臺灣新北地方法院民事判決 102年度重訴字第379號原 告 林振陸
洪守隆訴訟代理人 劉師婷律師複 代理 人 張雯芳律師被 告 呂曾錦花訴訟代理人 劉竭輝律師上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國102 年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告林振陸新臺幣陸拾伍萬伍仟肆佰肆拾貳元，及自民國一百零二年十一月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告洪守隆新臺幣叁拾貳萬柒仟柒佰貳拾壹元，及自民國一百零二年十一月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（除撤回部分外）由被告負擔十分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告林振陸以新臺幣貳拾貳萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣陸拾伍萬伍仟肆佰肆拾貳元為原告林振陸預供擔保，得免為假執行。
本判決第一項於原告洪守隆以新臺幣壹拾壹萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣叁拾貳萬柒仟柒佰貳拾壹元為原告洪守隆預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款、第
2 項分別定有明文。次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第262 條第1 項、第2 項亦分別定有明文。本件原告起訴原訴之聲明係：㈠、被告應將坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地（以下簡稱系爭土地）騰空返還原告。㈡、被告應給付原告新臺幣（下同）9 萬2917元，及自民國102 年1 月1 日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告9 萬9692元，及自調解聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈢、被告應自102 年11月29日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告12萬5000元，及自調解聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（見本院訴字卷第3 頁）。嗣於102年11月22日具狀撤回上開第1 項聲明，並變更訴之聲明為：
㈠、被告應給付原告林振陸55萬7844元、原告洪守隆27萬8922元，及均自102 年11月16日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡、被告應給付原告林振陸96萬1644元、原告洪守隆48萬822 元，及均自第102 年11月16日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（見本院訴字卷第
120 頁）。被告對原告所為上開訴之撤回及變更並無異議（見本院訴字卷第129 頁），經核與前揭法條規定並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、訴外人黃志彰前向訴外人張乃文、張乃玉、張乃月購買系爭土地時，即繼受張乃文、張乃玉、張乃月前將系爭土地出租被告之房屋租賃契約（以下簡稱系爭租約），約定租金每年為30萬元，租賃期間自100 年11月15日至101 年11月14日止，又再與被告簽訂增訂土地租賃契約書條款（下稱系爭增訂條款）。原告於101 年6 月15日向黃志彰購買系爭土地，繼受系爭土地之系爭租約及系爭增訂條款。嗣因租期屆至，原告委請訴外人林恩億於101 年12月5 日向被告為反對其繼續使用收益之意思表示，並收取除101 年5 月23日起至101 年11月14日止之租金14萬4262元外，另收取自101 年11月15日起至101 年11月28日之相當於租金之不當得利5738元，總計15萬元，並非表示原告有續約之意思。原告又分別於102 年
1 月2 日、102 年1 月14日寄發律師函請求被告返還系爭土地，故兩造就系爭土地之租賃關係至遲業於101 年11月28日消滅，不生民法第451 條所定視為不定期租賃之效力。是依最高法院61年台上字第1695號、68年台上字第3071號判例意旨，原告得請求被告給付違約金及相當於租金之不當得利。
