臺灣新北地方法院民事判決 102年度重訴字第29號原 告 景岳生物科技股份有限公司法定代理人 陳根德訴訟代理人 李依蓉律師被 告 王錦秀（原名王瑩繡）
陳哲輝莊明彰陳柏源上列當事人間請求塗銷抵押權設定事件，經本院於民國102 年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告先位之訴及備位之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之
基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款定有明文。本件原告本基於民法第244 條規定，起訴請求訴外人陳柏志（起訴時為被告，嗣經原告撤回）與被告王錦秀、陳哲輝、莊明彰（下稱被告王錦秀等3 人）就附表所示土地及建物（下稱系爭不動產）於民國100 年7 月22日所為最高限額新台幣（下同）600 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）設定行為應予撤銷，及請求被告王錦秀等3 人就附表所示土地及建物之抵押權登記應予塗銷。嗣撤回對陳柏志之起訴，並追加被告陳柏源，及變更暨追加備位之訴，先位之訴主張被告等人間所為之系爭抵押權設定行為為無效，訴請確認被告陳柏源與被告王錦秀等3 人間如附表所示之抵押權設定行為無效，及被告王錦秀等3 人應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷；備位之訴則依民法第244 條規定，訴請求被告王錦秀等3 人應將附表所示之抵押權設定登記予以塗銷，核其請求之基礎事實同一，應予准許。
㈡次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。原告主張被告陳柏源與被告王錦秀等3 人之系爭抵押權設定行為是否無效，將影響原告對於訴外人陳柏志之債權是否得獲充分清償，足以影響原告之權益，故原告提起先位之訴之確認訴訟部分，有受確認判決之法律上利益。
㈢本件被告王錦秀、陳哲輝、莊明彰未於言詞辯論期日到場，
核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠原告於民國101 年8 月6 日經台灣證券交易所股份有限公司
核准合併第三人光惠生物科技股份有限公司（下稱光惠公司），101 年8 月29日獲金融監督管理委員會核准申報生效在案，並訂於101 年9 月30日為合併基準日，原告為存續公司，光惠公司為消滅公司，原告依企業併購法第24條、公司法第31 9條、第75條規定，概括承受光惠公司所有之權利義務，為本件適格之當事人，合先敘明。
㈡緣訴外人陳柏志為設立於新竹縣○○鎮○○路○○○ 號4 樓康
泰生技股份有限公司之負責人，並獨資經營康泰健聯醫事管理事務所，從事醫療器材批發、西藥批發等業務。訴外人陳柏志因其所經營事業業務上需要，與光惠公司有藥品生意往來，陸續向光惠公司進貨，並開立本票作為貨款之擔保，其先後進貨共開立本票6 張，合計共積欠光惠公司新台幣（下同）278 萬7,910 元。詎料該等本票經光惠公司屆期向被告陳柏志提示，均不獲付款，經光惠公司向台灣新竹地方法院聲請該院101 年度司票字第320 號裁准本票裁定強制執行，於101 年5 月23日確定。光惠公司為設法保全債權，於101年5 月4 日調閱訴外人陳柏志所有之系爭不動產謄本時，赫然發現系爭不動產已於100 年7 月22日，以收件字號新北市板橋地政事務所板登字第242870號，設立最高限額抵押權60
