臺灣新北地方法院民事判決 102年度重訴字第358號原 告 葉蓮嬌訴訟代理人 林淑娟律師被 告 劉惠金訴訟代理人 程巧亞律師被 告 溫春金訴訟代理人 范惇律師被 告 吳淑君訴訟代理人 吳啟孝律師複代理 人 嚴逸隆律師
梅玉東律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國103年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告劉惠金應將坐落新北市○○區○○段○○○號土地（應有部分四分之一）及其上同段一四六四建號建物（權利範圍「全部」）上所設定新臺幣陸佰萬元普通抵押權塗銷（權利人「被告劉惠金」、登記日期「九十八年二月二十七日」、登記日期字號「九十八年板登字第０四一七七０號」、債權額比例「二分之一」。
）。
被告吳淑君應將坐落新北市○○區○○段○○○號土地（應有部分四分之一）及其上同段一四六四建號建物（權利範圍「全部」）上所設定新臺幣陸佰萬元普通抵押權塗銷（權利人「被告吳淑君」、登記日期「一０二年二月五日」、登記日期字號「一０二年板登字第０三七五八０號」、債權額比例「二分之一」。）。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告劉惠金、吳淑君負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠坐落新北市○○區○○段○○○號土地（應有部分1/4）及其上
同段1464建號建物（下稱系爭不動產）為原告所有，且原告與被告間均無債權債務關係。詎⑴被告劉惠金於民國98年2月25日未經原告同意，向新北市
板橋地政事務所（下稱板橋地政）提出抵押權設定申請（98板登字第041770號；被告劉惠金為代理人），虛偽設定普通抵押權新臺幣（下同）130萬元（下稱系爭130萬元抵押權；擔保債權種類及範圍「原告對被告劉惠金於98年2月25日所立金錢消費借貸發生之債務，清償日99年2月25日）。嗣再於99年2月25日以同一方法向板橋地政提出申請（99板登字第42180號；被告劉惠金為代理人）虛偽變更設定抵押權額為400萬元（下稱系爭400萬元抵押權；清償日期102年2月25日）。
⑵100年1月17日被告劉惠金再將前開虛偽抵押債權1/2權利
移轉予被告溫春金（100板登字第19430號；被告劉惠金為代理人）。被告劉惠金、溫春金則另於100年1月12日未經原告同意，向板橋地政提出抵押權設定申請（100板登字第014090號；被告劉惠金為代理人），虛偽變更設定最高限額抵押權600萬元（下稱系爭600萬元抵押權）。
⑶被告溫春金再於102年2月4日與被告吳淑君基於通謀虛偽
意思表示，向板橋地政提出申請（102年板登字第37580號）由被告溫春金將系爭600萬元抵押權「1/2」權利讓與被告吳淑君。
基上可知，被告等上述設定及移轉抵押權之行為，均係為妨害原告所有權之行為，爰本於民法第767條規定請求塗銷上述抵押權設定登記。
㈡另承前述，關於系爭130萬元抵押權、系爭400萬元抵押權及
100年1月12日及100年1月17日設定之系爭600萬元抵押權，均係由被告劉惠金代理登記；102年2月4日系爭600萬元抵押權1/2讓與則由訴外人楊振明代理登記。然前開被告劉惠金代理部分本係無權代理，依民法第170條規定，對原告本不生效力。況被告劉惠金非經原告同意而為原告之代理人為本人與自己及第三人之法律行為，依民法第106條規定，該行為亦屬無效，原告亦得以此主塗銷系爭設定及移轉抵押權登記。
㈢實則，原告係因於98年1月間欲委由訴外人陸百新向大眾商