㈡、因被告占用系爭土地之面積為907.39平方公尺，參以系爭土地101 、102 年之申報地價分別為1 萬4400元、1 萬6480元，並依系爭土地申報總價額週年利率百分之8 計算，於101年12月以前之部分，共計33日，被告應給付原告相當於租金之不當得利9 萬4508元【計算式：14400 ×8 ％×907.39×33/365＝94508 ，小數點以下四捨五入】；於102 年1 月以後之部分，共計318 日，被告應給付原告相當於租金之不當得利104 萬2258元【計算式：16480 ×8 ％×907.39×318/365＝0000000 】，扣除原告於102 年11月15日交還系爭土地時所給付相當於租金之不當得利30萬元，總計被告尚應給付相當於租金之不當得利83萬6766元【計算式：94508 ＋0000000 －000000＝836766】。準此，以原告林振陸、洪守隆之應有部分分別為3 分之2 、3 分之1 計算之，被告應給付林振陸相當於租金之不當得利55萬7844元【計算式：836766×2/3 ＝557844】，給付原告洪守隆相當於租金之不當得利
27 萬8922 元【計算式：836766×1/3 ＝278922】，及均自返還系爭土地之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。另依民法第250 條規定、系爭租約第6 條約定，兩造間之租賃關係業於101 年11月28日消滅，被告於102 年11月15日始返還系爭土地，是以被告應給付原告林振陸違約金96萬1644元【計算式：300000×351/355 ×5 ×2/3 ＝83
333 ，小數點以下四捨五入】、給付原告洪守隆違約金48萬
822 元【計算式：300000×351/365 ×5 ×1/3 ＝480822，小數點以下四捨五入】。
㈢、為此，爰依民法第179 條、第425 條規定、系爭租約第6 條約定提起本訴，請求被告如數給付等情。並聲明：
⒈被告應給付原告林振陸、洪守隆各55萬7844元、27萬8922元
，及均自102 年11月16日起至清償日止，按週年利率百分之
5 計算之利息。⒉被告應給付原告林振陸、洪守隆各96萬1644元、48萬822 元
，及均自第102 年11月16日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⒊原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、依民法第451 條規定、最高法院17年上字第1118號判例意旨，原告係於101 年12月5 日委請林恩億向被告收取自101 年
5 月23日起至101 年11月28日止之租金，共計15萬元，惟林恩億並未向被告表示反對被告續為使用收益系爭土地之意思，僅於收據內附載「僅收取，101 年5 月23日～101 年11月28日，新臺幣拾伍萬元整未談之續約之條件」之文字，並由雙方簽名，則雙方之合意，自為「收租、未談續約條件」，其餘概不與焉，雙方意思表示之意義，顯無不明之虞，足證原告主張其委請林恩億為反對被告繼續使用之意思表示，並非事實。再者，兩造之住居所相距僅屈屈數公里，而通訊科技日新月異，被告於101 年11月14日租賃期限屆滿後，仍為租賃物之使用收益，揆諸一般交易觀念，原告顯非不能即時表示反對之意思，原告竟沈默不語，遲至102 年1 月2 日、
102 年1 月15日始寄發律師函表示異議，足見兩造間原定期之系爭租約已更新為不定期租賃之效果。又依司法院32年院解字第2479號、36年院解字第3489號解釋、最高法院42年台上字第1025號判例意旨，兩造就系爭土地之租賃契約，於訂約之際，並無「期滿絕不續租或續租應另訂契約」之約定，益證兩造間之租賃關係自生民法第451 條所定視為不定期租賃之效力。另依土地法第100 條規定，雖僅就未定有期限之房屋租賃而設，然於不定期限之土地租賃，實具有同一之法律上理由，自應類推適用。是以原告自不得本於「本租約如甲方需要，乙方須隨時歸還不附任何條件」之附加條款，收回系爭土地。況依證人林恩億之證詞可知，其僅受原告林振陸之委託向被告為終止系爭租約之意思表示，然系爭土地為原告共有，林恩億所為之終止意思表示，亦不發生法律上之效力。是以被告對系爭土地尚有使用收益之租賃權，並非無權占有，原告主張被告應給付其相當於租金之不當得利及違約金，即非有據。
㈡、再者，依原告調解聲請狀、起訴狀之記載，均有提及原告係被指名登記之名義人，且林恩億與原告林振陸為父子關係，殊無可能不知原告林振陸購買系爭土地之價款，況原告係於
101 年5 月24日簽訂系爭土地之買賣契約，然黃志彰卻於同年月31日與被告簽訂系爭增訂條款。又原告提出之2 份匯款明細，匯款金額均相同，惟系爭土地登記之權利範圍並非各
2 分之1 ，且於102 年11月15日被告點交系爭土地時，現場
2 位承租停車位之承租人向原告林振陸表示仍想繼續使用停車位，原告林振陸表示要等老闆決定，足見原告並非系爭土地之所有權人，即無受有損害可言，原告請求被告給付不當得利，並無理由。另原告亦非系爭租約之當事人，自不得依系爭租約向被告請求給付違約金。退步言之，縱使系爭租約自始即不生民法第451 條規定視為以不定期限繼續契約之效力，而被告顯有違約情事，原告得依法向被告請求不當得利及違約金，然原告請求之不當得利及違約金均有過高，應類推適用土地法第97條第1 項、民法第252 條規定予以酌減等語，資為抗辯。
