臺灣新北地方法院民事判決 102年度重訴字第257號原 告 潤碁營造股份有限公司法定代理人 張致賢訴訟代理人 陳清進律師
吳旻靜律師范雅涵律師被 告 新北市政府法定代理人 朱立倫訴訟代理人 黃鈺華律師上列當事人間請求確認債權存在等事件，本院於中華民國102年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認第三人雙全營造工程股份有限公司對被告之新臺幣壹仟壹佰肆拾萬捌仟壹佰肆拾參元債權之請求權存在。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款規定定有明文。
經查，本件原告起訴時原請求先位聲明為：被告應給付原告新臺幣（下同）11,408,143元及自民國97年2月8日起至清償日止，按年利息百分之5計算之利息。備位聲明為：確認第三人雙全營造工程股份有限公司（下稱雙全公司）對被告之11,408,143元債權存在（見本院卷第3頁）。嗣原告於102年8月9日具狀變更暨追加訴之聲明，其先位聲明為：(一)被告應給付原告11,408,143元及自97年2月8日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。(二)如為原告勝訴判決，原告願供擔保，請准為假執行之宣告。備位聲明為：(一)確認95年4月19日臺灣高等法院92年度重上字第515號和解筆錄成立內容第一點所示，被告給付第三人雙全公司11,4 08,143元，與第三人雙全公司交付被告9,241,707元之發票間，對待給付法律關係不存在。(二)確認95年4月19日臺灣高等法院92年度重上字第515號和解筆錄成立內容第二點所示，被告給付第三人雙全公司1,000,000元，與第三人雙全公司於結算日報表上蓋用雙全公司及法定代理人印章間，對待給付法律關係不存在。(三)確認第三人雙全公司對被告之11,408,143元債權存在（見本院卷第146頁）。經核原告所為，均係基於其主張兩造間之和解契約、確認雙全公司對被告間於臺灣高等法院92年度重上字第515號成立訴訟上和解所生債權請求權存在之同一基礎事實，原告前所提之證據及訴訟資料均得繼續利用，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，合於前揭法條規定，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1、2 項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言(最高法院52年台上字第1240號判例參照)。本件原告請求確認95年4月19日臺灣高等法院92年度重上字第515號和解筆錄成立內容第一點所示被告給付雙全公司11,408,143元，與雙全公司交付被告9,241, 707元之發票間，對待給付法律關係不存在；及確認同次和解筆錄第二點所示，被告給付雙全公司1,000,000元，與雙全公司於結算日報表上蓋用雙全公司及法定代理人印章間，對待給付法律關係不存在；並請求確認雙全公司對被告之11,408,143元債權請求權存在，均為被告所否認，是被告之給付與雙全公司開立發票與於結算日報表蓋章間有無對待給付關係及雙全公司對被告之11,408,143元債權存否即屬不明確，致原告本於對雙全公司之債權行使雙全公司對被告債權之私法上地位有受侵害之危險，此危險得以原告所提起之本件確認之訴加以除去，可認有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)先位之訴部分：
1、原告與雙全公司間前於臺灣臺北地方法院91年度重訴字第2262 號給付工程款事件成立訴訟上和解，和解筆錄內容為：雙全公司願給付原告11,399,936元，及自91年4月26日起至清償日止，按週年利率百分之4計算之利息；訴訟費用各自負擔；原告其餘請求拋棄；另雙全公司與被告（即改制前之臺北縣瑞芳鎮公所，改制後其權利義務由被告即新北市政府概括承受）間，於臺灣高等法院92年度重上字第515號請求損害賠償事件成立訴訟上和解，和解筆錄內容為：瑞芳鎮公所願給付雙全公司10,408,143元，雙全公司應於收取其中7,634, 943元時開立9,241,707元之發票予瑞芳鎮公所；瑞芳鎮公所應於95年5月19日再給付100萬元予雙全公司；雙全公司應於收取該100萬元時，在瑞芳鎮公所之結算日報表上蓋用雙全公司及法定代理人印章；雙全公司其餘請求拋棄，瑞芳鎮公所不得再就本件工程主張逾期對雙全公司為賠償之請求；訴訟費用各自負擔。（下稱系爭雙全公司與瑞芳鎮公所間債權）。