0 萬元予被告王錦秀、陳哲輝、莊明彰等3 人，渠等債權額比例分別為600 分之240 、600 分之300 、600 分之60（下稱系爭抵押權）。系爭抵押權設定行為係由被告陳柏源（設定義務人）與被告王錦秀等3 人所為，陳柏志為系爭抵押權所擔保債權之債務人。被告等人間設定系爭抵押權之行為應屬通謀虛偽而無效，倘若被告等人主張系爭抵押權非屬通謀虛偽，應由被告等人負舉證責任。其次，陳柏志所有之系爭不動產，為一老舊公寓，坐落於老舊社區之巷弄間，面積僅17餘坪，已有訴外人國泰世華商業銀行設定第一、二順位共計228 萬元之最高限額抵押權，而系爭不動產經執行法院委託鑑價後僅值492 萬元，扣除前開第一、二順位之抵押權後，殘值僅264 萬元，與被告等人間所設定之系爭抵押權擔保債權總額600 萬元相去甚遠，被告王錦秀等3 人豈敢冒債權無法回收之風險，將大筆金錢借與訴外人陳柏志？再者，系爭不動產原為被告陳柏源所有，於100 年7 月6 日始出賣予訴外人陳柏志，並於100 年7 月28日辦理移轉登記，然在系爭不動產辦理過戶事宜前，訴外人陳柏志竟先行於100 年7月22日協同被告陳柏源、王錦秀等3 人辦理系爭抵押權設定登記，使得系爭不動產過戶後，因已超額設定抵押權，致使陳柏志之債權人（包含原告在內）無法達求償之目的；果爾，陳柏志於完成系爭不動產過戶後，自100 年8 月起，陳柏志所經營之康泰生技股份有限公司即開始拒付原告貨款；若然系爭抵押權設定行為非屬通謀虛偽，陳柏志於100 年7 月22日系爭抵押權設定完成後，自得向被告王錦秀等3 人借款
600 萬元，豈有可能於100 年8 月起即付不出貨款之理？顯見被告陳柏源、王錦秀等3 人實為協助訴外人陳柏志規避債務清償之目的，通謀虛偽設定系爭抵押權，依民法第87條第
1 項規定，被告等人通謀虛偽設定系爭抵押權之行為應為無效，爰請求確認如先位訴之聲明第一項所示。
㈢被告等人通謀虛偽設定系爭抵押權之行為既為無效，訴外人
陳柏志得依民法第767 條第1 項中段妨害除去請求權規定，請求被告王錦秀等3 人將系爭抵押權設定登記予以塗銷，因訴外人陳柏志怠於行使權利，故原告為保全債權，自得依民法第242 條規定，以自己名義行使代位訴外人陳柏志請求被告王錦秀等3 人將系爭抵押權設定登記予以塗銷，爰請求如先位訴之聲明第二項所示。
㈣退步言之，縱認系爭抵押權之設定為有效，因系爭不動產已
於101 年5 月10遭鈞院民事執行處查封，依民法第881 條之12第1 項第6 款規定，系爭抵押權所擔保之債權業已確定。
系爭抵押權之設定，實為訴外人陳柏志規避債務之清償，故系爭抵押權之擔保債權確定前，訴外人陳柏志與被告王錦秀等3 人間未曾發生任何納入擔保之債權，本於抵押權之從屬性，確定之系爭抵押權早已因無擔保債權而歸於消滅；系爭抵押權既已消滅，原告為保全債權，爰依民法第767 條第1項及第242 條代位訴外人陳柏志請求被告王錦秀等3 人將系爭抵押權設定登記予以塗銷。爰請求如備位聲明第一項所示。
㈤⒈先位聲明：
⑴確認被告陳柏源與被告王錦秀等3 人間如附表所示之抵押權設定行為無效。
⑵被告王錦秀等3 人應將附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。
⒉備位聲明：被告王錦秀等3 人應將附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告王錦秀等3 人未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、被告陳柏源則以：訴外人陳柏志是伊堂弟，系爭不動產過戶給陳柏志是因伊所有之系爭不動產曾有遲繳房貸之紀錄，分別於95年、97年間兩次被國泰世華銀行查封，致伊信用有瑕疵，故伊於100 年7 月間與陳柏志約定將系爭不動產過戶給陳柏志，再由陳柏志去向銀行辦理貸款，因陳柏志說他還有
2 筆不動產，連同伊之系爭不動產一起向銀行貸款，可以貸得較高之金額，陳柏志則同意於系爭不動產過戶至他名下後，先將伊所欠國泰世華銀行之房貸清償，陳柏志未付伊錢，因陳柏志答應伊說3 年之後要將系爭不動產過戶回來還給伊。但系爭不動產過戶給陳柏志後，陳柏志並未向銀行辦理貸款，而是向民間借貸，亦未將伊所欠國泰世華銀行之房貸清償，致伊仍繼續繳納房貸至101 年3 月；而伊與被告王錦秀等3 人均不認識，當時伊有去地政事務所簽一些過戶文件，因為代書是陳柏志找的，他有叫我簽一些文件，系爭不動產之抵押權設定契約書是伊所蓋章，但當時伊只是去簽章辦理系爭不動產過戶予陳柏志之事宜；被告王錦秀等3 人並未交付錢給伊，但陳柏志有沒有拿到錢伊不知道，那是陳柏志與被告王錦秀等3 人之間的借貸關係等語，資為抗辯。並答辯聲明：駁回原告之訴。
