臺灣新北地方法院民事判決 102年度重訴字第225號原 告 李秀原 告 李雅玲原 告 李好欵原 告 李素真原 告 李福臨原 告 林李寶鳳原 告 李漢原 告 李石止原 告 李玉弟原 告 李素芬原 告 李素芳原 告 李進陽原 告 李進義共同訴訟代理人 江肇欽律師共同複代理人 吳俊宏律師被 告 張素蘭被 告 張秀娟被 告 羅偉軒共同訴訟代理人 郭緯中律師
古健琳律師林敬倫律師被 告 林文郁被 告 林文化被 告 林文苑被 告 林文斾追 加被 告 林李招治上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，經本院於民國102 年11月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告張素蘭、張秀娟應將坐落新北市○○區○○段 ○○ ○號土地如附表四所示之地上權登記予以塗銷，被告張素蘭、張秀娟及羅偉軒並應將如附圖所示A 部分，面積36.4平方公尺之建物拆除後，將上開土地騰空返還與原告及其他共有人全體。
被告林文郁、林文化、林文苑、林文斾應將坐落新北市○○區○○段 ○○ ○號土地如附表二所示之地上權登記予以塗銷，被告林文郁、林文化、林文苑、林文斾及追加被告林李招治並應將如附圖所示B 部分，面積9.46平方公尺之建物拆除後，將上開土地騰空返還與原告及其他共有人全體。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按民事訴訟法第255 條規定，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。查原告原起訴被告張銘德，其於95年3 月12日過世，其繼承人為被告張秀娟、張吳金英、張鄭啟宏、張惠雯，爰追加張吳金英、張鄭啟宏、張惠雯為被告。又案外人林火旺於96年4 月14日過世，其繼承人除被告林文郁、林文化、林文苑、林文斾外，尚有林李招治，原告追加林李招治為被告。
二、關於本案變更聲明部份：按「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟」，民事訴訟法第254 條第1 項、第2 項分別定有明文。查被告張素娟主張張銘德名下之系爭附表三地上權權利範圍，業已協議分割由其所取得，並由其代繼承人張吳金英、張鄭啟宏及張惠雯等三人承當本件訴訟，且提出遺產分割協議書及土地登記第二類謄本為證，足見繼承人張吳金英、張鄭啟宏及張惠雯等三人已非系爭附表三地上權人，為此原告撤回對於追加被告張吳金英、張鄭啟宏、張惠雯等三人之訴，除撤回後一併變更聲明，經被告於本院院審理期間當庭表示同意之外，拆屋還地之建物位置及面積業經新北市三重地政事務所複丈完成，此有成果圖附卷可稽，故關於起訴之聲明爰一併配合進行更正，並將被告張素蘭、張秀娟應予塗銷之地上權範圍特定如附表四所載。經核與上開法條第2、7 款及第2 項之規定相符，應予准許。
三、本件被告林文郁、林文化、林文苑、林文斾、林李招治未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論
貳、實體方面：
甲、原告主張：
A、先位請求關於被告張素蘭、張秀娟、羅偉軒部分：
一、按坐落○○縣○○庄○○洲○○厝○○○地號土地原為李永通、李水海、李清祿、李明傳、李春在等5 人共有，持分各為5 分之1 ，此有土地登記簿謄本可憑( 詳原證一號) 。嗣上開土地經重測後地號變更為新北市○○區○○段○○○號(以下稱系爭土地) ，並因分割繼承、繼承、贈與等原因輾轉由原告李秀( 持分20分之1)、原告李雅玲( 持分20分之1)、原告李好欵( 持分20分之1)、原告李素真( 持分20分之1)、原告李福臨( 持分5 分之1)、原告林李寶鳳( 持分25分之1)、原告李漢( 持分75分之4)、原告李石止( 持分75分之4)、訴外人李金達( 持分10分之1)、訴外人李仲順( 持分10分之1) 、 原告李玉弟( 持分225 分之4)、原告李素芬( 持分
225 分之4)、原告李素芳( 持分225 分之4)、原告李進陽(持分10 分 之1)、原告李進義( 持分10分之1)等人取得系爭土地之所有權，此亦有土地登記第二類謄本可證( 詳原證二號) 。
二、次按，訴外人張兆棟於民國( 下同)37 年10月27日向訴外人陳氏桃購買門牌號碼○○縣○○郡○○鄉○○洲○○厝○○號之房屋，有公證書足稽( 詳原證三號) ，嗣張兆棟在38年
11 月17 日與系爭土地地主之一李永通簽訂他項權利登記聲請書( 詳原證四號) ，就系爭土地設定地上權，聲請書上關於「改良物情形」記載為「平家建磚造」，「登記原因及其年月日」為民國37年10月27日，存續期間自37年10月27日起永久；經地政事務所於38年11月19日收件，於40年1 月10日完成登記( 請參原證一號登記簿謄本第第4 頁) 。上開250號之房屋則於40年1 月10日辦理總登記，並編為○○洲○○厝○○建號，重測後改○○○區○○段○ ○號，門牌號碼則由○○縣○○郡○○鄉○○洲○○厝○○號改編為台北縣○○鄉○○街○ 號，嗣再整編為蘆洲市0 ○○○○○區○ ○○街○○○ 號，面積為32平方公尺( 以下稱系爭5 建號房屋) ，此亦有建物登記簿謄本( 詳原證五號) 及建物登記第二類謄本( 詳原證六號) 可資證明。
三、訴外人張兆棟死亡後，由張賴蜜、張銘德、張素蘭繼承上開地上權及建物，持分各3 分之1(請參原證一、五號) 。嗣張賴蜜將系爭5 建號房屋之持分於87年6 月3 日贈與張秀娟，並於同年7 月3 日完成登記( 詳原證七號異動索引) ，上開附表一地上權之權利亦於88年6 月4 日讓與張秀娟( 詳原證八號異動索引) ；張銘德之上開建物持分則由李秀琴於75年
2 月3 日拍賣取得( 詳原證七號) ，李秀琴再於90年7 月27日將其持分出售並移轉與羅偉軒( 同原證七號) ；羅偉軒另先後於95年10月31日、100 年11月18日將上開建物持分設定抵押權與黃桂凰、黃金龍。故上開附表一地上權之權利人為張銘德、張素蘭、張秀娟，權利範圍各為3 分之1 ；系爭5建號房屋之所有權人為張素蘭、張秀娟、羅偉軒，權利範圍各為3 分之1 。
四、然因被告張素娟主張張銘德名下之系爭附表三地上權權利範圍，業已協議分割由其所取得，並由其代繼承人張吳金英、張鄭啟宏及張惠雯等三人承當本件訴訟，且提出遺產分割協議書及土地登記第二類謄本為證，足見繼承人張吳金英、張鄭啟宏及張惠雯等三人已非系爭附表三地上權人，為此原告已依法變更聲明，並將被告張素蘭、張秀娟應予塗銷之地上權範圍特定如附表四所載，業如前述。
五、請求權基礎之說明：
（一）按「共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意。」民法第 819 條定有明文。本件，系爭附表一 (更正聲明後為附表四 )地上權係由訴外人張兆棟與系爭土地地主之一李永通私自簽定，並未經全體共有人同意，依上開規定該地上權之設定應屬自始確定無效，故被告張銘德、張素蘭、張秀娟等 3 人雖基於繼承關係而取得系爭地上權，仍屬無效。
（二）退步言之，若鈞院審理後認為兩造間就系爭附表一 (更正聲明後為附表四 )地上權仍屬存在，然民法第 836 條之
2、之 3 分別規定：「地上權人應依設定之目的及約定之使用方法，為土地之使用收益；未約定使用方法者，應依土地之性質為之，並均應保持其得永續利用。前項約定之使用方法，非經登記，不得對抗第三人。」、「地上權人違反前條第一項規定，經土地所有人阻止而仍繼續為之者，土地所有人得終止地上權。地上權經設定抵押權者，並應同時將該阻止之事實通知抵押權人。」經查，系爭附表
一 (更正聲明後為附表四 )地上權最初設定之目的係供地上權人興建房屋供一般居住使用，此觀原證四號他項權利登記聲請書上就改良物情形記載為「平家建磚造」，此外，原證五號之建物登記簿謄本上關於「主要用途」亦載明為「住宅」即得證明；可是據原告查證系爭 5 建號房屋卻係由被告出租與第三人作為商店營業使用，此亦有現場照片( 詳原證九號) 足憑，故被告張銘德、張素蘭、張秀娟等人明顯違反地上權之設定目的及約定之使用方法甚明，原告業於101 年11月29日委請律師發函制止，並表明若未於文到7 日內立即停止此一違規行為，將不另通知逕以該函終止地上權登記( 詳原證十號律師函、郵件執據) ，然被告於受通知後既未置理亦未停止違規行為，故兩造間就系爭附表一( 更正聲明後為附表四) 地上權即使仍然存在，也已經原告依法終止，茲為求穩妥，爰再以本件起訴狀繕本之送達為終止上揭地上權之意思表示。
（三）查「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。」「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。．
．．」民法第 821 條及第 767 條分別定有明文。本件，系爭附表一 (更正聲明後為附表四 )地上權登記不論因為自始無效，或經原告依法終止，其地上權均已不存在，故現存之地上權登記以及系爭 5 建號房屋之存在已明顯妨礙原告關於系爭土地所有權之行使，原告自得本於上開法律規定，請求被告張素蘭、張秀娟塗銷系爭附表一 (更正聲明後為附表四 )地上權，並請求被告張素蘭、張素娟、羅偉軒應將將如附圖所示 A 部分，面積 36.4 平方公尺之建物拆除後，將系爭土地騰空返還與原告及其他共有人全體，爰如變更後先位訴之聲明第一項所載。