次查原告前於95年間持臺灣臺北地方法院91年度重訴字第2262號和解筆錄為執行名義，前向臺灣基隆地方法院聲請就雙全公司對被告即瑞芳鎮公所之工程款、履約保證金債權為強制執行，經該院95年度執字第2726號強制執行事件執行在案（下稱系爭2726號執行案），並於95年5月2日核發扣押命令、95年6月27日核發移轉命令，就雙全公司對瑞芳鎮公所之「瑞芳鎮市一立體停車場新建工程」之工程款、履約保證金債權，於11,408,043元範圍內，移轉債權予原告。嗣原告持上開執行命令，於95年7月7日對被告聲請強制執行，經臺灣基隆地方法院95年度執字第4777號強制執行事件執行在案（下稱系爭4777號執行案）；於該案執行程序中，原告向被告寄送陳情書提出由原告代替雙全公司開立發票予被告之和解請求，嗣原告於96年10月8日收受臺北縣瑞芳鎮公所96 年10月5日北縣瑞建字第0000000000號函，應認兩造就此達成和解協議，內容為：「由原告代替雙全公司開立發票予臺北縣瑞芳鎮公所及撤回臺灣基隆地方法院95年度執字第4777 號強制執行程序，並於收受臺北縣瑞芳鎮公所為清償債務給付11,408,143元後，將臺灣高等法院92年度重上字第515號和解筆錄第二條內容所載之100萬元捐助予臺北縣瑞芳鎮公所，作為對瑞芳地區中、小學之營養午餐補助費用(清寒學生優先)及清寒學生助學金之用。」。依上開函文內容，被告已表示原則同意，且未附加任何解除或停止條件，其亦未保留變更同意之空間，顯見被告已承諾並同意由原告代替雙全公司開立發票予被告，並由原告繼受被告與雙全公司間就系爭債權所成立訴訟和解筆錄之權利義務；另就被告回函說明三內容，係被告為續辦由原告繼受開立發票之和解事宜，而請原告代為催促雙全公司儘速訂期會同前往訴外人劉學昇建築師事務所核對監工日報表並蓋用印，然此部分並非兩造和解條件，被告主張為和解條件之一，顯屬誤會。至於原告另於96年10月22日提出捐助100萬元予臺北縣瑞芳鎮公所一事，此經兩造合意，應屬原和解契約之追加條件，待被告給付11,408,143元後，原告再行辦理捐款事宜。
2、次查原告已依系爭和解協議內容，於96年10月22日撤回系爭4777號執行案，於96年10月26日依約開立發票正本，並蓋印原告公司印章送交予被告；原告亦已促使雙全公司核對並用印於監工日報表，此於臺灣高等法院99年抗字第983 號給付工程款強制執行聲明異議事件，經劉學昇建築師於99年12月13日準備程序到庭證述雙全公司已用印於監工日報表可證明，是被告即應依約給付11,408,143元予原告。詎料被告卻藉故不依系爭和解協議履行，單方面提出許多後續追加條件，屢次退還原告所開立之發票，並要求原告撤銷系爭2726號執行案和系爭4777號執行案之執行命令，復要求原告應提出雙全公司同意其取回擔保金之同意書云云，惟皆未獲原告為承諾。就其中被告要求原告出具擔保金領取同意書及相關資料之條件，因非為被告與雙全公司間就系爭債權成立之訴訟和解筆錄內容，該擔保金亦與系爭2726號執行案、系爭4777號執行案無關，且該擔保金同意書應由受擔保利益人即雙全公司出具，原告實無從提出。又就被告要求原告撤銷系爭2726號執行案和系爭4777號執行案執行命令之要求，因兩造已達成系爭和解協議，原告乃自行撤回系爭4777號執行案，此部分並非原告承諾追加該條件；至於系爭2726號執行案亦因程序終結而無從撤回，此部分無法達成，原告自不可能為承諾。故上開被告單方面提出之追加條件均非屬系爭和解協議之追加條件。抑且，依臺北縣瑞芳鎮公所97年1月22日北縣瑞建字第0000000000號函文所示，被告已明確表示願意依系爭債權所成立之訴訟和解筆錄給付第一期款10,408,143元予原告並捨棄要求原告撤銷系爭2726號執行案之追加條件，故被告抗辯兩造未達成系爭和解協議，顯無理由。被告以不正當行為阻止，致原告無法完成系爭和解協議內容，依據最高法院87年台上字第1205號判例意旨，類推適用民法第101 條第1項規定，應視為清償期已屆至，被告即應給付11,408,143元予原告。又原告前於97年1月31日寄發陳情函予被告，內容催告被告應於收受陳情函後七日內給付10,488,143元。而被告於97年1月31日業已收受該陳情函，然其迄今仍未給付，故被告已於97年2月8日起陷於給付遲延狀態，爰依兩造間之和解契約請求被告給付11,408,143元等語。
(二)備位之訴部分：
1、被告於系爭2726號執行案執行程序中，於95年5月18日聲明異議，主張依其與雙全公司間就系爭系爭雙全公司與瑞芳鎮公所間債權所成立之訴訟和解筆錄內容所示，雙全公司對被告負有給付發票及用印於結算表之對待給付義務，而在雙全公司未開立發票及用印於結算表前，被告得行使同時履行抗辯權拒絕雙全公司之請求云云。為此，臺灣基隆地方法院以
