臺灣新北地方法院民事判決 102年度重訴字第203號原 告 易志忠訴訟代理人 謝家健律師被 告 許麗月訴訟代理人 屠啟文律師複 代理人 曹詩羽律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國103年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院民國一０二年度司執字第一０八０四號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴所為訴之聲明係：㈠本院102年度司執字第10804號被告與原告間拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）應予撤銷。㈡被告就系爭執行案件之執行名義即本院101年度拍字第583號拍賣抵押物事件裁定所示之抵押權所擔保之借貸及本票債權新台幣（下同）1,050萬元不存在。嗣原告於民國102年6月18日以民事準備書㈠狀撤回聲明第二項之部分，經核於法尚無不合，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠原告於99年11月間，因訴外人即原告好友陳清鴻（現改名為陳柏升）有資金需求，情商原告出名借款，乃經由陳清鴻透過訴外人張令奇於99年11月18日向被告借款400萬元及嗣後於99年11月22日又追加之100萬元，2筆合計共500萬元。原告並以所有坐落新北市○○區○○段000地號，持分10000分之69之土地及其上同段291建號建物（下稱系爭房屋），前後按借款400萬元之1.5倍即600萬元及追加100萬元之1.5倍即150萬元之額度，設定共750萬元之最高限額抵押權予被告，供擔保原告共500萬元之借款；另同樣分別按兩次借款400萬元及100萬元之1.5倍金額開立本票面額為500萬元及150萬元之本票2紙為擔保，並分別書立僅載有借貸雙方姓名年籍及借款金額1.5倍即600萬元、150萬元，未記載借款期限之借款借據暨契約書各1份。嗣被告以按民間月息4分之方式計息（即每萬元每月400元）為由，而預先扣除500萬元共3個月之利息60萬元（但兩造並未約定利息僅約定違約金），僅交付原告現金440萬元。此後，原告陸續經由陳清鴻將借款返還，至101年5月2日止，借款不到500萬元（事實上被告僅經由張奇令交付440萬元），而原告經由陳清鴻共計已還款至少（按期間原告經由陳清鴻交付之現金至少有300萬元尚未計算在內）1,723萬1,683元，早已還清借款。詎被告拒將抵押權塗銷，其所持有原告簽發之借據及本票亦不返還，原告因已清償亦未再給付被告。嗣被告竟向本院聲請拍賣抵押物，原告見其聲請之意旨所示抵押權及債權金額，與當初設定之事實有異，蓋原告並未於100年11月16日為抵押權變更，乃向地政事務所閱覽書類，始發覺被告竟持原告於99年11月間設定最高限額抵押權750萬元時所交付多餘之印鑑證明，而於100年11月16日以偽造之印鑑章蓋用抵押權變更契約書。此經比對印文乍視雷同，但仔細觀察仍有差異可證，則被告於100年11月16日所為抵押權變更登記之申請，自係偽造不實。而借據上之還款期限兩年雙方簽署時原係空白未予記載，本意係留由被告加以補載為兩年，詎被告竟反於兩造之約定，將之偽造為僅短期之3月，陷原告於違約之危險，意圖坐收高達百分之109.5鉅額違約金之不法利益。㈡兩造借貸之初，原告並未與被告約定還款期限，僅以預計兩年內，以月息3分（依被告之主張）本利攤還之方式償還被告；原告自100年2月中以第1次曾先以現金30萬元清償部分本金及利息，此後以現金及原證4號明細之支票陸續攤還，並未逾兩年之清償期。