B、先位請求關於被告林文郁、林文化、林文苑、林文斾、林李招治部分：
一、按系爭土地為原告等人所共有，業如前述。
二、次按，訴外人林火旺在系爭土地上原興建有磚造房屋一棟，嗣於38年11月19日與系爭土地地主之一李永通簽訂他項權利登記聲請書( 詳原證十一號) ，就系爭土地設定地上權，該聲請書上關於「改良物情形」記載為「平家建住家磚木造」，未載存續期間，經地政事務所於38年11月28日收件，於40年8 月7 日完成登記( 請參原證一號登記簿謄本第第4 頁)(以下稱系爭附表二地上權) 。上開磚造房屋亦於40年8 月7日辦理總登記，並編為○○洲○○厝○○建號，重測後改○○○區○○段○ ○號，但無門牌號碼( 以下稱系爭6 建號房屋) ，此亦有建物登記簿謄本( 詳原證十二號) 及建物登記第二類謄本( 詳原證十三號) 可資證明。
三、林火旺過世後，系爭附表二地上權已由被告林文郁、林文化、林文苑、林文斾共同繼承，持分各 4 分之 1( 請參原證
一、八號 )，系爭 6 建號房屋部分雖未辦理繼承登記，但依民法第1148條規定，仍由渠4 人與被告林李招治共同繼承而公同共有應無疑問。惟原本系爭6 建號房屋之面積為29平方公尺( 請參原證十三號) ，但因台北縣政府曾於79年間辦理道路拓寬而拆除部分房屋，因此目前應僅剩下約12平方公尺，故該房屋之實際占用位置及面積應以實測為準。
四、請求權基礎之說明：
（一）系爭附表二地上權係由訴外人林火旺與系爭土地地主之一李永通私自簽定，並未經全體共有人同意，依民法第 819條規定該地上權之設定應屬自始確定無效，故被告林文郁、林文化、林文苑、林文斾等 4 人雖基於繼承關係而取得系爭地上權，仍屬無效。
（二）退步言之，若鈞院審理後認為兩造間就系爭附表二地上權仍屬存在，然因系爭附表二地上權最初設定之目的係供地上權人興建房屋供居住使用，此觀原證十一號他項權利登記聲請書上就改良物情形記載為「平家建住家磚木造」，此外，原證十二號之建物登記簿謄本上關於「主要用途」亦記載為「住宅」即得證明；可是據原告查證系爭 6 建號房屋卻係由被告出租與第三人作為商店營業使用，此亦有照片 (詳原證九號 )足憑，故被告林文郁、林文化、林文苑、林文斾等人明顯違反地上權之設定目的及約定之使用方法甚明，原告業於 101 年 11 月 28 日委請律師發函制止，並表明若未於文到 7 日內立即停止此一違規行為，將不另通知逕以該函終止地上權登記( 詳原證十四號律師函、郵件回執) ，然被告於受通知後既未置理復未停止違規之行為，故兩造間就系爭附表二地上權即使仍然存在，也已經原告依法終止，茲為求穩妥，爰再以本件起訴狀繕本之送達為終止上揭地上權之意思表示。
（三）末按，系爭附表二地上權登記不論因為自始無效，或經原告依法終止，其地上權均已不存在，故現存之地上權登記以及系爭 6 建號房屋之存在已明顯妨礙原告關於系爭土地所有權之行使，原告自得本於民法第 821 條及 767 條規定，請求被告林文郁、林文化、林文苑、林文斾塗銷系爭附表二地上權，並請求被告林文郁、林文化、林文苑、林文斾及追加被告林李招治應將如附圖所示B 部分，面積
9.46平方公尺之建物拆除後，將系爭土地騰空返還與原告及其他共有人全體，爰如變更後先位訴之聲明第二項所載。
C、備位請求部分：
一、依民法第833 條之1 規定：「地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。」故對於未定期限之地上權，若存續之期間已超過二十年以上，或成立之目的已不復存在時，法院即得依當事人之請求終止之或定其存續期間，而且因為此項請求係變更原物權之內容，性質上應為形成之訴，故應以形成判決為之( 該條立法理由參照) 。
二、經查，系爭附表一( 更正聲明後為附表四) 、二之地上權，係分別於40年1 月10日及40年8 月7 日完成登記( 請參原證一號) ，均未定存續期間，且設定迄今均已超過60年以上；再者，系爭地上權成立之目的乃係供地上權人在其上興建房屋作為居住使用，業如前述，但如今系爭5 、6 建號房屋都已不再供地上權人作為住家使用，反而出租與他人經營商攤賺取高額利潤( 詳原證九號) ，顯見原本成立地上權之目的也已經不存在；尤其系爭5 、6 建號房屋分別於民國7 年及
1 年建築完成( 請參原證五、十二號) ，距今都有百年歷史，房屋老舊、安全堪慮，系爭6 建號更因道路拓寬僅剩下約12平方公尺，面積狹窄，根本無法供正常居住使用，對照四周圍之現代化建築，已成為都市之瘤，並造成系爭土地無法合理利用，不但嚴重妨害土地所有權人所有權之行使，更嚴重浪費國家稀有之土地資源，且拖累蘆洲區之都市發展，對於國家社會之公共利益均屬不利。因此，若鈞院認為系爭地上權並非無效，亦無從由原告依法終止時，則請鈞院考量上開情狀，准依民法第833 條之1 之規定終止系爭附表一( 更正聲明後為附表四) 、二之地上權或定其存續期間。
三、倘系爭附表一( 更正聲明後為附表四) 、二地上權經鈞院依法予以終止或定期存續期間後，則該地上權於終止或存續期間屆滿後即已不存在，故其現存之地上權登記及其上系爭5、6 建號房屋，已明顯妨礙原告所有權之行使，原告自得本於民法第821 條及第767 條之規定，請求被告等塗銷上開地上權登記及拆屋還地，爰如變更後備位訴之聲明第一、二項所載。
D、變更後先位訴之聲明：
一、被告張素蘭、張秀娟應將坐落新北市○○區○○段○○○號土地如附表四所示之地上權登記予以塗銷，被告張素蘭、張秀娟及羅偉軒並應將如附圖所示A 部分，面積36.4平方公尺之建物拆除後，將上開土地騰空返還與原告及其他共有人全體。
二、被告林文郁、林文化、林文苑、林文斾應將坐落新北市○○區○○段○○○號土地如附表二所示之地上權登記予以塗銷，被告林文郁、林文化、林文苑、林文斾及追加被告林李招治並應將如附圖所示B 部分，面積9.46平方公尺之建物拆除後，將上開土地騰空返還與原告及其他共有人全體。
三、訴訟費用由被告負擔。
E、變更後備位訴之聲明：
一、請求就坐落新北市○○區○○段○○○號土地如附表四所示之地上權予以終止或定存續期間，如經終止或所定存續期間屆滿後，被告張素蘭、張秀娟應將上開地上權登記予以塗銷，被告張素蘭、張秀娟及羅偉軒並應將如附圖所示所示A 部分，面積36.4平方公尺之建物拆除後，將上開土地騰空返還與原告及其他共有人全體。
二、請求就坐落新北市○○區○○段○○○號土地如附表二所示之地上權予以終止或定存續期間，如經終止或所定存續期間屆滿後，被告林文郁、林文化、林文苑、林文斾應將上開地上權登記予以塗銷，被告林文郁、林文化、林文苑、林文斾及追加被告林李招治並應將如附圖所示B 部分，面積9.46平方公尺之建物拆除後，將上開土地騰空返還與原告及其他共有人全體。
三、訴訟費用由被告負擔。
F、對於被告張素蘭、張秀娟及羅偉軒答辯之反駁：
一、 關於被告張素蘭、張秀娟及羅偉軒抗辯系爭附表一( 更正
聲明後為附表四) 之地上權登記，未依民法第819 條第2項規定得到當時全體共有人同意乙節應由原告舉証云云，尚非有理由，爰說明如下：
（一）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉証之責任。」民事訴訟法第 277 條本文已有規定。再者，最高法院就舉證責任之分配原則，曾進一步闡明曰：「應由被上訴人就渠等所抗辯吳清煙與上訴人間就系爭乙部分之土地有買賣關係存在之積極事實負舉證責任，乃原審反責令上訴人就其主張被上訴人係無權占有系爭乙部分土地之事實先負舉證責任，顯與舉證責任分配之法則有違。」、「按本票雖為無因證券，然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，如發票人提出其基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任。」、「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」最高法院 86 年度台上字第 3198 號、96 年度台簡上第 23 號、100 年度台上字第 415 號等民事判決旨均分別載有明釋。可見，關於主張有利於己之積極事實者，應就其主張之事實先負舉證之責任甚明。
（二）經查，系爭土地( 重測前為○○縣○○庄○○洲○○厝
0 地號) 原為李永通、李水海、李清祿、李明傳、李春在等5 人共有，持分各為5 分之1 ，有土地登記簿謄本可憑
(詳原証一號) ，可是被告張素蘭之被繼承人張兆棟在38年11月17日僅與系爭土地地主之一李永通簽訂他項權利登記聲請書( 詳原証四號) ，並設定地上權( 即後來之附表三地上權) ，明顯未符合民法第819 條第2 項共有物之設定負擔應得全體共有人同意之規定，而關於地上權之設定已得全體共有人同意之積極事實，乃屬有利於被告之主張，依上開說明自應由被告負舉證之責，故被告上揭所辯明顯無據，尚無可採。
（三）鈞院另案 99 年度重訴字第 374 號請求塗銷地上權登記事件之民事判決，亦以上開理由認定地上權之登記無效，而判淮塗銷地上權之登記，此有判決書可按 (詳原證十五號 )，尚請鈞院卓參。