102 年3月27日基院義97執更讓字第1號函通知原告應限期起訴，原告爰提起本件確認訴訟。依據系爭雙全公司與瑞芳鎮公所間債權所成立之訴訟和解筆錄內容所示，係以雙全公司請求被告給付工程保留款及履約保證金等法律關係為基礎而成立之和解，上開臺灣高等法院92年度重上字第515號和解筆錄，係以原來明確之雙全公司請求被告給付工程保留款和履約保證金等法律關係為基礎而成立之和解，應屬認定性之和解。因此，就和解筆錄所載給付發票及款項間是否具對待給付關係，仍應依原法律關係加以判斷，而雙全公司與被告於原工程契約即有交付發票並付款等約定，與訴訟和解筆錄之約定相同，益徵係以雙全公司與被告間原基礎承攬關係而成立之和解，並非創設一新給付義務，因此雙全公司給付發票與被告付款間應無對待給付關係。另原告已促使雙全公司核對並用印於監工日報表，此於臺灣高等法院99年抗字第983號給付工程款強制執行聲明異議事件，經劉學昇建築師於99年12月13日準備程序到庭證述雙全公司已用印於監工日報表可證明原告已完成和解筆錄所載第二點約定之內容，此部分亦不存在對待給付法律關係。又實務上多數見解皆認為承攬人開立發票之義務與承攬契約中定作人給付報酬之義務，非立於對待給付之平等關係而無同時履行抗辯之適用，可得知雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然雙方之給付，若非立於互為對待給付之關係者，自不能為同時履行之抗辯。故依系爭雙全公司與瑞芳鎮公所間債權之和解筆錄內容所示，雙全公司應開立面額9,241,707元之發票予被告，且應用印於結算表上。惟開立統一發票予定作人此一義務，其目的僅在提供予定作人作為報稅之用，與承攬關係中之主給付義務無涉，至多僅為附隨義務而已，且發票僅屬收據性質，與承攬工作是否完成、是否具有報酬請求權無涉；而用印於結算表上亦與承攬人完成一定工作之義務無涉。故與被告所負承攬報酬給付義務間，二者非立於對待給付地位，被告自不得以此主張同時履行抗辯而拒絕付款，從而被告主張該和解筆錄應屬創設性之和解，原告不得以雙全公司與被告間原工程契約之約定，主張開立發票與付款間不具對待給付關係云云，均不足為採。
2、關於雙全公司對於被告就系爭債權所成立之訴訟和解筆錄內給付工程保留款、履約保證金之請求權消滅時效應為15 年。依「瑞芳鎮市一立體停車場新建工程」工程契約，完成工程所需之全部物料均由雙全公司提供，施作完成並經被告驗收合格後，始交付移轉工作物之財產權與危險負擔予被告。再衡酌以被告初始發包此項工程之目的，雙方當事人之真意應係首重於工作物即停車場之財產權移轉，勝過於雙全公司之勞務給付，故上開工程契約顯屬「工作物供給契約」或「不動產買賣承攬契約」，其工程款請求權之消滅時效自無適用民法第127條2年短期時效之規定，而應回歸適用民法第125條15年一般消滅時效之規定。另履約保證金之主要目的係在擔保承攬人須依約完成工程合約所定內容，故就未經利用之保證金返還應屬不當得利之範疇，其時效應適用民法第125條15年一般消滅時效之規定，此部分於被告與雙全公司間就相同事件，臺灣基隆地方法院所為90年重訴字第137號民事判決亦採相同見解。再者，系爭2726號執行案核發之移轉命令雖於101年7月24日依臺灣高等法院101年抗更(二)字第5號裁定予以撤銷確定在案，然於95年6月27日核發該移轉命令之日起至101年7月24 日遭撤銷之日止，該期間內移轉命令仍屬有效，由原告居於債權人地位，故雙全公司無法行使系爭債權，實屬具有法律上障礙，依最高法院93年台上字第1853號判決意旨，雙全公司之債權請求權消滅時效應不得進行，待請求權行使之法律上障礙消失即至101年7月24日移轉命令撤銷時才開始起算消滅時效，故被告所謂雙全公司於上開期間內均未行使債權為由，主張系爭債權已罹於消滅時效而為時效抗辯云云，顯不可採。依據民事訴訟法第247條規定，請求確認95年4月19日臺灣高等法院92年度重上字第515號和解筆錄成立內容第一點所示，被告給付雙全公司11,408,143元，與雙全公司交付被告9,241,707元之發票間，對待給付法律關係不存在；確認前揭和解筆錄第二點所示，被告給付雙全公司1,000,000元，與雙全公司於結算日報表上蓋用雙全公司及法定代理人印章間，對待給付法律關係不存在；確認第三人雙全公司對被告之11,408,143元債權存在。
(三)訴之聲明:
1、先位之訴
(1)被告應給付原告11,408,143元及自97年2月8日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