原告若有被告拍賣抵押物聲請狀所指因清償期為100年2月17日及100年2月21日，但原告屆期未償之情事，被告焉可能於2月17日及21日屆期時，非但毫無動靜，亦未向原告主張權利，仍按時收受原告陸續之清償，更遲至101年10月11日始以部分偽造之抵押權變更契約書為不實之拍賣抵押物裁定之聲請。況且原告急需資金周轉之下迫不得已以高利借款，豈可能僅約定短短3個月之期限。㈢原告之借款如以500萬元為本金（事實上僅440萬元），按被告所謂民間月息3分計算，則每百萬元年息為百分之36即36萬元，500萬元縱自99年11月18日或22日起算至101年5月2日，以整數之1.5年計息，其利息為270萬元，如此高額之利息，其本利為770萬元。原告至101年5月2日已還款1,723萬1,683元，早已清償完畢，因原告忙於償還，未及細算，致有兩倍以上溢繳之情形而不自知。㈣被告所主張之違約金為每萬元每日30元，則每萬元每年利息為1萬950元，其年利率高達百分之109.5，遠較法定最高利息年息20%高出5倍之多，其違約金之計算顯然過高。故縱使按年息20%計算，原告就借款440萬元部分，每年利息僅88萬元，自99年11月18日起算，算至101年5月，縱以整數之1.5年計算利息，
1.5年本利共572萬元；退一步，如此借款為500萬元計算，每年利息亦僅100萬元；自99年11月18日起算，算至101年5月，縱以整數之1.5年計算利息，其利息為150萬元；按法定最高利息計算，1.5年之本利和共600萬元。㈤原告借款縱以500萬元為計算之本金，2年內陸續償還達1,723萬1,683元，不論係按前述年息百分之36抑或百分之109.5違約金計算，被告所得請求之利息或違約金均顯然過高，超過年息百分之20部分，無論係利息抑或違約金被告本已不得請求。即以百分之20之部分而言，衡諸當前銀行利息已降至年息百分之1以下之微利甚至幾無利息之利率現況，百分之20之利息及違約金，亦顯屬過高。加以原告借款後確實已竭力攤還，爰請求依法予以酌減本件之利息及違約金至法定利率即年利率百分之5，逾此，其餘被告向原告收取之部分自屬不當得利。被告亦無從就超過酌減之部分更向原告請求，則經酌減利息及違約金後，參諸原告已清償之金額共1,723萬1,683元，原告更已悉為清償，被告對原告自無系爭債權之存在更明。㈥自100年4月6日原告還款之第1紙支票起算迄101年5月2日最後1紙支票止，僅1年半左右，原告已給付至少1,723萬1,683元；縱使其中包括陳清鴻用以清償其自身借款之200萬元（按此為陳清鴻與被告間之關係，與原告無涉，經陳清鴻到庭證稱實際僅借200萬元），則以本金660萬元（440萬+200萬）之借款，縱按年息20%法定最高利率計算，1年半之利息亦不過198萬元，本利合計為858萬元。若以原告部分440萬元計算，按最高年利率計算，1年半利息亦僅148萬元，本利合計為588萬元，則原告清償之金額早已遠遠超過本金及利息最大限度甚明。另被告陳稱本件係按所謂民間月息3分計算利息，實則被告係按500萬元每月收取利息15萬元計算，一年半共270萬元（150,000×18＝2,700,000）；如再加上陳清鴻之200萬元，若亦以1年半計息，亦僅為108萬元（60,000×18＝1,080,000）；則縱以2人之借款700萬元之本金加上民間每月3分計算之利息（原告主張超過法定最高年息20%部分被告不得請求），1年半本利共僅1,078萬元亦已足夠。但原告共給付被告1,723萬1,683元，顯然遠已超過645萬1,683元，則原告已悉數清償被告無疑。㈦系爭抵押權之設定，既僅為99年11月之最高限額750萬元，且原告實際僅自被告處取得440萬元，並業已分期攤還清償完畢，則被告虛偽增加之1,050萬元最高限額抵押權即屬不實，其持以聲請並主張抵押權所擔保之債權1,050萬元亦不存在亦明。