二、次按，被告張素蘭、張秀娟及羅偉軒復否認系爭附表一( 更正聲明後為附表四) 地上權之設定有約定其上系爭5 建號房屋限定僅供住宅使用，故認原告依民法第836 條之2 、之3之規定終止地上權亦非合法云云。然查，( 一) 按關於系爭附表一( 更正聲明後為附表四) 、二之地上權登記，確實有約定供住家自用之事實，除有前呈他項權利登記聲請書、建物登記簿謄本( 詳原証四、五、十一、十二) 可憑外，並有土地登記簿謄本( 詳原證十六號) 可參，該謄本上就附表三、二之地上權登記，清楚記載建物之「構造種類」分為「住家自用」、「住家」，故被告空言否認尚無可採。（二）次按，「解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。意思表示不明確，使之明確，屬意思表示之解釋；意思表示不完備，使之完備，屬意思表示之補充。前者可減少爭議，後者可使意思表示之無效減至最低程度。意思表示解釋之客體，為依表示行為所表示於外部之意思，而非其內心之意思。當事人為意思表示時，格於表達力之不足及差異，恆須加以闡釋，至其內心之意思，既未形之於外，尚無從加以揣摩。故在解釋有對話人之意思表示時，應以在對話人得了解之情事為範圍，表意人所為表示行為之言語、文字或舉動，如無特別情事，應以交易上應有之意義而為解釋，如以與交易慣行不同之意思為解釋時，限於對話人知其情事或可得而知，否則仍不能逸出交易慣行的意義。解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之。」、「按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第九十八條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義。」最高法院88年度台上字第1671號及96年度台上字第286 號民事判決分別闡明在案。因此，關於契約文義若有不明時，應依照立約當時之相關事證及以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之。（三）本件，訴外人陳氏桃原本在系爭土地上興建門牌號碼○○縣○○郡○○鄉○○洲○○厝○○號之房屋，就是供作住家使用，而被告張素蘭之被繼承人張兆棟於37年10月27日向陳氏桃購買上開房屋後也一直是作為住家使用，因此其嗣後再與系爭土地地主之一李永通設定地上權，核其目的當然係為了保護上開供住家使用之地上建物。再者，原証四號他項權利登記聲請書上就改良物情形雖記載為「平家建磚造」，惟此應係指「磚造平房」而言，而所謂「平房」則是指只有一層的「民居」，是最常見的建築形式；參以原証五號之建物登記簿謄本上關於「主要用途」亦載明為「住宅」，益見兩造就系爭附表一( 更正聲明後為附表四) 之地上權確有必須專供居住使用之約定明甚，而且既有此一約定當然就只能作為一般住宅使用，而不得作為商業店舖用途，故被告空言否認有此約定，甚至主張縱令有此約定也不排除商業用途之利用等語，均嫌無理。
三、至於被告張素蘭、張秀娟及羅偉軒雖引用最高法院86年度台上字第3585號判決意旨主張地上權之設定沒有約定期限，即永久存續，故土地所有權人不得依民法第833 條之1 之規定終止系爭地上權云云。惟查，（一）民法第 833 條之 1 之立法理由明揭：「地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾二十年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。又此項請求係變更原物權之內容，性質上為形成之訴，應以形成判決為之。若地上權經設定抵押權者，法院得依民事訴訟法第六十七條之一規定告知參加訴訟，以保障抵押權人之權益，併予敘明。」可見，該法條之立法目的就在於避免永久存續或未定期限之地上權，阻礙土地之正常開發利用，以發揮土地之經濟效用，並維持土地所有權人與地上權人之利益均衡，因此只要地上權未定有存續期間，且存續期間逾二十年或地上權成立之目的已不存在時，即得請求法院終止地上權或定存續期間。（二）雖然，被告抗辯稱系爭附表一( 更正聲明後為附表四) 之地上權在他項權利登記聲請書上關於存續期間之記載係自民國37年10月27日起共「永久」年，因認該地上權即為永久存續，尚無民法第
833 條之1 之適用。然按，所謂「未定有期限者」乃係指未定有「一定之起迄日期者」而言，亦即必須「起始日及終止日都具有確定之日期者」始屬定有期限，否則即屬未定期限；至於存續期間為「永久」者，雖有起始之日，但因無終止之日期或終止之日不確定，自等同於未定期限者，故被告玩弄文字遊戲，主張「永久存續期間」非屬「未定有期限」云云，自難謂有據，而非可取。（三）至於最高法院86年度台上字第3585號判決意旨乃係針對未定期限之地上權所為之解釋，可是因為未定期限地上權存在之結果往往造成土地資源之浪費及對土地所有權人不公平，因此才會有民法第833條之1 之立法，以促使土地之活化，故上開判決尚與上開法律規定無關，被告援引作為主張，恐有誤會。
四、被告張素蘭、張秀娟、羅偉軒雖引用最高法院90年度台上字第1031號判決意旨，主張否認登記內容所示權利之人，應證明該項登記內容係由其他原因事實所作成，以排除登記之效力。惟按，（一）上開最高法院之民事判決乃針對依據台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項所設定之地上權而為之解釋，可是本件系爭附表附表一( 更正聲明後為附表四) 之地上權登記，乃係由權利人張兆棟與義務人李永通所共同為之契約行為，並非依上開應行注意事項由權利人單方設定，此觀原証四號之他項權利登記聲請書所載內容可得證明，故原告引用上開最高法院判決意旨主張應由原告證明該項登記內容係由其他原因事實所作成云云，顯屬無稽。（二）再者，最高法院89年度台上字第723 號民事判決意旨復明揭：「建物基地使用人如已向基地所有人訂有口頭或書面之合法地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請時，使用人可陳明不能覓致義務人共同登記理由，並檢同鄉鎮公所保證書及繳納租金憑證，單獨申請為地上權登記，此為行為時有效之土地登記規則第十七條、臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項第一項所明定。準此，倘若土地使用人欠缺上開注意事項所應具備之要件，單獨申辦地上權登記，是否即因不合法而具有無效之原因，縱土地所有人未於法定期間內就上開登記聲明異議或請求更正，亦不發生因地政機關已完成登記而視為原有瑕疵業已補正，並使無效之法律行為成為有效，自滋疑義。」足見，縱令已經地政機關辦妥之地上權登記，若發現有不合法定要件之情形時，尚不因為時間之經過或當事人未聲明異議或請求更正，而使原本自始無效之地上權登記因此補正而成為有效。故本件系爭附表一之地上權於設定之始若確有無效之原因存在，即屬無效，自不因具備形式上之登記外觀而使無效變為有效，從而被告辯稱因為系爭附表一之地上權業已完成登記，故通常可推認其為真實等語，即乏依據而無可採。
五、再按，被告張素蘭、張秀娟、羅偉軒復辯稱系爭附表一( 更正聲明後為附表四) 地上權之設定距今已逾60餘年，縱有留存資料亦難期完整而無闕乏，如令被告負登記適法性之舉證責任，顯失公平云云。但查，我國政府對於地政登記資料之保管一向嚴謹完整，即使是日據時代的地政資料目前都可以向主管機關函調取得，故系爭附表一地上權之原始登記資料取得並無任何困難，此由原告所提出之原証三號公證書、原証四號他項權利登記聲請書等文件，即可輕易證明。因此被告以上開言詞置辯，明顯與事實不符，而無足取。再者，主張有利於己之事實者本負積極舉證之責任，故被告欲證明附表一地上權登記為有效存在，自應就此事實負積極舉證之責，毫無疑問，被告如今一再設詞推拖，而不願意積極就其係合法取得該地上權之權利進行舉證與說明，豈不足以證明渠等亦深知系爭附表一之地上權登記確實具有無效原因，故而不敢面對！至於被告主張地上權設定當時係由一人代表聲請設定並非少數云云，原告嚴正否認之，事實上，由原証四號他項權利登記聲請書之內容已可清楚看出當時確實只有地主之一的李永通自行與張兆棟進行附表一地上權之設定，而當時之地政機關不查予以設定，其無效原因自始即已存在，殆屬無疑，倘被告主張李永通係代表當時之全體地主而同意設定系爭附表一之地上權，自應由被告就此一事實負舉證之責。
六、復按，民法第836 條之2 規定：「地上權人應依設定之目的及約定之使用方法，為土地之使用收益；未約定使用方法者，應依土地之性質為之，並均應保持其得永續利用。前項約定之使用方法，非經登記，不得對抗第三人。」可見，地上權人有義務依設定之目的及約定之使用方法為土地之使用收益，而所謂約定之使用方法並不以登記在地上權登記簿上為必要，故被告以系爭附表一( 更正聲明後為附表四) 地上權之設定並未記載約定之用途為由，認定雙方當時並未進行使用之約定，尚難謂合法有據。事實上，系爭附表一地上權之設定原本就是因為張兆棟向訴外人陳氏桃購買作為住家使用之房屋後，才與地主之一之李永通設定該地上權，足見其設定之目的就在於保全其上之住家而已；此外，由原證五之建物登記簿謄本、原證十六號之建物登記簿謄本，都在在證明上開張兆棟所居住之房屋確實為住家使用，基此亦可推知當時設定地上權之目的或約定使用方法就是供住家使用無疑，被告一再空言否認，洵屬無理。