業銀行股份有限公司申辦貸款，而將系爭不動產所有權狀正本及印章交付陸百新，但陸百新嗣藉口不歸還。即原告除否認與被告劉惠金間有借貸契約關係外，亦否認曾將系爭不動產所有權狀正本交付被告劉惠金辦理系爭系爭抵押權設定，此部分應由被告劉惠金負舉證之責。此觀卷附抵押權設定相關資料中，均未見被告提出相關債權證明文件可悉。
㈣而被告溫春金提出99年9月20日之匯款單，既係由訴外人溫
官松匯款予王千逢，金額更僅194萬元，本無足證明其與被告劉惠金間確有債權債務關係，且被告劉惠金既於100年1月17日將系爭1/2抵押權移轉予溫春金，則其欲以99年9月20日匯款單做為讓與之佐，亦有可議，況嗣又再變更受讓抵押債權額為300萬元。另被告吳淑君提出之面額200萬元支票，亦不足證其與被告溫春金間債權債務關係存在，且金額亦有不符，即其等間所為系爭抵押權之讓與移轉，應均係虛偽而為。
㈤併為聲明：
⑴被告劉惠金應將系爭130萬元抵押權登記予以塗銷。
⑵被告劉惠金應將系爭400萬元抵押權登記予以塗銷。
⑶被告劉惠金、溫春金應將100年1月17日系爭600萬元抵押權登記予以塗銷。
⑷被告劉惠金、溫春金應將100年1月12日系爭600萬元抵押權登記予以塗銷。
⑸被告劉惠金、吳淑君應將102年2月4日系爭600萬元抵押權登記予以塗銷。
二、被告劉惠金抗辯：㈠原告主張系爭抵押權之設定係基於通虛偽而為，應由原告負
舉證之責。實則原告與訴外人陸百新共同向被告劉惠金借款，被告劉惠金為確保債權，故要求渠等提供擔保品，是被告劉惠金與原告間確有消費借貸債權、債務關係。併關於系爭抵押權之設定，均經原告同意並交付所有權狀及印章及原告自行申請之印鑑證明後辦理，不容原告嗣後否認。即本件被告劉惠金既經原告許諾同意被告劉惠金為自己代理，自無違反民法第106條、170條之情形。至被告溫春金、吳淑君間之讓與行為，則與被告劉惠金無涉。
㈡又依兩造間歷次簽署抵押權設定、變更、移轉契約書，既已
載明「擔保債權總金額」、「擔保債權種類及權利範圍」、「債務清償期」、「變更內容」等事項，足證兩造間確有債權債務關係存在，不容原告事後翻異。
㈢併為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、被告溫春金抗辯：㈠關於被告溫春金自被告劉惠金處受讓之抵押權，已於102年2
月4日讓與被告吳淑君並辦妥變更登記，故被告溫春金原有抵押權登記早因抵押權讓與而塗銷，本件原告提起本訴請求被告溫春金為系爭抵押權登記之塗銷，已欠缺權利保護必要，並無訴之利益，應予駁回。
㈡再者，被告溫春金與被告劉惠金間關於系爭抵押權之讓與並
非虛偽，而係由被告溫春金給付被告劉惠金194萬元後（受款人王千逢為被告劉惠金之子）將系爭400萬元抵押權擔保1/2權利（即200萬元）讓與被告溫春金。被告溫春金則再於102年2月4日取被告吳淑君交付之200萬元後，將前開受讓抵押權讓與被告吳淑君。併依民法第295條第1項、第870條規定被告劉惠金與溫春金2人於99年9月間達成債權讓與之合意及被告溫春金與被告吳淑君於102年1月間達成債權讓與之合意時，從屬之抵押權已法定移轉予被告溫春金、吳淑君，僅非經登記不得處分而已。且該債權讓與亦已經通知原告，否則原告何以會於100年1月、101年1月陸續出具印鑑證明以供辦理抵押權變更。退萬步言，本件被告亦已以答辯一狀繕本送達（即102年8月8日）作為通知之表示。
㈢併為答辯聲明：原告之訴駁回。
四、被告吳淑君抗辯：㈠系爭抵押權於98年2月27日設定、99年2月5日及100年1月12