四、原告主張訴外人陳柏志為康泰生技股份有限公司之負責人，與光惠公司有藥品生意往來，該公司陸續向光惠公司進貨，共積欠光惠公司278 萬7,910 元，並由訴外人陳柏志開立6張本票作為貨款之擔保，惟該等本票經光惠公司屆期向被告陳柏志提示，均不獲付款，經光惠公司向台灣新竹地方法院聲請該院101 年度司票字第320 號裁准本票裁定強制執行，於101 年5 月23日確定；系爭不動產本為被告陳柏源所有，於100 年7 月28日以買賣為原因，移轉登記予訴外人陳柏志，惟系爭不動產於移轉登記予訴外人陳柏志前之100 年7 月22日，則由系爭不動產當時所有權人被告陳柏源為設定義務人，以訴外人陳柏志為債務人，被告王錦秀等3 人為抵押權債權人，設定系爭抵押權；又系爭不動產經本院101 年度司執字第58789 號執行事件強制執行，原告以台灣新竹地方法院101 年度司票字第320 號本票裁定為執行名義，參與分配，系爭不動產於102 年3 月27日經以520 萬1,000 元拍定等事實，為兩造所不爭，並有台灣新竹地方法院101 年度司票字第320 號本票裁定及確定證明書、系爭不動產之土地及建物登記謄本、原告與康泰生技股份有限公司間之帳款明細資料等影本各1 件、本票影本6 紙在卷可證，原告此部分主張之事實，自堪信為真正。至於原告先位之訴主張被告陳柏源與被告王錦秀等3 人間系爭抵押權設定行為，屬通謀虛偽意思表示而無效；備位之訴主張訴外人陳柏志與被告王錦秀等
3 人間未曾發生系爭抵押權所擔保之債權，基於抵押權從屬性，系爭抵押權因無擔保債權而歸於消滅，而訴請被告王錦秀等3 人塗銷系爭抵押權等語，則為被告陳柏源否認，並以上詞為辯。是兩造間爭執要點為：
㈠被告陳柏源與被告王錦秀等3 人間系爭抵押權設定行為，
是否為通謀虛偽意思表示？原告依民法第242 條代位陳柏志行使民法第767 條第1 項中段規定，請求被告王錦秀等
3 人塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？㈡原告備位之訴主張陳柏志與被告王錦秀等3 人間未發生任
何擔保債權，故系爭抵押權因無擔保債權而歸於消滅，有無理由？
五、本院之判斷：㈠原告先位之訴部分：
⒈原告主張被告陳柏源與被告王錦秀等3 人間系爭抵押權設
定行為，為通謀虛偽意思表示而無效等語，為被告陳柏源否認。查：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任。民事訴訟法第277條前段定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院著有48年台上字第29號判例可稽。是本件原告主張被告陳柏源與被告王錦秀等3 人間系爭抵押權設定行為，為通謀虛偽意思表示，依上開說明，自應由原告就此利己事實，負舉證責任。
⑵原告雖稱因被告陳柏源根本不知有辦理系爭抵押權設定
之情事，且不認識被告王錦秀等3 人，亦未取得任何款項，足認系爭抵押權設定行為無效云云，惟查，系爭不動產於100 年7 月22日，則由系爭不動產當時所有權人被告陳柏源擔任設定義務人，以訴外人陳柏志為債務人，被告王錦秀等3 人為抵押權債權人，而設定系爭抵押權等情，有系爭不動產之土地及建物登記謄本各1 件、新北市板橋地政事務所檢送之系爭抵押權申請辦理設定登記全部資料影本1 份足徵（見本院卷第45至55頁），故被告陳柏源僅為提供系爭不動產供被告王錦秀等3 人設定之義務人，系爭抵押權所擔保之債權債務關係則係存在於訴外人陳柏志與被告王錦秀等3 人間，而被告陳柏源已於本院陳明：伊並沒有自被告王錦秀等3 人處拿到錢，但是陳柏志有沒有拿到錢伊不知道，那是陳柏志與被告王錦秀等3 人之間的借貸關係等語（見本院102年5 月2 日言詞辯論筆錄），故被告陳柏源上開所言，亦不足以證明訴外人陳柏志與被告王錦秀等3 人間並無債權債務關係存在，觀諸系爭抵押權辦理設定登記時，被告陳柏源除提出身分證影本及印鑑證明（見本院卷第