七、另查，司法院18年院字第15號解釋曰：「查地上權本不因工作物之滅失而消滅。果如來函所述，不定期間之地上權，該地方確有永久存續之習慣，自得從其習慣。」乃將永久存續之地上權與不定期限之地上權同視。此外，鄭玉波教授雖認為地上權並無不可永久存續之理，惟亦認為除有反證外，永久存續之地上權應解為係不定期限，並非永久也( 詳鄭玉波著民法物權，民國73年12月修訂十版，第162 頁) 。尤其，揆諸民法第833 條之1 之立法目的本來就在於發揮土地之經濟效用，避免因永久存續或未定期限之地上權存在，妨害土地之正常開發利用，故解釋上該所謂「未定有期限」自應包括「永久存續」之地上權在內，始符立法本旨。
八、況按，民法第833 條之1 乃規定：「地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立之目的已不存在時」，法院均得定其存續期間或終止其地上權，故若地上權成立之目的已不存在時，不論其存續期間係永久或不定期限，仍無礙於上開規定之適用。本件，系爭附表一( 更正聲明後為附表四) 、二地上權之設定目的主要係為了使林火旺所有之新北市○○區○○段○ ○號房屋，以及張兆棟向陳氏桃所買來的門牌號碼○○縣○○郡○○鄉○○洲○○厝○○號( 即新北市○○區○○段○ ○號，亦即門牌號碼新北市○○區○○街○○○ 號) 之房屋，有合法坐落於系爭土地上之正當權源，可見當初雙方應係以上揭房屋可堪繼續使用為其設定地上權之目的，故若該房屋已達不堪正常使用之程度時，即應認為成立目的已不存在。經查，上開5 、6 建號之房屋，事實上因道路拓寬而被拆除大半以上，加上上開房屋係分別在民國7年及1 年興建完成，原本之房屋早就已不復存在，如今又非作為住家使用，更與當初之設定目的不符，故應認其成立地上權之目的已不存在，依上述規定原告自仍得請求鈞院逕為終止系爭附表一( 更正聲明後為附表四) 、二號之地上權。
九、關於被告張秀娟等三人辯稱土地共有人中有一人或數人無法出面辦理地上權設定，亦有土地登記規則及台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項( 以下稱應行注意事項) 之適用云云，並非有理由，爰析述如下：
（一）依35年10月2 日施行之土地登記規則第17條與應行注意事項第1 項之規定，雖准許由建築物之所有人單獨聲請地上權之設定登記。然查，上開土地登記規則第17條及應行注意事項是否有效，尚有疑問：
1、按依民國35年10月2 日施行之土地法第51條第1 項明定：「土地總登記。由土地所有權人於登記期限內。檢同證明文件聲請之。如係土地他項權利之登記。應由權利人及義務人共同聲請。」同法第102 條復規定：「租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約成立後二個月內，聲請該管市、縣地政機關為地上權之登記。」可見關於地上權之登記本應由權利人與義務人會同申請之甚明，故系爭地上權之登記既非由承租人與出租人共同申請辦理，其登記自難謂有效。
2、次按，土地登記規則第17條係依土地法及土地法施行法之授權而來，自不能超出其母法之規定範圍，否則就其超出之部分，依憲法第172 條、中央法規標準法第11條之規定即難謂有效。經查，不僅民國35年10月2 日施行之土地法第51條第1項以及第102 條規定已明定關於地上權之設定應由權、義雙方當事人共同會同申請始為有效，而且遍查該法及其施行法全文，均無准許由建築所有人單方申請為地上權登記之規定，因此當時之土地登記規則第17條及應行注意事項第1 項所為准許由建築物所有人單方聲請地上權登記之規定，依上開說明，自屬無效之規定。
3、況查，對於涉及人民權利義務之事項，其構成要件及法律效果，均應以法律明文定之，以命令定之者則應有法律之明確授權，始符合憲法第23條法律保留原則之本旨，此觀大法官會議釋字第394 號、第402 號、第619 號及638 號等解釋自明。而地上權之登記，乃涉及土地他項權利之設定，事關土地所有權人之權利甚鉅，依上開說明，若允許由建築物所有人單方申請設定，即應有法律之規定或明確授權，否則即因違憲而難謂有效。準此以論，民國35年施行之土地登記規則第17條及應行注意事項第1 項所為准許由建築物所有人單方申請地上權登記之規定，自因欠缺法律明確授權而難謂有效，原告請求塗銷系爭地上權之登記應屬有理由。
（二）退步言之，即令認為上開土地登記規則第 17 條及應行注意事項有效，惟訴外人張兆棟所為地上權登記仍屬無效：
1、修正前之土地登記規則第17條規定：「登記應由權利人及義務人共同聲請之。權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。」臺灣省政府依據此一授權於民國38年間訂定「臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」( 詳原證十九號) ，其第1 項規定：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮市公所保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第17條第2 項規定，單獨聲請登記。」由此足見，欲單獨申請地上權登記必須具備以下之要件：第一、建物基地使用人與基地所有權人間已經成立合法之租賃契約關係或地上權契約關係；第二、基地所有權人拒不共同提出申請；第三、建物基地使用人必須提出鄉鎮市公所之保證書及繳納租金等憑證；第四、必須填具他項權利登記聲請書。
2、況查，系爭土地上原本並未存在任何租地建屋契約關係或地上權契約關係，乃因訴外人張兆棟向陳氏桃購買門牌號碼○○縣○○郡○○鄉○○洲○○厝○○號之房屋後，因為沒有
合法占有權源才會與系爭土地之共有人之一李永通約定設定收件字號38年11月19日和字第402 號地上權，此觀原証四號之他項權利登記聲請書內容自明。而且，正因為是單獨申請所以只會由申請人一方提出，並不會有任何土地所有權人會同；再者，申請人除申請書外，還必須請鄉鎮市公所出具保證書，保證係因地主不願共同提出申請而不得不單獨申請，此有另案之保證書可參( 詳原證二十號) ；此外，申請人尚必須填寫單獨申請之特殊表格並檢附合法租賃契約關係或地上權契約關係存在之憑據( 如繳納租金之證明或租賃契約書等) ，提請主管機關審查，此亦有另案之單獨申請書表格可參( 詳原證二十一號) 。然而，遍觀被告張素蘭、張秀娟之前手即張兆棟與李永通設定之上揭地上權之相關聲請文件，根本不符合上開單獨聲請之要件，故被告張素蘭、張秀娟一再辯稱就算共同聲請不合法而無效，亦發生單獨聲請之效力云云，明顯對於法令規定之誤解，尚無足採。
3、另按，新北市三重地政事務所102 年10月21日新北重地籍字第0000000000號函所檢附之有關收件字號38年11月19日和字第402 號地上權登記資料中雖有土地登記保證書一份，惟揆其「保證原因」為「稅單及登記確證不備」，而「保証事項」復記載：「保證人保證後附張甲報書所列土地權利確屬實在如有虛偽申報人冒領書狀以致捐害善意第三者權益時本保證人願負賠償責任暨繳銷所領書狀並與保證人同受法律上最勵之制裁」等語，足見該保證書係針對張兆棟無法提出地上房屋之稅單及相關憑證所出具，尚非因為系爭土地所有權人拒不配合辦理地上權登記而由村里長加以保證，故依上揭說明，自無法證明訴外人張兆棟係單獨申請設定收件字號38年11月19日和字第402 號地上權，並符合單獨申請地上權之要件，因此被告張素蘭、張秀娟所為抗辯，亦非有據。
十、被告張秀娟等三人復抗辯原告持續收取地上權租金，因認如今再以系爭地上權無效為由提起本件訴訟有違誠信原則云云。但查，原告等人之前也是誤以為地政機關所為系爭地上權之登記為有效，因此才會持續向被告收取地租，可是後來經原告向地政機關調閱相關系爭地上權登記資料後，才赫然發現該地上權登記存在無效之事由，所以原告只收租到101 年
7 月份左右，自此以後就未再向被告等收取任何地租，自無所謂明知有地上權無效之原因，卻長時間不行使權利之事實存在，從而被告辯稱原告有違誠信原則，亦不足採信。尤以，被告張秀娟等三人所有之新北市○○區○○街○○○ 號( 即
5 建號房屋) ，據查每個月出租之租金高達20餘萬，一年租金所得超過240 萬元以上，可是渠等給付原告之每年租金竟只有區區4 萬元，差距達60倍以上，直到去年才升為4 萬5000元，但相差仍為53倍以上，是其違反地上權設定專供住宅使用之目的，還轉租給第三人作商業使用收取高額租金，才真的是違反誠信，如今卻反責於原告，殊屬無理之至。
十一、被告張秀娟另抗辯其於88年6 月4 日受讓張賴蜜系爭地上權，應受民法第759 條之1 第2 項善意受讓之保護云云。
然查，民法第759 條之1 第2 項之規定，在於保護交易安全，避免因信賴地政登記之善意第三人遭受不可預期之損害。本件，訴外人張兆棟死亡後附表一所示之地上權乃由張賴蜜、張銘德及張素蘭繼承，可見張賴蜜乃張兆棟之繼承人之一，自應繼受系爭地上權無效之結果，尚非該條所謂之善意第三人，至於被告張秀娟為張賴蜜之孫女，若正常情形下日後亦將繼承張賴蜜之系爭地上權權利，而不得主張其為善意第三人，因此自不得僅因其事先依贈與契約無償受讓系爭地上權3 分之1 之權利，而得依民法第759條之1 第2 項規定主張善意受讓。申言之，依目的性限縮解釋，該項規定之所謂善意第三人應不包括無效當事人之繼承人或以贈與原因受讓登記權利之將來繼承人在內。否則若此例一開，日後將形成法律漏洞，使將來之繼承人得事先預為安排，創造善意第三人假象，以脫免其將來所必須負擔之不利益，自難祈公允適當。