日變更登記時，既均附有原告親自向戶政機關申請之印鑑證明，足證原告之印鑑章係由其親自保管。即原告主張其印鑑章自98年起即交由訴外人陸百新執有，並未據其返還等語，應與事實不合。又系爭抵押權設定、變更契約書雖係物權契約，然債權契約不以書面約定為要，本得以其他證據佐證，單一書面非不得兼具物權契約暨債權契約之內容，故原告既於98年2月25日抵押權設定契約書之擔保債權種類及範圍欄表明「擔保債務人對抵押權人於98年2月25日所立金錢消費借貸發生之債務」，復於後續抵押權變更契約書載明「債權額及清償日期」，應認已特定當事人、債權種類、金額、成立日期、清償日期。則被告劉惠金就該消費借貸契約之成立生效，業盡舉證之責。又原告與被告劉惠金間俏費借貸債權既存在，且設定系爭普通抵押權，則被告劉惠金將其中半數讓與被告溫春金、被告溫春金再將之讓與被告吳淑君自非原告所得置喙。
㈡又被告吳淑君既已交付被告溫春金200萬元，並善意信賴抵
押權登記及抵押權設定、變更契約書之外觀而辦畢抵押權移轉登記，依民法第759條之1第2項、土地法第43條規定，應受善意受讓物權之保護，是本件抵押權登記縱有不實或瑕疵，仍無礙被告吳淑君所取得之權利。
㈢併為答辯聲明：原告之訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：㈠原告為系爭不動產所有人（於71年9月17日因買賣取得所有
權）。系爭不動產現登記之第二順位普通抵押權內容為：權利人「被告劉惠金」、登記日期「98年2月27日」、登記日期字號「98年板登字第041770號」、債務人「原告」、擔保債權總額「600萬元」、債權額比例「1/2」、擔保債權種類及範圍「擔保債務人對抵押權人於98年2月25日所立金錢消費借貸發生之債務」之普通抵押權。及權利人「被告吳淑君」、登記日期「102年2月5日」、登記日期字號「102年板登字第037580號」、債務人「原告」、擔保債權總額「600萬元」、債權額比例「1/2」、擔保債權種類及範圍「擔保債務人對抵押權人於98年2月25日所立金錢消費借貸發生之債務」之普通抵押權等情，並有系爭不動產登記謄本（詳原證1）附卷可佐。
㈡經本院依聲請向新北市板橋地政事務調取系爭抵押權申請書
及附件（經該所以102年8月15日新北板地籍字第0000000000號函覆）及向新竹縣竹東鎮戶政事務所調取申辦印鑑證明申請書（經該所以103年4月15日竹縣東戶字第0000000000號及103年7月8日竹縣東戶字第0000000000號函覆），其內容略以：
⑴被告劉惠金於98年2月25日擔任代理人，就系爭不動產向
板橋地政提出抵押權設定申請（98年2月26日以「98板登字第041770號」收件），設定普通抵押權130萬元（即系爭130萬元抵押權；權利人兼代理人「被告劉惠金」、義務人兼債務人「原告」、擔保債權種類及範圍「擔保債務人對抵押權人於98年2月25日所立消費借貸發生之債務」、債務清償日「99年2月25日」）。申請同時檢附原告於98年1月12日親自向戶政事務所申請之印鑑證明、身分證影本等情（詳本院卷第62至68頁；及第147、148頁）。
⑵被告劉惠金又於99年2月5日擔任代理人，就系爭不動產
向板橋地政提出申請（99年2月5日以「99板登字第042180號」收件）變更系爭130萬元抵押權之擔保債權額為400萬元，並變更清償日期為「102年2月25日」（即系爭400萬元抵押權）。申請同時檢附原告於99年1月29日親自向戶政事務所申請之印鑑證明、身分證及他項權利證明書影本等情（詳本院卷第69至75頁及第184、185頁）。
⑶被告劉惠金復於100年1月11日擔任代理人，就系爭不動產
向板橋地政提出申請（100年1月17日以「100板登字第019430號」收件），將系爭400萬抵押權債權額「1/2」讓與被告溫春金（權利人(部分讓與人)兼代理人「被告劉惠金」、義務人兼債務人「原告」、權利人(部分受讓人)「被告溫春金」）。申請同時檢附劉惠金於100年1月4日親自向戶政事務所申請之印鑑證明等情（詳本院卷第84至88頁）。