㈢、並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、張乃文、張乃玉、張乃月原為系爭土地之所有人，由被告承租系爭土地並簽訂系爭租約；嗣黃志彰於101 年5 月23日以買賣為原因取得系爭土地之所有權，並與被告再簽訂系爭增訂條款，約定租賃期間自100 年11月15日起至101 年11月14日止，其中100 年11月15日至101 年5 月23日之租金為15萬5738元、101 年5 月23日至101 年11月14日之租金為14萬4262元（並有本院訴字卷第11至12頁、第40頁所附之系爭租約、系爭增訂條款、異動索引各1 份為證）。
㈡、原告於101 年6 月15日登記為系爭土地之所有權人，由原告分別共有系爭土地，原告林振陸應有部分為3 分之2 、原告洪守隆應有部分為3 分之1 （並有本院訴字卷第9 至10 頁所附之土地登記第二類謄本1 紙、土地所有權狀2 紙為證）。
㈢、林恩億於101 年12月5 日向被告收取15萬元，並於收據記載「茲收取呂曾錦花於土城區清水坑外冷水坑小段180-97地號（新地號○○區○○段○○○ ○號），於民國101 年5 月23日起至民國101 年11月28日之租金，共計新臺幣150,000 元整。」及「僅收取，101 年5 月23日～101 年11月28日，新臺幣拾伍萬元整未談之續約之條件」之文字（並有本院訴字卷第13頁所附之收據1 紙為證）。
㈣、系爭土地面積907.39平方公尺，坐落新北市○○區○○街，步行1 分鐘即可到達家樂福大賣場，住商混合，鄰近本院、清水國小、中正國中（並有本院訴字卷第9 、16、17、22、23頁所附之土地登記第二類謄本1 紙、地圖2 紙、照片6 張為證）。
㈤、被告業於102 年11月15日交付系爭土地與原告，同時給付原告30萬元（並有本院訴字卷第124 至125 頁所附之存證信函、收據各1 紙為證）。
四、兩造爭執之事項及本院得心證之理由：原告主張系爭租約屆期未續租，被告雖已返還系爭土地，但尚應給付相當於租金之不當得利及違約金等情，固據其提出收據、存證信函、律師函暨收件回執、公告地價表、地圖等件為憑，然為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是以本件兩造爭執之點厥為：㈠、原告是否為系爭租約之所有權人及出租人？㈡、系爭租約有無民法第451 條規定之適用？㈢、原告請求相當於租金之不當得利有無理由？㈣、原告請求違約金有無理由？本院判斷如下：
㈠、爭點1 關於「原告是否為系爭租約之所有權人及出租人？」之部分：
⒈按「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。
」，民法第759 條之1 定有明文。考其立法意旨在於：「登記」與「占有」同為物權公示方法之一，民法就占有既於第
943 條設有權利推定效力之規定，「登記」自亦應有此種效力，爰仿德國民法第891 條、瑞士民法第937 條第1 項規定，增訂第1 項，以期周延。又此項登記之推定力，乃為登記名義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張之。為貫徹登記之效力，此項推定力，應依法定程序塗銷登記，始得推翻（該條項立法理由參照）。次按「出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。」，民法第425 條第1 項亦規定甚明。
⒉經查，系爭土地原係張乃文、張乃玉、張乃月所共有，嗣於
101 年5 月23日以買賣為原因移轉登記予黃志彰，再於101年6 月15日以買賣為原因移轉登記予原告共有之事實，為兩造所不爭執，業如前述（參兩造不爭執之事項㈠、㈡），且經本院依職權函調新北市板橋地政事務所101 年板登字第128620、158760號登記卷宗查明屬實，有新北市板橋地政事務所102 年10月31日新北板地籍字第0000000000號函1 份在卷可稽（見本院訴字卷第97至117 頁），並經原告提出土地買賣契約書1 份、國泰世華商業銀行匯出匯款憑證5 紙附卷為憑（見本院訴字卷第126 至127 頁），當可推定原告適法取得系爭土地之所有權。被告雖辯稱原告僅係登記名義人，實際所有權人仍為黃志彰云云，惟未舉證以實其說，其所持理由亦多為臆測之詞。是以被告所辯並非可信，原告確實受讓取得系爭土地之所有權，依民法第425 條規定，當可承受系爭租約、系爭增訂條款，而成為系爭土地出租人，當無疑義。
㈡、爭點2 關於「系爭租約有無民法第451 條規定之適用？」之部分：
⒈按「租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅。」
