4,080 │ ││ │98年12月31日 │ │ │ │×2,464 ×5%×（1 │ ││575 │ │ │2,464 （733 │ │＋334/ 365）】 │44,352元【（4,32││576 ├───────┼─────┤＋1,438 ＋29│ 5% ├─────────┤0 ×2,464 ×5%）││577 │99年1 月1 日至│ 4,320元 │3 ） │ │1,641,875 元【4,32│÷12】 ││ │102 年1 月31日│ │ │ │0 ×2,46 4×5%×（│ ││ │ │ │ │ │3 ＋31/365）】 │ │├──┼───────┴─────┴──────┴──┴─────────┼────────┤│合計│145,801元＋2,729元＋962,621元＋1,641,875元＝2,753,026元 │2,678 元＋44,352││ │ │元＝47,030元 │└──┴─────────────────────────────────┴────────┘