⑷被告劉惠金再於100年1月11日擔任代理人，就系爭不動產
向板橋地政提出申請（100年1月12日以「100板登字第014090號」收件），變更系爭400萬元抵押權之擔保債權額為600萬元（即系爭600萬元抵押權；權利人兼代理人「被告劉惠金」、義務人兼債務人「原告」、權利人「被告溫春金」）。申請同時檢附原告於100年1月10日親自向戶政事務所申請之印鑑證明、身分證及他項權利證明書影本等情（詳本院卷第76至83頁及第147、149頁）。⑸被告溫春金、吳淑君則於102年1月31日委任訴外人楊振明
擔任代理人，就系爭不動產向板橋地政提出申請（102年2月4日以「102年板登字第37580號」收件）由被告溫春金將系爭600萬元抵押權應有部分「1/2」讓與被告吳淑君。
（義務人「被告溫春金」、權利人「被告吳淑君」）。申請同時檢附溫春金於102年1月24日親自向戶政事務所申請之印鑑證明身分證及他項權利證明書影本等情（詳本院卷第89至96頁）。
六、按請求塗銷有「無效原因」之土地所有權移轉登記，必向土地登記簿上之現權利人為之，始可達其目的。苟向非現權利人為請求，自屬給付不能，應非法之所許（最高法院84年度台上字第2971號判決意旨參照）。經查，系爭不動產現登記之第二順位普通抵押權為系爭600萬元抵押權，權利人則為被告劉惠金、吳淑君（債權比例各「1/2」）等情，既如前述，為兩造所未爭執，且有系爭不動產登記謄本附卷可佐，而可認為真正。則原告提起本訴請求被告劉惠金塗銷其曾為權利人但起訴時已不存於系爭不動產登記簿之系爭130萬元抵押權、系爭400萬元抵押權登記；及請求被告溫春金塗銷其曾為權利人但起訴時已不存於系爭不動產登記簿之系爭400萬元抵押權（債權比例「1/2」）、系爭600萬元抵押權（債權比例「1/2」），按諸前開判決意旨，均屬給付不能，而無理由，應予駁回。
七、次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。又按消費借貸契約屬要物契約，因借用物之交付而生效力。借用人出具之借據(借用證)，倘未表明已收到借款，致不足證明有交付借款之事實，且其對之又有爭執者，貸與人自仍須就交付借款之事實負舉證責任（最高法院87年度台上字第1611號判決意旨參照）。查本件被告抗辯：原告曾於98年2月25日向被告劉惠金借款600萬元一節，既為原告所否認，此部分自應由被告就原告與被告劉惠金於98年2月25日已有成立600萬元消費借貸之合意及被告劉惠金已交付600萬元借款予原告之事實負舉證之責。經查：
㈠關此部分，固據被告援引前開本院向地政機關調取系爭抵押
權設定、變更、讓與申請書為佐。惟細譯其內容，僅98年2月25日抵押權申請書泛言：債權人「被告劉惠金」、義務人兼債務人「原告」、擔保債權總金額「130萬元」、擔保債權種類及範圍「擔保債務人對抵押權人於98年2月25日所立金錢消費借貸發生之債務」、清償期「99年2月25日」等情，既未具體載明98年2月25日成立借貸契約之金額，亦未載明該借款金額已經原告收迄，則單執98年2月25日申請書記載之內容，實難為原告與被告劉惠金間確於98年2月25日成立600萬元消費借貸契約之推斷（即至多僅得推斷其等於98年2月25日有成立130萬元(擔保債權總額)消費借貸之合意，逾130萬元外之金額，並無支字可供推斷；而關於借貸金額之交付，則未見記載於前開申請書。）。再觀諸99年2月5日、100年1月11日（即100年1月12日以「100板登字第014090號」收件）之變更設定申請書，僅除依序記載擔保債權額變更為400萬元，再變更為600萬元外，亦均未檢附其餘債權證明文件。