、「租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約。」，民法第450 條第1 項、第451 條分別定有明文。次按定期租賃契約期滿後之得變為不定期租賃者，在出租人方面係以有無即表示反對之意思為條件，而非以有無收取使用收益之代價為條件，故苟無即表示反對之意思而未為使用收益代價之收取，其條件仍為成就，苟已即為反對之意思而為使用收益代價之收取，其條件仍為不成就（最高法院47年台上字第1820號判例意旨參照）。惟按民法第451 條所定出租人於租期屆滿後須即表示反對之意思，始生阻止續租之效力。意在防止出租人於租期屆滿後，明知承租人就租賃物繼續使用收益而無反對之表示，過後忽又主張租賃關係消滅，使承租人陷於窘境而設，並非含有必須於租期屆滿時，始得表示反對之意義存在。故於訂約之際，訂明期滿後絕不續租，或續租應另訂契約者，仍難謂不發生阻止續約之效力（最高法院55年台上字第276 號判例意旨參照）。
⒉經查，系爭租約第2 條、第6 條分別約定：「租賃期限：自
民國100 年11月15日起至民國101 年11月15日止。」、「乙方於租期屆滿時，除經甲方同意繼續出租外，應即日將租賃房屋誠心按照原狀遷空交還甲方，不得藉詞推諉或主張任何權利，如不即時遷讓交還房屋時，甲方每月得向乙方請求按照租金5 倍之違約金，至遷讓完了之日止，乙方及連帶保證人丙方，決無異議。」等語明確（見本院訴字卷第11頁）。
足見系爭租約已明確揭示租賃期限，並表明租期屆至後，除非出租人同意續租，否則承租人即應騰空返還租賃物，當可認為係「續租應另訂契約」之約定，揆諸前揭說明，應已發生民法第451 條規定阻止續約之效力無訛。又觀諸林恩億於
101 年12月5 日向被告收取15萬元，並於收據記載「茲收取呂曾錦花於土城區清水坑外冷水坑小段180-97地號（新地號○○區○○段○○○ ○號），於民國101 年5 月23日起至民國
101 年11月28日之租金，共計新臺幣150,000 元整。」及「僅收取，101 年5 月23日～101 年11月28日，新臺幣拾伍萬元整未談之續約之條件」之文字之事實，為兩造所不爭執，業如前述（參兩造不爭執之事項㈢），經核亦無代表原告積極與被告約定繼續租賃契約之任何表示甚明。被告雖辯稱：林恩億未為反對被告使用收益之意思表示，且因未受原告委任無權終止租約，原告嗣於102 年1 月2 日、102 年1 月15日始寄發律師函，故系爭租約已更新為不定期限云云。然民法第451 條規定所稱「反對之意思」，並不以租期屆滿後始得為之，縱於租期屆滿前或簽訂租約時之意思表示，亦可生阻止續租之效力，業如前述，故原告有無於系爭租約租期屆滿後即時對被告為反對續租之意思表示，抑或林恩億能否代表原告為反對續租之意思表示，均不影響系爭租約第6 條約定已足以表示出租人於簽訂系爭租約時即有反對續約之意思，而不生民法第451 條規定「視為以不定期限繼續契約」之效果。準此，系爭租約已因租期屆滿而消滅租賃關係，且因系爭租約第6 條約定而不生續租之效果，要無民法第451 條規定適用之餘地，被告所辯自無足採。
㈢、爭點3 關於「原告請求不當得利有無理由？」之部分：⒈按「無法律上之原因而受有利益，致他人受損害者，應返還
其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，民法第179 條定有明文。而占有、使用他人土地，可能獲得相當於租金之利益，此為社會通常之觀念，亦有最高法院61年台上字第1695號判例意旨可資參照。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限；前開規定於租用基地建築房屋亦準用之，土地法第97條第1 項、第105 條分別定有明文。而依土地法施行法第25條規定，上述土地價額係指法定地價而言。至法定地價者，依土地法第148 條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價；在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時，於公告申報地價期間內自行申報之地價，如未申報則以土地之公告地價百分之80為申報地價，此觀平均地權條例第16條規定甚明。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。
⒉經查，被告於租賃期間屆滿後，仍無權占有原告所共有之系
爭土地，業經本院認定如上，是以原告主張渠等受有相當於租金之損害，被告受有相當於租金之利益，被告應返還相當於租金之不當得利，即屬有據。次查，系爭土地面積907.39平方公尺，坐落新北市○○區○○街，步行1 分鐘即可到達家樂福大賣場，住商混合，鄰近本院、清水國小、中正國中等情，為兩造所不爭執，業如前述（參兩造不爭執之事項㈣），生活機能尚稱便利，揆諸前揭說明，應以系爭土地申報地價總價年息百分之7 計算租金，方為適當。原告主張應以系爭土地申報地價總價年息百分之8 計算租金，容有過高。
又系爭土地於101 年1 月、102 年1 月之公告地價分別為每平方公尺1 萬8000元、2 萬600 元之事實，亦據原告提出被告不爭執形式真正之公告地價表1 紙附卷可憑（見本院訴字卷第24頁），揆諸前揭法條規定，系爭土地101 、102 年之申報地價應以公告地價之百分之80計算，分別為每平方公尺