G、被告林文郁、林文化、林文苑、林文斾、林李招治等人均已合法送達，惟皆未到庭陳述或表示任何意見，顯可推知伊等對於原告之主張與請求毫無爭執，爰依法請求准為一造辯論而為有利原告之判決。
乙、被告張素蘭、張秀娟、羅偉軒抗辯：
一、主張設定有無效原因之人須負舉證責任：
（一）首按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院 17 年上字第 917 號判例意旨參照。又個案中是否適用民事訴訟法第 277 條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決。
（二）承上，原告主張系爭地上權於 38 年間設定時，未依當時民法第 819 條第 2 項之規定得全體共有人同意及授權，自始無效。惟關於此點被告於歷次書狀及辯論期日皆否認之，則依民事訴訟法第 277 條本文之規定，自應由原告就此有利於己之事實負舉證責任。另原告固以他項權利登記聲請書均係由李永通 1 人出具，主張未得其他共有人同意，惟由何人申辦地上權登記，與是否經共有人全體同意為地上權之設定，係屬兩事；又原告所附證據並無有他人就張兆棟當時使用系爭土地表示反對意見。況系爭地上權 38 年間設定時，業經地政主管機關據以登記，而關於土地登記，係主管機關適用相關土地登記法令而辦理者，依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內容通常可推認為真實，即所謂表現證明。因此，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗法則之適用（最高法院 99 年度台上字第 408 號判決、 100 年度台上字第 387 號判決意旨參照）。職是，本件被告既已否認系爭地上權於 38 年間設定時有無效事由，原告如主張排除登記之效力，自應負舉證責任。又本件設定地上權時間為民國 38 年，相關資料至今已逾 60 餘年，縱有留存亦難期完整而無闕乏，如令被告負登記適法性之舉證責任，難謂無顯失公平之情。復參以當時一般人民多不識字，故由一人代表聲請設定地上權並非少數，今徒以一紙登記聲請書而認其他共有人均不同意，而未同時舉其他事證以實其說，自有未洽。
（三）退步言，縱只有李永通一人出面登記 (假設語氣 )，主張地上權登記因與當時施行之土地登記規則及台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項規定之要件不合，而屬無效，應予塗銷者，自應就系爭地上權登記不符前開規定而為無效之事實負舉證之責任（參見最高法院
90 年度台上字第 1031 號判決意旨）。又 98 年 1 月
23 日修正公布之民法物權編，基於不動產物權登記具公示性之法理，於第 759 條之 1 亦規定「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。」準此，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除登記之效力。 (參見臺灣高等法院 99 年度重上更 (三 )字第 123 號判決 )。今原告僅提出由李永通一人申請登記資料，卻未另以其他積極事證證明他共有人有不同意或未授權之表示，或所有人並未有設定地上權之意思，而不符單獨申請之要件，實難認已為相當之舉證。否則不啻鼓勵土地所有人只要見單獨申請地上權之案件，動輒提起訴訟加以塗銷地上權登記。
二、系爭地上權係為有效：
（一）原告稱台灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項僅規範權利人單方設定之情形，本件因已有共有人一人出面協同辦理，故不得引用最高法院90年度台上字第1031號判決意旨主張應由原告舉證登記有無效原因。然由最高法院90台上字2437號判決意旨，「…查民國三十八年間系爭土地之共有人有四人，除於蔡水發所提出之地上權登記申請書上簽名之丁○○、戊○○外，另二人為黃玉對、盧阿山，倘丁○○、戊○○確於其上簽名同意，而黃玉對、盧阿山又行蹤不明未能蓋章屬實，則蔡水發於取得鄰里長出具之保證書後，依土地登記規則之規定，申請登記取得之地上權，自難謂為不合法…」可知，土地共有人中有一人或數人無法出面辦理地上權設定，亦有土地登記規則及上開注意事項之適用。職是，只要合於相關規定，由權利人單方設定本無不可，更何況土地所有人之一位共有人已出面協同登記。如依原告論證之邏輯，將會發生土地所有人全部不出面協同辦理時，地上權之設定係屬有效，如有其中一共有人出面協同辦理，則反使地上權設定無效之弔詭結論。
（二）本件由鈞院向新北市三重地政事務所函調系爭土地之登記資料可知 (參本院卷頁 48)，確實於當時登記時有土地登記保證書之文件。復參 38 年登記當時有效之土地登記規則第十七條規定：「登記應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。」及最高法院 90 年台上字第 2437 號判決：「惟查三十五年十月二日公布施行之土地登記規則第十七條規定，登記應由權利人及義務人共同聲請之。權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅應由權利人代納之。同規則第三十二條第一項規定，證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或同鄰或店舖之保證書。台灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項（下稱注意事項）係台灣省政府頒布之行政命令，未基於法律之授權。而上開土地登記規則則係由當時內政部地政署所頒布，故「注意事項」應無排除上開土地登記規則第十七條、第三十二條第一項規定適用之效力。則縱欠缺鄉鎮公所之保證書或繳納租金之憑證，而與「注意事項」規定不符，但如與上開土地登記規則之規定相符，其所為之地上權登記，仍難謂係違反法律之強制規定而無效」。可知本件地上權既已有村、鄰長出具之土地登記保證書，系爭地上權既符合當時土地登記規則而為有效。原告稱單申請上權必須具備之要件，係整理自注意事項，自與土地登記規則不盡相符，亦與上開最高法院判決有違，委無可採。其稱保證書有特定格式等論述，亦乏其據，併予陳明之。
三、縱使有無效原因，原告亦不得要求塗銷系爭地上權系爭地上權於民國 38 年間設定，至今已逾 60 餘年之久，縱地上權有無效之原因，被告數十年來均係以行使地上權之意思占有、使用、管理系爭土地，亦因時效取得地上權登記請求權，復參以該土地現實已為地上權登記，則所有權人自不得訴請塗銷地上權登記。此外，原告長時間以來不行使其權利，並仍持續收受被告所給付之地上權租金，今仍以地上權有無效之原因提起本件訴訟，難認無違誠實信用原則 (參最高法院
91 年台上 2151 號、99 年台上字第 1529 號判決 )。又被告張秀娟於 88 年 6 月 4 日自張賴蜜受讓系爭地上權，亦應受民法第 759 條之 1 善意受讓制度之保護，原告就此部分更無法主張塗銷登記。至原告稱善意受讓須依目的性限縮解釋為不包括以贈與原因受讓登記權利之將來繼承人在內等，係逾越法規文義甚遠，又非學理或實務所持見解，鈞院似無參酌之必要。凡此，原告提起本件訴訟皆難認有理由。
四、系爭地上權並未約定使用方式：
（一）立法者考量土地是人類生存之重要資源，為發揮土地之最大價值，物必須盡其用，且須兼顧土地承載之極限，生態之保護與平衡，俾能永續利用，物盡其用及永續利用應力求平衡，爰增訂民法第836 條之2 第1 項規定，地上權人應依設定之目的及約定之使用方法，為土地之使用收益；未約定使用方法者，應依土地之性質為之，並均應保持其得永續利用( 參本條之立法理由) 。申言之，本條之立法意旨在保持土地之本質，不得為使其不能回復原狀之變更，確保土地生產力。又此約定方法須經登記方構成地上權之內容。
（二）準此，本件原告雖稱原證四之他項權利登記聲請書上就改良物情形記載為「平家建磚造」，原證五之建物登記簿謄本上關於「主要用途」亦載明為「住宅」，即推論系爭地上權最初設定之目的係供地上權人興建房屋供一般居住使用，從而被告出租與第三人作為商店營業使用，即違反地上之設定目的及約定之使用方法，爰得依上開民法第 836條之 2、之 3 終止地上權。惟「平家建磚造」僅係一建築型態之描述，係指「一層樓之平房」，自難認用限定地上權人使用之方式，而構成地上權約定之使用方法。至建物登記謄本中有關於「住宅」之記載，並非係地上權人與所有人所為之約定。況係爭建物仍持續使用中，且無令土地有任何無法回復之變更，並不妨礙土地之永續利用，與民法第 836 條之 2、之 3 規範目的即屬有間。退萬步言，本件縱有為住宅方式之約定，亦未限定僅供地上權人居住使用，且排除商業用途之利用。事實上，由鈞院向新北市三重地政事務所函調系爭土地之登記資料可知 (參本院卷頁 41)，於建築改良物情形填報表中「種類及用途」項下清楚載明「店舖」，更可證明原告稱當時係已自用住宅做為地上權設定之原因為子虛。職是，原告據以該記載而認其可依民法第 836 條之 2、同條之 3 規定，片面終止地上權登記，即屬無據，洵無可採。