㈧關於本件抵押借款，被告雖稱其從未主張或抗辯與張奇令間存有借名關係云云。惟此顯與被告先前之主張前後矛盾，且依張奇令於103年3月4日言詞辯論期日之證詞，被告對於本件借貸及抵押權設定毫無所悉，均為張奇令所為，借出之金錢亦係張奇令所有，並非被告所有；而原告本意則係委由陳清鴻向被告借貸，並非向張奇令為之，因張奇令之直接介入，顯已阻斷原告原意在與被告間為借貸及抵押權設定之意思，足證被告與原告間並無借貸意思及抵押權設定意思之合致；況且借貸之款項既係張奇令所有而交付陳清鴻，並非被告所有而借給原告，就被告與原告之間顯亦欠缺借貸之要物性，蓋被告既非系爭借貸款項之所有人，就不可能滿足金錢消費借貸契約貸與人應將其金錢交付借款人之要物性，故本件兩造間並無借貸關係，則被告對原告即無債權存在，亦無抵押權設定之物權關係之存在。爰依強制執行法第14條第2項規定提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1項所示。
三、被告則以：㈠原告與陳清鴻有資金需求，共同透過張奇令向被告借款，經被告應允並委由張奇令代為出面交付借貸款項時，原告與陳清鴻除共同簽發原證2之本票及原證3之借款借據暨契約書外，並以原告之房屋設定抵押權予被告以為還款之擔保。99年11月18日、99年11月22日原告與陳清鴻經由張奇令向被告借得400萬及100萬元，約定利息3分，即合計每月利息15萬元，並約定3個月還款、預扣3個月利息45萬元，實際交付455萬元、至今借款未清償且積欠利息。另陳清鴻與張奇令間另有他筆借款（即陳清鴻以簽發伊個人支票方式陸續向張奇令借款），經陳清鴻與張奇令於100年8月17日結算，陳清鴻尚積欠300萬元之借款未清償，陳清鴻遂於當日開立面額300萬元之本票交付張奇令以為還款之擔保。以原告所提原證4之支票付款明細表即足以證明「原告、陳清鴻與被告之借款確有利息之約定」及「原告所主張之400萬及100萬元借款外，尚有其他『以票借款』之借款」等事實。
原告主張因急於還款而不自知清償金額已超過借款金額云云顯悖於常情且與經驗法則不符，要無可採。㈡原告與陳清鴻向被告借款係以原告房屋設定最高限額抵押權750萬元為擔保，設定當時原告即將印鑑章交付被告保管、即係授權被告可以使用。嗣被告委由張奇令與陳清鴻於100年8月間就所有借款金額為結算（包括以票借款之借款），因借款本金金額合計達800萬元而已超過抵押權設定之750萬元擔保金額，故陳清鴻除再簽立原證9即300萬元之本票予被告以為借款之返還與擔保外，另同意被告於100年11月16日逕以保管之印鑑章辦理抵押權變更登記（提高抵押權擔保金額至1,050萬元），原告主張印鑑章為偽造云云，亦與事實不符。㈢就400萬及100萬元（實際交付455萬元）之借款，即因原告與陳清鴻未如期還款，仍應按月給付利息及約定之違約金，合乎事理，自不待言。兩造間借款本金加計利息及違約金後之金額至少共計1,553萬500元：⒈利息部分：自99年11月22日起至103年3月21日共計40個月，每月利息以3分計算、每月利息為13萬6,500元，共計546萬元（計算式：455萬元×3%×40）。縱令超過週年百分之20之利息，債權人無請求權，則依週年百分之20計算，每年利息為91萬元，40個月利息為303萬元（計算式：455萬元×20％×40÷12，元以下四捨五入）。⒉違約金部分：以債權金額每日每萬30元計算違約金，每日違約金為1萬3,650元即每月違約金為40萬9,500元（計算式：455×30×30），自100年2月21日至103年3月21日共37個月，違約金共計1,515萬1,500元。