(2)願供擔保，請准為假執行之宣告。
2、備位之訴:
(1)確認95年4月19日臺灣高等法院92年度重上字第515號和解筆錄成立內容第一點所示，被告給付第三人雙全公司11,408,143元，與第三人雙全公司交付被告9,241,707元之發票間，對待給付法律關係不存在。
(2)確認95年4月19日臺灣高等法院92年度重上字第515號和解筆錄成立內容第二點所示，被告給付第三人雙全公司1,000,000元，與第三人雙全公司於結算日報表上蓋用雙全公司及法定代理人印章間，對待給付法律關係不存在。
(3)確認第三人雙全公司對被告之11,408,143元債權存在。
二、被告則以:
(一)先位之訴部分：
1、被告從未與原告達成和解協議，原告以不存在之和解協議向被告請求履行係無理由。查被告（改制前為臺北縣瑞芳鎮公所，改制後之權利義務由被告即新北市政府概括承受）與雙全公司間，於臺灣高等法院92年度重上字第515號請求損害賠償事件成立訴訟上和解。嗣原告持臺灣臺北地方法院91年度重訴字第2262號和解筆錄為執行名義，向臺灣基隆地方法院聲請強制執行，經該院95年度執字第2726號強制執行事件執行在案，並於95年6月27日核發移轉命令，就雙全公司對被告即瑞芳鎮公所之「瑞芳鎮市一立體停車場新建工程」之工程款、履約保證金債權，於11,408,043元範圍內，移轉債權予原告。嗣原告持上開移轉命令為執行名義，另於95年7月7日對被告聲請強制執行，經臺灣基隆地方法院95年度執字第4777號強制執行事件執行在案，原告後於96年10月22日具狀撤回系爭4777號執行案。惟原告又於97年4月15日再次持系爭2726號執行案核發之移轉命令聲請97年度執字第5692號執行命令，後於98年9月24日因該移轉命令被撤銷未補正執行名義而被駁回等情。上開爭議經多年訴訟，已於臺灣高等法院101年度抗更(二)字第5號民事裁定確定在案，系爭2726號執行案核發之移轉命令亦已撤銷確定在案。
2、次查自96年10月起，被告曾與原告進行和解條件之談判，惟最後兩造並未達成和解。依臺北縣瑞芳鎮公所96年10月5日北縣瑞建字第0000000000號函文，被告雖一開始表示原則同意，惟僅代表被告欲與原告試行和解，詳細的條件內容仍須兩造協商。且就上開函文說明三之條件「與雙全公司會同核對本工程監工日報並用印」，原告從未就該條件表示同意；被告亦表示希望原告出具雙全公司同意由原告承受系爭債權之同意書和擔保金領取同意書，仍遭原告拒絕。由此可知，兩造之意思表示未曾達成一致，又兩造間是否有達成和解協議，本須就兩造間相互往來之信件函文為整體性觀察始能明瞭當事人真意，絕非如原告恣意以數件函文斷章取義即認和解協議已成立。另依財政部臺灣省北區國稅局汐止稽徵所瑞芳服務處100年4月27日北區國稅汐止瑞三字第0000 000000號函所示，營業人於銷售貨物或勞務時應依加值型及非加值型營業稅法開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。本件原告並非銷售勞務之營業人，縱其代替雙全公司開立發票予被告，亦與法不合，是以倘兩造縱有和解之合意，此和解條件亦因違反強行規定而無效。再者，系爭2726號執行案核發之移轉命令亦遭撤銷確定在案，其因移轉命令所取得直接向被告請求給付之權利亦失所附麗，該請求權已回復至雙全公司所有，原告豈可就他人之權利進行和解。縱使被告原則同意由原告繼受雙全公司地位，然此為債權轉讓及債務承擔，需得雙全公司同意，惟經雙全公司於97年2月25日來函向被告表示不同意，因此系爭和解協議亦屬無權處分失其效力。
(二)備位之訴部分：
1、原告主張其與雙全公司於臺灣臺北地方法院91年度重訴字第2262號給付工程款事件成立訴訟上和解，惟訴訟上和解並非經實質言詞辯論審理程序，故實難認為原告與雙全公司之債權債務關係是否真實存在，原告就此須先舉證證明債權存在。且依據被告與雙全公司間就系爭債權成立之訴訟和解筆錄內容所示，係一負有對待給付條件之債權，約定雙全公司須於收取其中7,634,943元時開立9,241,707元之發票予被告，且應於95年5月19日雙全公司收取100萬元時，在被告之結算日報表上蓋用雙全公司及法定代理人印章。故給付款項義務與開立發票、用印之義務互為對待給付關係，並已訂於和解筆錄內容而具有與確定判決同一效力。參照最高法院83年台上字第620號民事判例意旨，被告與雙全公司間原因承攬契約所生之一切法律關係，已被上開和解筆錄新生之法律關係所取代，故屬創設性和解。原告仍以原承攬契約之債權債務關係來解釋此和解之特別約定，認為開立發票非與付款義務立於同一地位之對待給付云云，係屬違反當事人意思自主原則之嚴重違誤。