53、55頁）外，被告陳柏源於本院亦自承系爭抵押權設定契約書上其名義之印文，確實係其親自至地政事務所蓋章於上（見本院102 年5 月2 日言詞辯論筆錄），被告陳柏源既本人親自蓋用印章於系爭抵押權設定契約書之「訂立契約人」欄上，且該設定契約書詳載抵押權人王錦秀、陳哲輝、莊明彰3 人年籍資料與地址，並有蓋用被告王錦秀等3 人之印文（見本院卷第49頁），復有抵押權人即被告王錦秀等3 人之身分證影本或戶籍謄本資料（見本院卷第50至52頁），被告陳柏源親自蓋章於系爭抵押權設定契約書「訂立契約人」之「義務人」欄處，顯然可見同樣蓋章於「訂立契約人」欄多達3 欄之「抵押權人」被告王錦秀等3 人之年籍、身分證號碼及戶籍地址等資料，倘如其所辯稱以為是要辦理移轉登記予訴外人陳柏志云云，移轉登記契約書欄之訂立契約人應僅有訴外人陳柏志1 人之年籍、身分證號碼及戶籍地址等資料，豈有未予懷疑，而仍親自蓋用印章於系爭抵押權設定契約書「訂立契約人」之「義務人」欄處？顯違常情，被告陳柏源所辯以為是要辦理移轉登記予陳柏志之手續云云，為不足採。被告陳柏源縱不認識被告王錦秀等 3 人，惟渠等透過訴外人陳柏志而有設定系爭抵押權之意思表示合致，被告陳柏源並提出身分證影本及印鑑證明以為辦理設定登記，復於系爭抵押權設定契約書蓋用印章，其與被告王錦秀等 3 人間有設定系爭抵押權之意甚明，原告辯稱被告陳柏源與被告王錦秀等
3 人系爭抵押權設定行為屬通謀虛偽意思表示云云，並非可採。此外，原告復未再能舉證以實其說，其此部分主張，尚非有據。
⒉原告既無法舉證證明被告陳柏源與被告王錦秀等 3 人系
爭抵押權設定行為屬通謀虛偽意思表示，已如前述，故原告主張代位陳柏志行使民法第767 條妨害排除請求權云云，亦非正當。
⒊從而，原告先位之訴請求確認被告陳柏源與被告王錦秀等
3 人之系爭抵押權設定行為請求無效，及請求被告王錦秀等3 人應將附表所示之抵押權設定登記予以塗銷，均無理由，應予駁回。
㈡原告備位之訴主張陳柏志與被告王錦秀等 3 人間未發生任
何擔保債權，故系爭抵押權因無擔保債權而歸於消滅，有無理由？原告主張倘認系爭抵押權之設定行為為有效，因系爭不動產已於101 年5 月10遭鈞院民事執行處查封，依民法第881 條之12第1 項第6 款規定，系爭抵押權所擔保之債權業已確定。系爭抵押權之設定，實為訴外人陳柏志規避債務之清償，系爭抵押權之擔保債權確定前，訴外人陳柏志與被告王錦秀等3 人間未曾發生任何擔保之債權，本於抵押權從屬性，確定之系爭抵押權早已因無擔保債權而歸於消滅等語，為被告陳柏源否認。查，原告上開主張，並未提出任何證據以實其說，且被告陳柏源已於本院陳明：陳柏志有沒有從王錦秀等
3 人處拿到錢，伊不知道，那是陳柏志與被告王錦秀等3 人之間的借貸關係等語（見本院102 年5 月2 日言詞辯論筆錄），故被告陳柏源上開所言，亦不足以證明陳柏志與被告王錦秀等3 人間於系爭不動產遭查封時，並無債權債務關係存在。此外，原告就上開利己事實，並未再提出任何證據以為證明，其此部分主張，並非可採。從而，原告備位之訴主張為保全債權，爰依民法第767 條第1 項及第242 條代位陳柏志請求被告王錦秀等3 人將系爭抵押權設定登記予以塗銷，亦無有據。
六、綜上，原告先位之訴及備位之訴均無理由，均予以駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、結論：原告先位之訴及備位之訴均無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第 78 條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 20 日
民事第一庭 法 官 陳翠琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 21 日
書記官 李玉秀