縱上開違約金過高，參酌工程、承攬合約對於給付遲延之違約扣款，習慣約定每日之違約罰款為合約金額之千分之1，則借款未如期還款之違約金如約定為每日違約金為借款金額之千分之1，應屬妥適。455萬元借款每日之違約金為4,550元，故37個月之違約金共計505萬500元。是以，該筆455萬元借款，本金加利息已有1,001萬元，縱令扣除無請求權之利息亦有758萬元，再加上借款金額千分之1計算之違約金505萬500元，共計1,263萬500元。另加計他筆借款本金300萬元（即陳清鴻另簽立之300萬元本票），合計借款本金加計利息、違約金總額至少為1,553萬500元（計算式：445萬+303萬+505萬500+300萬＝1,553萬500元。此金額尚未加計該筆300萬元借款之每月4分即12萬元之利息）。㈣原告與陳清鴻因有資金需求，共同透過張奇令向被告借款，兩造間自始即合意原告與陳清鴻之借款均係以原告之房屋設定抵押權予被告以為還款之擔保。而陳清鴻與張奇令於100年8月間結算「支票借款」之金額後，發現陳清鴻尚積欠300萬元之借款，陳清鴻遂於8月17日另簽立300萬元本票予張奇令轉交被告收執。即因當時原告與陳清鴻累積積欠被告借款之金額已超過原抵押權擔保之金額（750萬元），故被告嗣經原告及陳清鴻同意後，再於100年11月16日以保管之原告印鑑章辦理抵押權權利內容變更登記，並於辦理該項登記後未久，即將原告印鑑章交還予陳清鴻。㈤原告復主張原證5所示，陳清鴻及吳淑娟所簽發之支票均係清償本件500萬元借款云云，惟就此部分原告迄今仍未說明原證5各支票所示之金額，何部分是償還本金？何部分是償還利息？各該金額又是如何計算？尚難認原告主張之事實為真正。㈥本件系爭借款之出款人均為被告，張奇令為被告之子而為其代理人，被告從未主張或抗辯與張奇令間存有借名關係，被告係出資委由張奇令代理被告對外貸放款項以賺取利息等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、原告主張其好友陳清鴻有資金需求，乃情商原告出名，透過張令奇向被告借款，而由原告提供所有系爭房屋設定750萬元之最高限額抵押權予被告，分別於99年11月18日、同年11月22日借款400萬元、100萬元，合計500萬元，原告並開立本票面額各500萬元及150萬元之本票2紙為擔保，及書立僅載有借貸雙方姓名年籍及借款金額各600萬元、150萬元，未記載借款期限之借款借據暨契約書各1份，且被告要求月息3分，違約金為每萬元每日30元；又陳清鴻另於100年8月17日向張奇令借款並簽發面額300萬元之本票為擔保，被告則於100年11月16日將抵押權登記申請變更為1,050萬元，嗣被告於101年10月11日以原告對其負債1,050萬元，屆期未清償為由，聲請本院拍賣抵押物等情，業據提出抵押權設定契約書、本票、借款借據暨契約書、民事拍賣抵押物聲請狀等件為證（本院卷一第10至18、22至24、26至29頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。
五、原告復主張系爭房屋之抵押權設定僅為99年11月之最高限額750萬元，且原告實際僅自被告處取得440萬元，並業已分期攤還清償完畢，則被告虛偽增加之1,050萬元最高限額抵押權即屬不實，其持以聲請並主張抵押權所擔保之債權1,050萬元亦不存在；又本件借貸及抵押權設定，被告毫無所悉，均為張奇令所為，借出之金錢亦係張奇令所有，並非被告所有，而原告本意則係委由陳清鴻向被告借貸，並非向張奇令為之，因張奇令之直接介入，顯已阻斷原告原意在與被告間為借貸及抵押權設定之意思，可見被告與原告間並無借貸意思及抵押權設定意思之合致，且借貸之款項既係張奇令所有而交付陳清鴻，並非被告所有而借給原告，就被告與原告之間顯亦欠缺借貸之要物性，故本件兩造間並無借貸關係，則被告對原告即無債權存在，亦無抵押權設定之物權關係之存在，原告自得依強制執行法第14條第2項規定，訴請撤銷系爭執行事件所為之強制執行程序等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠被告固抗辯其係本人出資，並委由其子張奇令為代理人，對