（三）於茲強調者，本件設定地上權既無為限定使用用途之約定，則表示設定時雙方並未就此列為合意之內容，按最高法院 49 年台上字第 303 號判例意旨可知，契約文字業表示當事人真意，無須別事探求者，當不得反捨契約文字而更為曲解。是本件設定時雙方之意思表示已甚為明白，無須以抽象、不確定之契約解釋原則加以判斷之。今原告以「…張兆棟於 37 年 10 月 27 日向陳氏桃購買上開房屋後也一直是作為住家使用，因此其嗣後再與系爭土地地主之一李永通設定地上權，核其目的當然係為了保護上開供住家使用之地上建物」為由，推論地上權之設定係排除商業用途，實為濫用契約解釋原則之片面之詞。本件原告以建物謄本、建築構造等無關乎使用方式之資料，推論系爭地上權有就使用方法為約定，進而認其可依民法第 836條之 2、同條之 3 規定，片面終止地上權登記，即屬無據，洵無可採。
五、系爭地上權期限係為永久：（一）按地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅，民法第841 條定有明文，此即為地上權之永續性( 司法院院字第536 號解釋意旨參照) 。又不定期間之地上權，該地方確有永久存續之習慣，自得從其習慣，司法院18年2 月26日院字第15號解釋可資參照。是實務上承認當事人得設定永久存續之地上權甚明。又上開解釋雖為18年之解釋，然地上權之相關規定業於99年1 月5 日修正通過，其內容有大幅度之修改，卻仍未對地上權期間作任何限制，是可知立法者係有意不限制當事人設定永久存續之地上權。況自現代社會經濟在強化土地利用權言，如土地所有人願與地上權人設定永久之地上權，正足已發揮地上權之社會機能，符合強化土地利用權之需求，自應肯認永久存續之地上權存在，並將之與「未定有期限」予以分別，合先敘明。又地上權之設定，土地登記謄本上存續期間為空白，係沒有期限，亦即永久存續，土地所有人不得隨時終止地上權設定契約（最高法院86年度台上字第3585號判決參照）。（二）本件他項權利登記聲請書( 參原證四) 就地上權存續期間之記載，係書立民國37年10月27日起共「永久」年，則本件地上權存續期間即係為永久存續，被告舉最高法院86年度台上字第3585號判決係表明永久存續與未定有存續期間之地上權不同，該判決意旨係謂「…期間空白即沒有期限，既係沒有期限，亦係永久存續之意…大理院五年上字第一二一一號判例意旨謂：『地上權存續期間得依建築物得以利用之時期為標準定之』，其意乃地上權之存續期間，得直接載為『依建築物得以利用之時期為標準定之』，非謂於已約定永久存續之地上權，尚得依建築物得以利用之時期為標準定之。另最高法院十七年上字第六六二號判例意旨謂：『借地造屋，未定存續期間，法院應斟酌工作物之種類、品質及經過時期，並一切情形，定其應否即時拆讓』，而系爭地上權期間係永久存續，自與該判例意旨不符。另史尚寬著作所稱『存續期間指定之請求』，其前提亦以地上權未定期限者而言，與系爭地上權係永久存續者，有所不同。」足見本判決旨在闡述永久存續與未定有存續期間地上權之區別，原告稱本判決係針對未定期限之地上權所為之解釋，並直指被告援引有誤。顯係未細究該判決內容所為的輕率之言，蓋原告之主張完全忽略期間為永久存續之地上權在修法前已為學說、實務所承認，且無違地上權制度之本旨，又於地上權大幅度修法時，立法者仍未就期間部分作任何限制，足證，原告對地上權期間之理解與現行規定、實務存有重大落差( 三) 民法第833 條之
1 立法理由「地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾二十年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間…」，足見本條旨在發揮地上權法律關係穩固，使所建之工作物之經濟價值得以確保。申言之，苟未有本條之規定，未定有期限之地上權似得隨時終止之，果爾，地上權將十分脆弱，與設立地上權制度之初衷即有違背。立法者為避免發生此種情況，遂適度限制土地所有人行使未定期限地上權之終止權。非如原告所稱本條立法目的在避免永久存續之地上權。又原告復稱「起始日及終止日都具有確定之日期者」始能謂定有期限，否則即屬未定期限，並指被告主張永久存續期間非屬未定有期限係玩弄文字遊戲。惟未定有期限與永久存續本係屬二事，除被告前次書狀已舉若干最高法院實務見解外，學者如王澤鑑教授亦謂「…地上權的存續期間，依當事人的訂定或約定。其期間長短，悉聽當事人自由決定，無最長或最短的限制，蓋尊重私法自治也。當事人得設定永久存續的地上權，此有助於促進土地的利用，符合地上權的社會功能，且無害於所有權的本質…」( 民法物權第二冊，二ＯＯ二年版) 。是原告以存續期間為永久者，自等同於未定期限之說法，除與實務、學說之見解有間外，更明顯違反本條規定之意旨。( 四) 查本件他項權利登記聲請書
( 參 原證四) 就地上權存續期間之記載，係書立民國37年
10 月27 日起共「永久」年，則本件地上權存續期間即係為永久存續，此亦為原告所肯認( 參原告起訴狀第4 頁) 。而民法第833 條之1 既僅就地上權未定有期限者，設有請求法院定存續期間或終止地上權之規定，依文意解釋，存續期間為「永久存續」即不適用之，原告自無從依上開規定向法院請求終止地上權。是原告備位之主張並無理由，洵無可採。
六、本件原告明知族中長輩於設定永久地上權予被告時，顯係經所有人全體同意，否則豈會長期收取被告租金。又於訴訟進行中，明知當初設定地上權有村、鄰長出具之土地登記保證書，卻仍一再向法院陳明民國38年地上權申請文件並無保證書，試圖阻礙鈞院調取相關資料( 參102 年10月8日 筆錄)，凡此種種，足見原告利用本件事實年代久遠查證不易，企圖求取本不屬於己之利益。尤有甚者，再未與被告有任何協商逕提起本訴，更有徒耗訴訟資源之虞，謹請鈞院明鑒，駁回原告之訴，誠感德便。
七、聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
丙、被告林文郁、林文化、林文苑、林文斾、林李招治未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
參、本院判斷：先位請求部分：
甲、關於被告張素蘭、張秀娟、羅偉軒部分：
一、原告主張：坐落○○縣○○庄○○洲○○厝○○地號土地原為李永通、李水海、李清祿、李明傳、李春在等5 人共有，持分各為5 分之1 ，此有土地登記簿謄本可憑( 詳原證一號) 。
嗣上開土地經重測後地號變更為新北市○○區○○段00 地號( 以下稱系爭土地) ，並因分割繼承、繼承、贈與等原因輾轉由原告李秀( 持分20分之1)、原告李雅玲( 持分20分之1)、原告李好欵( 持分20分之1)、原告李素真( 持分20分之1)、原告李福臨( 持分5 分之1)、原告林李寶鳳( 持分25分之1)、原告李漢( 持分75分之4)、原告李石止( 持分75分之4)、訴外人李金達( 持分10分之1)、訴外人李仲順( 持分10分之1)、原告李玉弟( 持分225 分之4)、原告李素芬( 持分225 分之4)、原告李素芳( 持分225 分之4)、原告李進陽
(持分10分之1)、原告李進義( 持分10分之1)等人取得系爭土地之所有權，此亦有土地登記第二類謄本可證( 詳原證二號) 。訴外人張兆棟於37年10月27日向訴外人陳氏桃購買門牌號碼○○縣○○郡○○鄉○○洲○○厝○○號之房屋，有公證書足稽( 詳原證三號) ，嗣張兆棟在38年11月17日與系爭土地地主之一李永通簽訂他項權利登記聲請書( 詳原證四號) ，就系爭土地設定地上權，聲請書上關於「改良物情形」記載為「平家建磚造」，「登記原因及其年月日」為民國
37 年10 月27日，存續期間自37年10月27日起永久；經地政事務所於38年11月19日收件，於40年1 月10日完成登記( 參原證一號登記簿謄本第第4 頁) 。上開250 號之房屋則於40年1 月10日辦理總登記，並編為○○洲○○厝○○建號，重測後改○○○區○○段○ ○號，門牌號碼則由○○縣○○郡○○鄉○○洲○○厝○○號改編為○○縣○○鄉○○街○ 號，嗣再整編為○○市0 ○○○○○區○ ○○街○○○ 號，面積為32平方公尺( 以下稱系爭5 建號房屋) ，此亦有建物登記簿謄本( 詳原證五號) 及建物登記第二類謄本( 詳原證六號) 可資證明。訴外人張兆棟死亡後，由張賴蜜、張銘德、張素蘭繼承上開地上權及建物，持分各3 分之1(參原證一、五號) 。嗣張賴蜜將系爭5 建號房屋之持分於87年6 月3 日贈與張秀娟，並於同年7 月3 日完成登記( 詳原證七號異動索引) ，上開附表一地上權之權利亦於88年6 月4 日讓與張秀娟( 詳原證八號異動索引) ；張銘德之上開建物持分則由李秀琴於75年2 月3 日拍賣取得( 詳原證七號) ，李秀琴再於90年7 月27日將其持分出售並移轉與羅偉軒( 同原證七號)；羅偉軒另先後於95年10月31日、100 年11月18日將上開建物持分設定抵押權與黃桂凰、黃金龍。故上開附表一地上權之權利人為張銘德、張素蘭、張秀娟，權利範圍各為3 分之