再者，當初被告係與雙全公司成立訴訟上和解，現原告僅係以代位權人地位行使雙全公司之權利，原告本身與雙全公司間的事情均不影響到被告與雙全公司間之權利義務，故倘將系爭債權所成立之訴訟和解筆錄單純定性為認定性和解，而主張無對待給付關係，將使和解協議所約定之付款條件形同具文，實對被告顯失公平。況且依兩造間於另案最高法院100年台抗字第692號民事裁定理由中指明：「觀諸系爭和解筆錄之記載，足見雙全公司於收取系爭債權時，對瑞芳鎮公所尚負有須開立發票及在結算日報表蓋章之給付義務，此與一般單純取得債權不同。瑞芳鎮公所於94年5月9日收受系爭扣押命令後之同月19日，以雙全公司之系爭債權尚有該給付義務，其得主張同時履行抗辯權為由，依強制執行法第119條第1項規定，聲明異議。乃執行法院竟無視於該異議之聲明，猶予核發系爭移轉命令，已有不當。」可知已就本件和解契約，認定有同時履行之對待給付關係。
2、依被告與訴外人雙全公司間之「瑞芳鎮市一立體停車場新建工程」承攬契約法律關係，雙方已於臺灣高等法院92年度重上字第515號請求損害賠償事件成立訴訟上和解，故系爭債權依民法第137條第3項規定僅有5年消滅時效。又上開承攬契約之性質、工程款時效起算點及期間於另案臺灣高等法院
99 年重上更(一)字第111號民事確定判決中認定，不論就形式或實質內容觀之，均屬單純之承攬契約，是故就同一承攬契約之權利義務認定不應發生衝突而致二判決結果矛盾，故請求承攬報酬之消滅時效，自應適用民法第127條第7款規定為二年。惟自95年4月19日和解成立迄今已逾7年，雙全公司未曾請求瑞芳鎮公所或概括承受其權利義務之被告為給付，雙全公司亦未曾持該和解筆錄作為執行名義聲請強制執行，故該和解債權已罹於消滅時效。系爭債權雖於系爭2726號執行案執行程序中，受法院核發扣押命令而禁止被告向雙全公司為給付，然依最高法院64年第5次民事庭總會議決議見解，第三人所聲請之扣押命令僅有禁止債務人向債權人給付之效力，並不中斷系爭債權消滅時效之進行，又系爭2726號執行案核發之移轉命令現已遭撤銷而自始不存在，故系爭債權已罹於時效，被告自得主張時效抗辯。
(三)答辯聲明：
1、原告之訴駁回。
2、如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
(一)雙全公司前向臺灣基隆地方法院起訴請求瑞芳鎮公所給付工程保留款8,963,001元及返還履約保證金3,773,200元，合計12,736,201元，經臺灣基隆地方法院90年度重訴字第137 號判決瑞芳鎮公所應給付雙全公司12,736,201元，及自90年12月29日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。瑞芳鎮公所不服前揭臺灣基隆地方法院判決而提起上訴，經臺灣高等法院92年度重上字第515號審理，瑞芳鎮公所與雙全公司於訴訟審理過程中，於95年4月19日達成訴訟上和解，該和解筆錄內容：「一、上訴人(即瑞芳鎮公所)願給付被上訴人(即雙全公司)新台幣10,408,143元，被上訴人應於收取其中7,634,943元時開立9,241,707元之發票予上訴人。二、上訴人應於95年5月19日再給付100萬元予被上訴人；被上訴人應於收取該100萬元時，在上訴人之結算日報表上蓋用被上訴人公司及法定代理人印章。三、被上訴人其餘請求拋棄，上訴人不得再就本件工程主張逾期對被上訴人為賠償之請求。四、訴訟費用各自負擔。」
(二)原告已撤回臺灣基隆地方法院95年度執字第4777號強制執行事件。
(三)臺灣基隆地方法院95年度執字第2726號扣押命令及移轉命令業經臺灣基隆地方法院98年度事聲字第19號裁定、臺灣高等法院99年度抗字第983號裁定、最高法院100年度台抗字第692號裁定、臺灣高等法院100年度抗更(一)字第37號裁定、最高法院101年度台抗字第136號裁定、臺灣高等法院101年度抗更(二)字第5號裁定撤銷移轉命令確定。
四、本院得心證之理由：原告主張兩造於96年10月8日成立和解，依和解契約請求被告給付11,408,143元；倘法院認兩造未成立和解，則依確認之訴之法律關係，請求確認95年4月19日臺灣高等法院92 年度重上字第515號和解筆錄成立內容第一點、第二點所示之對待給付法律關係不存在，及確認第三人雙全公司對被告之11,408,143元債權存在等語，均為被告所否認，並以前詞置辯，是本件之爭點為:(一)先位之訴部分:兩造是否成立和解？原告依和解契約請求被告給付11,408,143元有無理由？