外貸放款項以賺取利息，本件系爭借款為被告出資，由張奇令代理出借予原告、陳清鴻，並非張奇令與被告間存有借名關係云云。惟證人張奇令證稱：「（本件於民國99年11月間易志忠○○○區○○街房地為擔保向許麗月借款之經過情形為何，請詳述之？）當初都是由我接洽，陳先生與易先生拿房子來作擔保跟我借錢，原本第一筆500萬元，我答應他750萬元，所以我先設定750萬元，後來他又陸陸續續多借，所以我跟他追加設定到1000多萬元」、「（你說的他是指誰？）陳清鴻及易志忠」、「（誰跟你陸陸續續多借？）陳清鴻」、「（易志忠以系爭房地為擔保向許麗月總共借款多少錢?）800萬元」、「（這錢是你還是許麗月的錢？）我的錢」、「（你是說抵押權是借母親許麗月的名字來設定的？）對」、「（你是否認識陳柏升原名陳清鴻？）認識」、「（許麗月與陳柏升間有無金錢借貸往來？）沒有」、「（你與陳柏升間有無金錢借貸往來?如有，借款之日期、金額及相關經過為何？）有，後來的300萬元，因為他跟地下錢莊借錢要過票，所以我借給他要他開三張票」、「（300萬元是一次借的？）不是，是陸陸續續」、「（300萬元是最後總結？）是」、「（你、陳柏升間之借款與許麗月、易志忠間之借款是否為同筆借款？）是」、「（提示原證4是否有收受附表所列、發票人分別為陳清鴻、吳淑娟之各紙支票？）收到是有，金額比較小的都是利息票。小就是像是15、12、9、6、3萬元」、「（你跟易志忠、陳清鴻之間的借款，許麗月是否知道？）我有跟她說要用她的名義，許麗月知道，錢是我的，我只是跟許麗月講說會用她的名義設定，細節她不知道」、「（你借給易志忠500萬元，借給陳清鴻300萬元，是否如此？）我是總共借他們800萬元，只是易志忠、陳清鴻一起來拿500萬元，後來的300萬元是由陳清鴻拿走」、「（提示原證6號抵押權變更契約書，100年11月16日你有代理許麗月辦理將易志忠抵押權設定增加至1,050萬元嗎？）我委託代書辦的，我有告知陳清鴻、易志忠」、「（許麗月知道嗎？）不知道」等語（同上卷第200頁背面至第204頁），參以陳清鴻因本件借款而交付張奇令之支票，均由被告之子張奇令、張功令帳戶兌現（同上卷第147至150頁），而與被告帳戶無涉，可見本件借款實際應為張奇令所有，並由張奇令出借交付款項予原告、陳鴻清，被告僅係借名予張奇令辦理抵押權設定而已，有關本件抵押借款事實，被告均毫無所悉，被告仍抗辯本件系爭借款為被告出資，而由張奇令代理被告出借予原告、陳清鴻云云，顯與事實不符，殊無可取。是本件既係張奇令以自己所有款項，交付借款予原告、陳清鴻，而非張奇令以被告代理人身分，將被告所有款項交付原告、陳清鴻，縱被告為本件設定登記之抵押權人，然被告並未將該抵押權所擔保借款債權之款項交付原告、陳清鴻，則原告主張原告本意雖係委由陳清鴻向被告借貸，並非向張奇令為之，但因張奇令之直接介入，顯已阻斷原告原意在與被告間為借貸及抵押權設定之意思，被告與原告間即無借貸意思及抵押權設定意思之合致，且被告與原告間亦欠缺借貸之要物性，故本件兩造間並無借貸關係，被告對原告既無債權存在，亦無抵押權設定之物權關係存在，應屬有據。
㈡原告主張本件係陳清鴻情商原告出名，於99年11月18日、99