並由前述系爭抵押權相關變更、讓與設定資料可悉，本件被告溫春金乃先受讓系爭400萬元抵押權「1/2」權利後（即100年1月17日「100板登字第019430號」）；再與被告劉惠金共同將系爭400萬元抵押權設變更為系爭600萬元抵押權（即100年1月12日「100板登字第014090號」）。而被告溫春金自承僅受讓系爭400萬抵押債權其中1/2權利（即200萬元；詳本院卷第54頁），並除自被告劉惠金處受讓前述200萬元債權外，其與原告間則無任何借貸關係，亦未再自被告劉惠金處受讓其餘對原告之債權，則其竟與被告劉惠金共同於100年1月11日提出申請書向地政機關申請逕自將系爭400萬元抵押權變更為600萬元抵押權並各擁1/2權利（即就被告溫春金而言，至多僅有200萬元抵押債權存在；並不因系爭抵押權變更為600萬元之結果，當然取得300萬元抵押債權。）等情，反足推斷前開抵押權設定、變更、讓與契約書性質上僅屬物權書面契約，並無足執充作系爭抵押債權證明文件。即本件縱由系爭抵押權設定、變更所使用之原告印鑑證明書，均係原告親自向戶政機關申請一節，而足信前開物權書面契約均係被告劉惠金已獲原告授權後始訂立、變更，然亦無足單執該物權書面契約為原告與被告劉惠金間前開消費借貸契約存在之佐。
㈡此外，被告未再提出其餘證據以佐「原告與被告劉惠金於98
年2月25日所成立600萬元金錢消費借貸關係」存在，經本院調查之結果，原告主張：系爭600萬元抵押權所擔保之債權並不存在等語，自屬有據。
八、再按債權讓與，債務人於受通知時所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人，民法第299條第1項定有明文。所謂得對抗之事項，不以狹義之抗辯權為限，而應廣泛包括，凡足以阻止或排斥債權之成立、存續或行使之事由在內，蓋債權之讓與，在債務人既不得拒絕，自不宜因債權讓與之結果，而使債務人陷於不利之地位（最高法院52年台上字第1085號判例意旨參照）。承前述，被告劉惠金本於其原告間成立98年2月25日借貸關係請求原告返還600萬元借款之債權，既不存在，則被告溫春金、吳淑君自無得本於債權讓與之法律關係取得系爭抵押權所擔保之債權（即原告得對抗被告劉惠金之事由，皆得對抗被告溫春金、吳淑君）。至民法第759條之1第2項、土地法第43條所謂善意第三人可取得者，乃為已經公示登記之物權（於本件係指抵押物權），要與系爭抵押權所擔保之債權無涉。是被告吳淑君抗辯：其得因登記外觀善意取得系爭抵押權所擔保債權一節，應有誤會，並無可採。
九、末按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。本件被告既無法證明系爭600萬元抵押權所擔保之債權存在，則原告本於民法第767條規定請求被告劉惠金、吳淑君塗銷系爭600萬元抵押權（債權比例各「1/2」）自為有理由，應予准許。
十、綜上所述，原告本於民法第767條規定請求被告劉惠金、吳淑君塗銷系爭600萬元抵押權（債權比例各「1/2」）為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
十一、兩造其餘主張及攻擊防禦方法與本件判決結果涉，爰不逐一論列說明。
結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 4 日
民事第三庭 法 官 黃信滿以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 9 月 4 日
書記官 趙彬