(二)備位之訴部分:1、原告請求確認95年4月19日臺灣高等法院92年度重上字第515號和解筆錄成立內容第一點、第二點所示，被告給付第三人雙全公司11,408,143元、1,000,000元間，與第三人雙全公司交付被告9,241,707元之發票間、第三人雙全公司於結算日報表上蓋用雙全公司及法定代理人印章間，對待給付法律關係不存在，有無理由？2、原告請求確認第三人雙全公司對被告之11,408,143元債權之請求權存在，是否有理？
(一)先位之訴部分:兩造是否成立和解？原告依和解契約請求被告給付11,408,143元有無理由？
1、按稱和解者，為當事人約定互相讓步以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736條、第737條亦分別定有明文。是和解成立以後，其發生之法律上效力，在消極方面，使當事人所拋棄之權利消滅，在積極方面，則使當事人取得和解契約所訂明之權利（最高法院87年度台上字第312號判決參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條規定有明文。
且按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨可資參照）。是本件原告主張兩造間於96年10月8日成立和解契約，既為被告所否認，應由原告就兩造間達成和解負舉證之責任。
2、經查，原告主張兩造成立和解契約，雖提出陳情書及瑞芳鎮公所96年10月5日北縣瑞建字第0000000000號函文為據，然查，原告提出之陳情書記載:陳情人(即原告)就有關貴所(即瑞芳鎮公所)之工程保留款及履約保證金開立發票乙事陳情，如后:本件工程之工程保留款及履約保證金，因雙全公司未開立發票，故自88年間拖延至今已逾7年而仍未結案，且查雙全公司因本件工程保留款及履約保證金遭法院扣押執行及其公司已經停業等諸多障礙因素而未能開立發票，致本件拖延迄今仍不能辦理終結。懇請貴所同意依據臺灣基隆地方法院95執良字第2726號執行命令所核發之移轉命令，就本件工程之工程保留款及履約保證金之債權已經發生債權移轉效力，即雙全公司對貴所之地位已由陳情人繼受。懇請貴所同意由陳情人繼受開立本件工程之工程保留款及履約保證金之發票予貴所，以利本案儘速終結。懇請貴所同意陳情人所陳，不勝感禱。此致台北縣瑞芳鎮公所。陳情人:潤碁營造股份有限公司。中華民國96年9月3日(見本院卷第19頁)。再瑞芳鎮公所96年10月5日北縣瑞建字第0000000000號函文內容如下:「受文者:潤碁營造股份有限公司。主旨:有關貴公司陳情『瑞芳鎮市-立體停車場新建工程(土木建築工程)之工程保留款及履約保證金開立發票乙案，復如說明，請查照。說明:一、復貴公司96年9月3日陳情書。二、貴公司陳情請本所同意依據臺灣基隆地方法院95執良字第2726號執行命令將債權移轉於貴公司，由貴公司繼受開立開立本工程之工程保留款及履約保證金之發票予本所乙事；本所原則同意依臺灣高等法院95年4月20日民事和解筆錄雙方權利義務一併繼受，不予增減條件代位辦理。三、貴公司若同意說明二之雙方權利義務一併繼受，請代為催促雙全營造工程股份有限公司，儘速定期會同前往劉學昇建築師事務所，核對本工程監工日報並蓋用印章，已利續辦由貴公司代位繼受開立發票事宜』(見本院卷第20頁)。則依前揭陳情書及瑞芳鎮公所96年10月5日北縣瑞建字第0000000000號函文內容，雖足認原告曾向瑞芳鎮公所表示願繼受雙全公司開立工程保留款及履約保證金發票，請求瑞芳鎮公所依臺灣基隆地方法院95執良字第2726號執行命令辦理，經瑞芳鎮公所回覆原則同意依臺灣高等法院95年4月20日民事和解筆錄雙方權利義務一併繼受，然此等文書僅為兩造關於前揭雙全公司對瑞芳鎮公所之債權，瑞芳鎮公所原則同意原告依臺灣高等法院95年4月20日民事和解筆錄雙方權利義務一併繼受及後續處理事宜，雙方並未明確約定應各自負擔之義務，以終止爭執或防止爭執發生，原告主張兩造已成立和解，洵非可採。況且，原告執瑞芳鎮公所96年10月5日北縣瑞建字第0000000000號函文內容主張兩造已達成和解，復稱函文第三點「與雙全公司會同核對監工日報表並用印」原告未表示同意云云，然依原告所執前揭證據，未見原告就此部分有何反對之表示，顯然兩造縱於斯時有洽談和解之意願，然關於和解之內容及條件尚無共識，自難認兩造已達成和解。此外，原告並未提出其他證據證明兩造間已達成和解，原告主張依兩造間之和解契約請求被告給付11,408,143元，自非可取。
3、綜上，原告未能舉證證明兩造間已達成和解，原告依和解契約請求被告給付11,408,143元，並無理由。
(二)備位之訴部分:
1、原告請求確認95年4月19日臺灣高等法院92年度重上字第515號和解筆錄成立內容第一點、第二點所示，被告給付第三人雙全公司11,408,143元、1,000, 000元間，與第三人雙全公司交付被告9,241,707元之發票間、第三人雙全公司於結算日報表上蓋用雙全公司及法定代理人印章間，對待給付法律關係不存在，有無理由？
(1)按契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條定有明文。是所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，且其一方之給付，與他方之給付，立於互為對待給付之關係者而言。經查，瑞芳鎮公所與被告於95年4月
20 日臺灣高等法院92年度重上字第515號請求損害賠償事件成立訴訟上和解筆錄內容為：「瑞芳鎮公所願給付雙全公司10,408,143元，雙全公司應於收取其中7,634,943元時開立9,241,707元之發票予瑞芳鎮公所；瑞芳鎮公所應於95年5月19日再給付100萬元予雙全公司；雙全公司應於收取該100萬元時，在瑞芳鎮公所之結算日報表上蓋用雙全公司及法定代理人印章」(見本院卷第16頁、第16頁反面)，是依上開和解內容，瑞芳鎮公所負有給付雙全公司10,408,143元，及於95年5月19日給付100萬元予雙全公司之義務，而雙全公司則負有於收取其中7,634,943元時開立9,241,707元之發票予瑞芳鎮公所，及於95年5月19日收取該100萬元時，在瑞芳鎮公所之結算日報表上蓋用雙全公司及法定代理人印章之義務，瑞芳鎮公所與雙全公司間依前揭和解內容互負債務，且立於互為對待給付關係甚明。
(2)原告雖主張前揭95年4月19日臺灣高等法院92年度重上字第
515 號為認定性之和解，就和解筆錄所載給付發票及款項間是否具有對待給付關係應依原法律關係判斷，是承攬人開立發票及用印於結算日報表，與被告之報酬給付義務不具對待給付關係云云。而按和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解之內容定之，如當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解，和解內容，倘以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解，僅有認定效力，當事人間之債權及債務關係，仍依原來之法律關係定之，僅應受和解契約之拘束而已；換言之，創設性之和解係一方否認有債務存在，但尋求與對方和談解決爭端，認定性之和解則係承認有債務存在，當事人本於原來而明確之法律關係，協議債務人縮小其應給付之範圍（最高法院77年11月1日77年度第19次民事庭會議決議，83年台上字第620號判例，100年度台上字第975號、100年度台上字第139號、98年度台上字第315號、88年度台上字第143號、84年度台上字第624號判決意旨參照）。查雙全公司前本於雙全公司與瑞芳鎮公所於86年11月5日訂定之瑞芳鎮市一立體停車場新建工程合約，向臺灣基隆地方法院請求被告給付工程保留款、返還履約保證金，合計共1273萬6201元，經臺灣基隆地方法院90年度重訴字第137號為雙全公司勝訴之判決，該案經瑞芳鎮公所上訴後，臺灣高等法院92年度重上字第515號判決受理，嗣雙方於該案達成和解，和解內容如前所述，顯見雙全公司與瑞芳鎮公所間係以原有明確之法律關係即工程契約為基礎而成立訴訟上和解，並非以他種法律關係或以單純無因性之債務約束等替代原有之法律關係，系爭和解筆錄，自僅有認定之效力，而為認定性和解。而認定性之和解，當事人間之債權及債務關係，雖依原來之法律關係定之，仍應受和解契約之拘束，業如前述，是系爭和解筆錄既已明確約定雙全公司應於收取其中7,634,943元時開立9,241,707元之發票予瑞芳鎮公所、雙全公司應於收取該100萬元時，在瑞芳鎮公所之結算日報表上蓋用雙全公司及法定代理人印章，足見雙全公司與瑞芳鎮公所均合意將被告給付雙全公司11,408, 143元與第三人雙全公司交付被告9,241,707元之發票間立於對待給付關係；及同次和解筆錄第二點內容被告給付雙全公司1,000,000元及雙全公司於結算日報表上蓋用雙全公司及法定代理人印章間有對待給付之法律關係，雙全公司及瑞芳鎮公所均不得反於和解契約之內容而為解釋，原告主張依雙方間之工程合約而認開立發票及用印於結算日報表，與被告之報酬給付義務不具對待給付關係，顯悖於和解契約之約定，自不足取。
(3)基上，原告主張95年4月19日臺灣高等法院92年度重上字第515號和解筆錄所示第一點內容，被告給付雙全公司11,408,143元與第三人雙全公司交付被告9,241,707元之發票間無對待給付關係；及同次和解筆錄第二點內容被告給付雙全公司1,000,000元與雙全公司於結算日報表上蓋用雙全公司及法定代理人印章間無對待給付之法律關係，均無理由。