年11月22日借款400萬元、100萬元，合計500萬元（預扣利息後實由張奇令交付440萬元），另陳清鴻自行向張奇令借款200萬元，惟於2年內陸續償還達1,723萬1,683元，亦應已全部清償等情，則據證人陳清鴻證稱：「（民國99年11月間易志忠向許麗月借款是否透過你並經由張奇令取得款項及返還借款？）對，都是經過我這邊」、「（你本人有無向許麗月借款？共借多少？利息如何約定？有無提供擔保抵押？）我到現在連許麗月長什麼樣子都不知道，我都是透過張奇令，包括第一次易志忠跟他借的伍佰萬部分也沒有跟許麗月碰過面，利息是四分。我本人部分我有借壹個二百萬元，用本票三百萬元擔保，易志忠借的400萬、100萬還有我借的200萬都是我用的，第三次我借200萬時，剛好快要過年，我跟他商量是否可以再借一些錢，又借了我200萬元，用四分扣。我沒有提供擔保抵押」、「（易志忠的借款是否都是經由你還款？還款方式為何？）我還款初期是用現金，過年後用支票還」、「（請提示原告起訴狀原證四所示華太銀行板橋分行、新光銀行林森北路分行及大台北銀行中和分行之支票明細，此份明細為何人製作？是否還給許麗月借款之還款明細？）這兩張是我做的，是我依照自己的紀錄做出來的。我都是跟張奇令接觸」、「（上開還款明細所示已兌現之支票，所還給許麗月的款項是否僅是清償易志忠向許麗月的借款或僅是清償你本人向許麗月的借款？還是二者都有？如果二者都有你如何區分？）我剛有說400、100、200萬元都是我用的，對我說全部債務加起來就是700萬元，後面的200萬跟300萬本票易志忠並沒有接觸，他也不知道這事情。我認為我的債務就是700萬元，我的錢就是在還這700萬元，兩個一起還，沒有辦法分」、「（易志忠及你向許麗月的借款是否都已全部清償？）我認為是夠了，應該是還清了」、「（請求提示準備一狀的原證5、6-1、6-2支票明細，該原證5是你在華泰銀行板橋分行支存帳戶開立支票明細，表當中所列出的金額、支票是否全部的票你都有交給張奇令？）對。票號0000000開錯取回，換成0000000交付」、「（原證五第二頁吳淑娟支存明細，吳淑娟有開表上的支票給張奇令嗎？）我開吳淑娟的票給張奇令」、「（上開原證五支票裡面，第一筆開始是還本金還是利息？）我直到101年5月份還是搞不清楚還款實際內容，因為當時我急需用錢而張奇令幫忙我，我很感恩，所以游泳池經營上軌道後，張奇令要我還錢，通常都在他車上，他算壹個金額我付的起，當期就還這個金額，所以我沒有辦法細分本金跟利息」等語（同上卷第171頁背面至第173頁），且被告亦不否認陳清鴻交付張奇令兌現支票金額為1,723萬1,683元，則原告主張本件借款應已全部清償，亦非全然無據。
㈢按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，
如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。查本件尚難認被告對原告有系爭抵押權擔保之借款債權存在，已如前述，依上開規定，原告主張被告就系爭執行案件之執行名義即本院101年度拍字第583號拍賣抵押物事件裁定所示之抵押權所擔保之借貸及本票債權1,050萬元不存在，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序即無不合，應予准許。
六、從而，原告依強制執行法第14條第2項規定，請求判決系爭執行事件所為之強制執行程序應予撤銷，洵屬正當，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 9 日
民事第一庭法 官 連士綱以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 9 月 9 日
書記官 鍾惠萍