1 ；系爭5 建號房屋之所有權人為張素蘭、張秀娟、羅偉軒，權利範圍各為3 分之1 。然因被告張素娟主張張銘德名下之系爭附表三地上權權利範圍，業已協議分割由其所取得，並由其代繼承人張吳金英、張鄭啟宏及張惠雯等三人承當本件訴訟，且提出遺產分割協議書及土地登記第二類謄本為證，足見繼承人張吳金英、張鄭啟宏及張惠雯等三人已非系爭附表三地上權人，為此原告已依法變更聲明，並將被告張素蘭、張秀娟應予塗銷之地上權範圍特定如附表四所載，業如前述。按「共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意。」民法第819 條第2 項定有明文。本件，系爭附表一( 更正聲明後為附表四) 地上權係由訴外人張兆棟與系爭土地地主之一李永通私自簽定，並未經全體共有人同意，依上開規定該地上權之設定應屬自始確定無效，故被告張銘德、張素蘭、張秀娟等3 人雖基於繼承關係而取得系爭地上權，仍屬無效。查「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。．
．．」民法第821 條及第767 條第1 項分別定有明文。本件，系爭附表一( 更正聲明後為附表四) 地上權登記因為自始無效，其地上權均已不存在，故現存之地上權登記以及系爭
5 建號房屋之存在已明顯妨礙原告關於系爭土地所有權之行使，原告自得本於上開法律規定，請求被告張素蘭、張秀娟塗銷系爭附表一( 更正聲明後為附表四) 地上權，並請求被告張素蘭、張秀娟、羅偉軒應將將如附圖所示A 部分，面積
36.4 平 方公尺之建物拆除後，將系爭土地騰空返還與原告及其他共有人全體。原告此部分主張之事實，自堪信為真實。
二、關於被告張素蘭、張秀娟及羅偉軒抗辯系爭附表一( 更正聲明後為附表四) 之地上權登記，未依民法第819 條第2項 規定得到當時全體共有人同意乙節應由原告舉証云云，尚非有理由，爰說明如下：
（一）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉証之責任。」民事訴訟法第 277 條本文已有規定。再者，最高法院就舉證責任之分配原則，曾進一步闡明曰：「應由被上訴人就渠等所抗辯吳清煙與上訴人間就系爭乙部分之土地有買賣關係存在之積極事實負舉證責任，乃原審反責令上訴人就其主張被上訴人係無權占有系爭乙部分土地之事實先負舉證責任，顯與舉證責任分配之法則有違。」、「按本票雖為無因證券，然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，如發票人提出其基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任。」、「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」最高法院 86 年度台上字第 3198 號、96 年度台簡上第 23 號、100 年度台上字第 415 號等民事判決旨均分別載有明釋。可見，關於主張有利於己之積極事實者，應就其主張之事實先負舉證之責任甚明。
（二）經查，系爭土地( 重測前為○○縣○○庄○○洲○○厝○○地號) 原為李永通、李水海、李清祿、李明傳、李春
在等5 人共有，持分各為5 分之1 ，有土地登記簿謄本可憑( 詳原証一號) ，可是被告張素蘭之被繼承人張兆棟在38年11月17日僅與系爭土地地主之一李永通簽訂他項權利登記聲請書( 詳原証四號) ，並設定地上權( 即後來之附表三地上權) ，明顯未符合民法第819 條第2項共有物之設定負擔應得全體共有人同意之規定，而關於地上權之設定已得全體共有人同意之積極事實，乃屬有利於被告之主張，依上開說明自應由被告負舉證之責，故被告上揭所辯明顯無據，尚無可採。
三、被告張素蘭、張秀娟、羅偉軒雖引用最高法院90年度台上字第1031號判決意旨，主張否認登記內容所示權利之人，應證明該項登記內容係由其他原因事實所作成，以排除登記之效力。惟按，（一）上開最高法院之民事判決乃針對依據台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項所設定之地上權而為之解釋，可是本件系爭附表附表一( 更正聲明後為附表四) 之地上權登記，乃係由權利人張兆棟與義務人李永通所共同為之契約行為，並非依上開應行注意事項由權利人單方設定，此觀原証四號之他項權利登記聲請書所載內容可得證明，故原告引用上開最高法院判決意旨主張應由原告證明該項登記內容係由其他原因事實所作成云云，顯屬無稽。（二）再者，最高法院89年度台上字第723 號民事判決意旨復明揭：「建物基地使用人如已向基地所有人訂有口頭或書面之合法地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請時，使用人可陳明不能覓致義務人共同登記理由，並檢同鄉鎮公所保證書及繳納租金憑證，單獨申請為地上權登記，此為行為時有效之土地登記規則第十七條、臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項第一項所明定。準此，倘若土地使用人欠缺上開注意事項所應具備之要件，單獨申辦地上權登記，是否即因不合法而具有無效之原因，縱土地所有人未於法定期間內就上開登記聲明異議或請求更正，亦不發生因地政機關已完成登記而視為原有瑕疵業已補正，並使無效之法律行為成為有效，自滋疑義。」足見，縱令已經地政機關辦妥之地上權登記，若發現有不合法定要件之情形時，尚不因為時間之經過或當事人未聲明異議或請求更正，而使原本自始無效之地上權登記因此補正而成為有效。故本件系爭附表一之地上權於設定之始若確有無效之原因存在，即屬無效，自不因具備形式上之登記外觀而使無效變為有效，從而被告辯稱因為系爭附表一之地上權業已完成登記，故通常可推認其為真實等語，即乏依據而無可採。
四、再按，被告張素蘭、張秀娟、羅偉軒復辯稱系爭附表一( 更正聲明後為附表四) 地上權之設定距今已逾60餘年，縱有留存資料亦難期完整而無闕乏，如令被告負登記適法性之舉證責任，顯失公平云云。但查，我國政府對於地政登記資料之保管一向嚴謹完整，即使是日據時代的地政資料目前都可以向主管機關函調取得，故系爭附表一地上權之原始登記資料取得並無任何困難，此由原告所提出之原証三號公證書、原証四號他項權利登記聲請書等文件，即可輕易證明。因此被告以上開言詞置辯，明顯與事實不符，而無足取。再者，主張有利於己之事實者本負積極舉證之責任，故被告欲證明附表一地上權登記為有效存在，自應就此事實負積極舉證之責，毫無疑問，被告如今一再設詞推拖，而不願意積極就其係合法取得該地上權之權利進行舉證與說明，豈不足以證明渠等亦深知系爭附表一之地上權登記確實具有無效原因，故而不敢面對！至於被告主張地上權設定當時係由一人代表聲請設定並非少數云云，原告嚴正否認之，事實上，由原証四號他項權利登記聲請書之內容已可清楚看出當時確實只有地主之一的李永通自行與張兆棟進行附表一地上權之設定，而當時之地政機關不查予以設定，其無效原因自始即已存在，殆屬無疑，倘被告主張李永通係代表當時之全體地主而同意設定系爭附表一之地上權，自應由被告就此一事實負舉證之責。
五、關於被告張秀娟等三人辯稱土地共有人中有一人或數人無法出面辦理地上權設定，亦有土地登記規則及台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項( 以下稱應行注意事項) 之適用云云，並非有理由，爰析述如下：
（一）依35年10月2 日施行之土地登記規則第17條與應行注意事項第1 項之規定，雖准許由建築物之所有人單獨聲請地上權之設定登記。然查，上開土地登記規則第17條及應行注意事項是否有效，尚有疑問：
1、按依民國35年10月2 日施行之土地法第51條第1 項明定：「土地總登記。由土地所有權人於登記期限內。檢同證明文件聲請之。如係土地他項權利之登記。應由權利人及義務人共同聲請。」同法第102 條復規定：「租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約成立後二個月內，聲請該管市、縣地政機關為地上權之登記。」可見關於地上權之登記本應由權利人與義務人會同申請之甚明，故系爭地上權之登記既非由承租人與出租人共同申請辦理，其登記自難謂有效。
2、次按，土地登記規則第17條係依土地法及土地法施行法之授權而來，自不能超出其母法之規定範圍，否則就其超出之部分，依憲法第172 條、中央法規標準法第11條之規定即難謂有效。經查，不僅民國35年10月2 日施行之土地法第51條第1項以及第102 條規定已明定關於地上權之設定應由權、義雙方當事人共同會同申請始為有效，而且遍查該法及其施行法全文，均無准許由建築所有人單方申請為地上權登記之規定，因此當時之土地登記規則第17條及應行注意事項第1 項所為准許由建築物所有人單方聲請地上權登記之規定，依上開說明，自屬無效之規定。
3、況查，對於涉及人民權利義務之事項，其構成要件及法律效果，均應以法律明文定之，以命令定之者則應有法律之明確授權，始符合憲法第23條法律保留原則之本旨，此觀大法官會議釋字第394 號、第402 號、第619 號及638 號等解釋自明。而地上權之登記，乃涉及土地他項權利之設定，事關土地所有權人之權利甚鉅，依上開說明，若允許由建築物所有人單方申請設定，即應有法律之規定或明確授權，否則即因違憲而難謂有效。準此以論，民國35年施行之土地登記規則第17條及應行注意事項第1 項所為准許由建築物所有人單方申請地上權登記之規定，自因欠缺法律明確授權而難謂有效，原告請求塗銷系爭地上權之登記應屬有理由。
（二）退步言之，即令認為上開土地登記規則第 17 條及應行注意事項有效，惟訴外人張兆棟所為地上權登記仍屬無效：