2、原告請求確認第三人雙全公司對被告之11,408,143元債權之請求權存在，是否有理？
(1)原告主張第三人雙全公司對瑞芳鎮公所有11,408,143元之債權存在，有臺灣高等法院92年度重上字第515號95年4月19日和解筆錄可參，且為被告所不爭執，堪信為真實。
(2)被告雖抗辯雙全公司對被告之債權已罹於時效云云，然按民法第一百二十八條規定消滅時效，自請求權可行使時起算。該所謂「可行使時」，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言(最高法院96年度台上字第2326號判決意旨參照)。查雙全公司對被告之11,408,143元債權，前經原告持對雙全公司臺灣臺北地方法院91年度重訴字2262號和解筆錄為執行名義，向臺灣基隆地方法院聲請執行雙全公司對瑞芳鎮公所之11,408,143元之債權，臺灣基隆地方法院即核發95年度執字第2726號移轉命令，而按執行法院所發之移轉命令，債務人對於第三人之金錢債權已移轉於債權人，債務人即喪失其債權(最高法院63年台上字第1966號判例參照)，故雙全公司自被告收受前揭移轉命令時起業已喪失該債權之債權人地位，而不得行使該債權。而原告雖於斯時因前揭移轉命令之核發受讓雙全公司對瑞芳鎮公所11,408,143 元之債權，並對之請求強制執行，雙全公司對被告之11,408,143元債權請求權本得因此發生時效中斷之效力，然臺灣基隆地方法院95年度執字第2726號扣押命令及移轉命令業經臺灣基隆地方法院98年度事聲字第19號裁定、臺灣高等法院99年度抗字第983號裁定、最高法院100年度台抗字第692號裁定、臺灣高等法院100年度抗更(一)字第37號裁定、最高法院101年度台抗字第136號裁定後，臺灣高等法院101年度抗更(二)字第5號於101年6月8日裁定撤銷移轉命令，本件原告原於101年6月29日就前揭裁定提起再抗告，復於101年7月23日撤回再抗告，有前揭裁定及民事撤回再抗告狀可稽(見本院卷第60頁至第64頁；第228至第246頁)，致原告因前揭移轉命令受讓雙全公司對瑞芳鎮公所之債權，因移轉命令無效，不生債權移轉之效力，原告前於95年間向臺灣基隆地方法院聲請就前揭移轉命令執行之行為，難認發生雙全公司對被告之11,408,143元債權請求權時效中斷之效果。又雙全公司於臺灣高等法院101年度抗更(二)字第5號於101年6月8日撤銷移轉命令之裁定確定前，其對於瑞芳鎮公所11,40 8,143元之債權，已因前揭移轉命令之核發而喪失該債權之債權人地位，其對於被告行使11,408,143元之債權返還請求權自具有法律上之障礙。再臺灣高等法院101年度抗更(二)字第5號於101年6月8日裁定撤銷移轉命令，經原告提起再抗告，復於101年7月23日撤回再抗告，故雙全公司應自臺灣高等法院101年度抗更(二)字第5號抗告期間屆滿之101年6月間起，行使對被告之11,408,143元債權始無法律上之障礙，自斯時起算請求權時效，無論雙全公司對瑞芳鎮公所之11,408,143元債權應依第127條第7款適用2年短期消滅時效，抑或適用民法第125條15年之時效，均未罹於時效。故被告抗辯雙全公司對瑞芳鎮公所之11,408,143元債權請求權已罹於時效云云，並非可採。
(3)從而，雙全公司對被告之11,408,143元債權之請求權並未罹於時效，原告請求確認雙全公司對被告之11,408,143元債權之請求權存在為有理由。
五、綜上所述，原告未能舉證證明兩造間已達成和解契約，故原告先位之訴依和解契約之法律關係請求被告給付原告11,408,143元及自97年2月8日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，為無理由；備位之訴依民事訴訟法第247條確認之訴之法律關係，請求確認雙全公司對被告之11,408,143元債權之請求權存在為有理由，逾此部分即屬無據。原告先位之訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經核均不影響判決結果，自無逐一論述之必要，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 102 年 11 月 28 日
民事第二庭 法 官 黃繼瑜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
書記官 林珊慧