1 萬4400元、1 萬6480元。是以原告請求相當於租金之不當得利，應自原告向被告收取15萬元之翌日（即101 年12月14日）起，計至被告返還系爭土地之前1 日（即102 年11月14日），並扣除被告於102 年11月15日給付之30萬元，共計69萬4670元【計算式：申報地價14400 ×（33÷365 ）年×占用面積907.39×7 ％＋申報地價16480 ×（318 ÷365 ）年×占用面積907.39×7 ％－300000＝694670，小數點以下四捨五入】。另原告林振陸、洪守隆就系爭土地之所有權應有部分分別為3 分之2 、3 分之1 一事，為兩造所不爭執，亦如前述（參兩造不爭執之事項㈡）。準此，原告林振陸得請求之相當於租金之不當得利為46萬3113元【計算式：694670×2/3 ＝463113，小數點以下四捨五入】，原告洪守隆得請求之相當於租金之不當得利為23萬1557元【計算式：694670×1/3 ＝231557，小數點以下四捨五入】。
㈣、爭點4 關於「原告請求違約金有無理由？」之部分：⒈按「（第1 項）當事人得約定債務人於債務不履行時，應支
付違約金。（第2 項）違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」、「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」，民法第250 條、第
252 條分別定有明文。次按酌減之違約金數額是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害及債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益等情形，以為斟酌之標準（最高法院51年台上字第19號、79年台上字第1915號判例意旨參照）。
⒉經查，系爭租約第6 條明文約定：「乙方於租期屆滿時，除
經甲方同意繼續出租外，應即日將租賃房屋誠心按照原狀遷空交還甲方，不得藉詞推諉或主張任何權利，如不即時遷讓交還房屋時，甲方每月得向乙方請求按照租金5 倍之違約金，至遷讓完了之日止，乙方及連帶保證人丙方，決無異議。」等語（見本院訴字卷第11頁）。本件被告於租賃期間屆滿後，仍無權占有原告所共有之系爭土地之事實，業經本院認定如上，是以原告依系爭租約第6 條約定請求被告支付違約金，即屬有據。次查，原告主張應依系爭租約第6 條約定以
5 倍租金計算違約金之數額，被告則抗辯違約金過高應予酌減。本院審酌原告所受損害為每月租金之損失、被告經多次催告仍未返還之情節、系爭土地周遭之客觀租金行情以及兩造經濟、地位等情節，認為原告所主張之違約金數額，容有過高，允以酌減為1 個月之租金即28萬8493元為適當【計算式：300000×351 ÷365 ＝288493，小數點以下四捨五入】。又原告主張違約金數額應依系爭土地應有部分比例分配一事，被告未予爭執。準此，被告應給付原告林振陸之違約金為19萬2329元【計算式：288493×2/3 ＝192329，小數點以下四捨五入】，被告應給付原告洪守隆之違約金為9 萬6164元【計算式：288493×1/3 ＝96164 ，小數點以下四捨五入】。
五、末按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。」，民法第229 條第1 項、第2 項、第
233 條第1 項、第203 條分別定有明文。是以原告主張自被告返還系爭土地翌日即102 年11月16日起算法定遲延利息，即屬有據。從而，原告依民法第179 條、第425 條規定、系爭租約第6 條約定，請求被告應給付原告林振陸65萬5442元【計算式：463113＋192329＝655442】、原告洪守隆32萬7721元【計算式：231557＋96164 ＝327721】，及均自102 年11月16日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，就其勝訴部分核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之，並依職權酌定相當之擔保金額，宣告被告得供擔保免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
叁、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民
事訴訟法第79條、第85條第1 項前段、第390 條第2 項、第
392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 102 年 12 月 16 日
民事第三庭 法 官 賴彥魁以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按他造人數附繕本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 102 年 12 月 18 日
書記官 蔡佳容