1、修正前之土地登記規則第17條規定：「登記應由權利人及義務人共同聲請之。權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。」臺灣省政府依據此一授權於民國38年間訂定「臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」( 詳原證十九號) ，其第1 項規定：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮市公所保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第17條第2 項規定，單獨聲請登記。」由此足見，欲單獨申請地上權登記必須具備以下之要件：第一、建物基地使用人與基地所有權人間已經成立合法之租賃契約關係或地上權契約關係；第二、基地所有權人拒不共同提出申請；第三、建物基地使用人必須提出鄉鎮市公所之保證書及繳納租金等憑證；第四、必須填具他項權利登記聲請書。
2、況查，系爭土地上原本並未存在任何租地建屋契約關係或地上權契約關係，乃因訴外人張兆棟向陳氏桃購買門牌號碼○○縣○○郡○○鄉○○洲○○厝○○號之房屋後，因為沒有
合法占有權源才會與系爭土地之共有人之一李永通約定設定收件字號38年11月19日和字第402 號地上權，此觀原証四號之他項權利登記聲請書內容自明。而且，正因為是單獨申請所以只會由申請人一方提出，並不會有任何土地所有權人會同；再者，申請人除申請書外，還必須請鄉鎮市公所出具保證書，保證係因地主不願共同提出申請而不得不單獨申請，此有另案之保證書可參( 詳原證二十號) ；此外，申請人尚必須填寫單獨申請之特殊表格並檢附合法租賃契約關係或地上權契約關係存在之憑據( 如繳納租金之證明或租賃契約書等) ，提請主管機關審查，此亦有另案之單獨申請書表格可參( 詳原證二十一號) 。然而，遍觀被告張素蘭、張秀娟之前手即張兆棟與李永通設定之上揭地上權之相關聲請文件，根本不符合上開單獨聲請之要件，故被告張素蘭、張秀娟一再辯稱就算共同聲請不合法而無效，亦發生單獨聲請之效力云云，明顯對於法令規定之誤解，尚無足採。
3、另按，新北市三重地政事務所102 年10月21日新北重地籍字第0000000000號函所檢附之有關收件字號38年11月19日和字第402 號地上權登記資料中雖有土地登記保證書一份，惟揆其「保證原因」為「稅單及登記確證不備」，而「保証事項」復記載：「保證人保證後附張甲報書所列土地權利確屬實在如有虛偽申報人冒領書狀以致捐害善意第三者權益時本保證人願負賠償責任暨繳銷所領書狀並與保證人同受法律上最勵之制裁」等語，足見該保證書係針對張兆棟無法提出地上房屋之稅單及相關憑證所出具，尚非因為系爭土地所有權人拒不配合辦理地上權登記而由村里長加以保證，故依上揭說明，自無法證明訴外人張兆棟係單獨申請設定收件字號38年11月19日和字第402 號地上權，並符合單獨申請地上權之要件，因此被告張素蘭、張秀娟所為抗辯，亦非有據。
六、被告張秀娟等三人復抗辯原告持續收取地上權租金，因認如今再以系爭地上權無效為由提起本件訴訟有違誠信原則云云。但查，原告等人之前也是誤以為地政機關所為系爭地上權之登記為有效，因此才會持續向被告收取地租，可是後來經原告向地政機關調閱相關系爭地上權登記資料後，才赫然發現該地上權登記存在無效之事由，所以原告只收租到101 年
7 月份左右，自此以後就未再向被告等收取任何地租，自無所謂明知有地上權無效之原因，卻長時間不行使權利之事實存在，從而被告辯稱原告有違誠信原則，亦不足採信。尤以，被告張秀娟等三人所有之新北市○○區○○街○○○ 號( 即
5 建號房屋) ，據查每個月出租之租金高達20餘萬，一年租金所得超過240 萬元以上，可是渠等給付原告之每年租金竟只有區區4 萬元，差距達60倍以上，直到去年才升為4 萬5000 元 ，但相差仍為53倍以上，是其違反地上權設定專供住宅使用之目的，還轉租給第三人作商業使用收取高額租金，才真的是違反誠信，如今卻反責於原告，殊屬無理之至。
七、被告張秀娟另抗辯其於88年6 月4 日受讓張賴蜜系爭地上權，應受民法第759 條之1 第2 項善意受讓之保護云云。然查，民法第759 條之1 第2 項之規定，在於保護交易安全，避免因信賴地政登記之善意第三人遭受不可預期之損害。本件，訴外人張兆棟死亡後附表一所示之地上權乃由張賴蜜、張銘德及張素蘭繼承，可見張賴蜜乃張兆棟之繼承人之一，自應繼受系爭地上權無效之結果，尚非該條所謂之善意第三人，至於被告張秀娟為張賴蜜之孫女，若正常情形下日後亦將繼承張賴蜜之系爭地上權權利，而不得主張其為善意第三人，因此自不得僅因其事先依贈與契約無償受讓系爭地上權3分之1 之權利，而得依民法第759 條之1 第2 項規定主張善意受讓。申言之，依目的性限縮解釋，該項規定之所謂善意第三人應不包括無效當事人之繼承人或以贈與原因受讓登記權利之將來繼承人在內。否則若此例一開，日後將形成法律漏洞，使將來之繼承人得事先預為安排，創造善意第三人假象，以脫免其將來所必須負擔之不利益，自難祈公允適當。
乙、關於被告林文郁、林文化、林文苑、林文斾、林李招治部分：
一、原告主張：系爭土地為原告等人所共有，業如前述。訴外人林火旺在系爭土地上原興建有磚造房屋一棟，嗣於38年11月19日與系爭土地地主之一李永通簽訂他項權利登記聲請書(詳原證十一號) ，就系爭土地設定地上權，該聲請書上關於「改良物情形」記載為「平家建住家磚木造」，未載存續期間，經地政事務所於38年11月28日收件，於40年8 月7 日完成登記( 參原證一號登記簿謄本第第4 頁)(以下稱系爭附表二地上權) 。上開磚造房屋亦於40年8 月7 日辦理總登記，並編為○○洲○○厝○○建號，重測後改○○○區○○段○○號，但無門牌號碼( 以下稱系爭6 建號房屋) ，此亦有建物登記簿謄本( 詳原證十二號) 及建物登記第二類謄本( 詳原證十三號) 可資證明。林火旺過世後，系爭附表二地上權已由被告林文郁、林文化、林文苑、林文斾共同繼承，持分各4 分之1(參原證一、八號) ，系爭6 建號房屋部分雖未辦理繼承登記，但依民法第1148條規定，仍由渠4 人與被告林李招治所公同共有應無疑問。惟原本系爭6 建號房屋之面積為29平方公尺( 請參原證十三號) ，但因台北縣政府曾於79年間辦理道路拓寬而拆除部分房屋，因此目前應僅剩下約12平方公尺，故該房屋之實際占用位置及面積應以實測為準。系爭附表二地上權係由訴外人林火旺與系爭土地地主之一李永通私自簽定，並未經全體共有人同意，依民法第819 條規定該地上權之設定應屬自始確定無效，故被告林文郁、林文化、林文苑、林文斾等4 人雖基於繼承關係而取得系爭地上權，仍屬無效。系爭附表二地上權登記因為自始無效，其地上權均已不存在，故現存之地上權登記以及系爭6 建號房屋之存在已明顯妨礙原告關於系爭土地所有權之行使，原告自得本於民法第821 條及767 條規定，請求被告林文郁、林文化、林文苑、林文斾塗銷系爭附表二地上權，並請求其4 人與林李招治應將如附圖所示B 部分，面積9.46平方公尺之建物拆除後，將系爭土地騰空返還與原告及其他共有人全體。
二、按民事訴訟法第280 條規定，當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。當事人對於他造主張之事實，為不知或不記憶之陳述者，應否視同自認，由法院審酌情形斷定之。當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項之規定。但不到場之當事人係依公示送達通知者，不在此限。本件被告林文郁、林文化、林文苑、林文斾、林李招治對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，亦未提出準備書狀爭執，上開法條之規定，視同自認。綜上，原告此部分主張之事實，自堪信為真實。
丙、從而，原告依民法第821 條、第767 條第1 項之規定，訴請被告張素蘭、張秀娟應將坐落新北市○○區○○段○○○號土地如附表四所示之地上權登記予以塗銷，被告張素蘭、張秀娟及羅偉軒並應將如附圖所示A 部分，面積36.4平方公尺之建物拆除後，將上開土地騰空返還與原告及其他共有人全體。被告林文郁、林文化、林文苑、林文斾應將坐落新北市○○區○○段○○○號土地如附表二所示之地上權登記予以塗銷，被告林文郁、林文化、林文苑、林文斾及追加被告林李招治並應將如附圖所示B 部分，面積9.46平方公尺之建物拆除後，將上開土地騰空返還與原告及其他共有人全體，自屬正當，應予准許。
丁、至原告所為備位聲明及主張，按當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判，最高法院著有85年度臺上字第2009號判決意旨可資參照。本院認原告之先位請求為有理由，已如前述，依照前開說明，自毋庸再就原告備位請求為裁判，附此敘明。
戊、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
肆、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
民事第一庭法 官 張正亞以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
書記官 涂菀君