`臺灣新北地方法院民事判決 102年度重訴字第493號原 告 何明亮訴訟代理人 何村澤被 告 謝蕙蘭
許力元張世欽前列三人共同訴訟代理人 洪維煌律師上列當事人間請求確認買賣關係不存在事件，本院於103年2月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告謝蕙蘭應給付原告新台幣壹佰叁拾陸萬零柒拾玖元及自民國一百零二年七月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告謝蕙蘭負擔百分之十七 ，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序上理由訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎
事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款載有明文。原告原起訴主張依據民法第87條、873條之1之規定，請求確認原告與被告謝蕙蘭間就坐落於新北市○○區○○段○○○號及其上建物即心北市○○市○○街○號20樓之2之房地（以下簡稱系爭房地）買賣關係不存在，並塗銷所有移轉登記，並塗銷第二順位之抵押權、相關增值稅、契稅、過戶費均應由被告負擔，並連帶給付原告新台幣（下同）136萬79元及其法定遲延利息。嗣於民國（下同）102年8月26日復具狀追加民法第767條、第179條之規定，請求如訴之聲明（見本院卷第223頁），再於102年10月15日言詞辯論期日又主張依據偽造文書之侵權行為，及民法第873條之1之規定，請求如訴之聲明（見本院卷2第5頁），再於103年2月12日言詞辯論期日復主張依據通謀虛偽意思表示，侵權行為及不當得利之規定請求提起本訴，原告提起本訴，係因被告謝蕙蘭將原告所有系爭房地違法移轉為被告謝蕙蘭所有，及請求謝蕙蘭依據民法第873條之1之規定結算抵押物價值，請求被告給付原告代為墊付系爭房地之貸款利息、地價稅等基礎事實，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭（最高法院96年度台上字第471號判決意旨參照），核無不合，自應准許。
確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，
不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例參照。查原告主張被告與原告間就系爭房地並無買賣關係存在，請求將系爭房地移轉為原告所有，為被告所否認，則兩造間是否有買賣關係存在，即陷於不明確之狀態，致原告可否依所有物返還請求權請求被告謝蕙蘭移轉所有權予於告之法律上之地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益。
貳、實體上理由原告起訴主張：原告於97年3月25日向被告謝蕙蘭借款70萬元
，並以原告所有系爭房地設定設定最高限額120萬元之第二順位抵押權，然被告許力元於98年2月20日與訴外人楊傳祥，將系爭房地以「買賣」為原因移轉為被告謝蕙蘭所有，實則原告與被告謝蕙蘭間並無買賣關係存在，繼則被告許力元、張世欽與被告謝蕙蘭復通謀虛偽意思表示，受讓被告謝蕙蘭系爭抵押債權，其通謀虛偽意思表示應為無效，被告間讓與抵押權自屬無效，因被告未繳納系爭房地之地價稅，經法務部行政執行署北分署將系爭房地鑑價為950萬元，扣除原告向被告謝蕙蘭借款70萬元加計百分之6之遲延利息共72萬8千元，尚餘877萬2千元，扣除第一順位抵押權400萬元，依據民法第873條之1第2項之規定，被告應給付原告477萬2千元，據此計算至102年7月5日止之利息為71萬5800元，另被告未繳納第一順位抵押權貸款本金及利息，計算至102年7月5日止為102萬7235元，及地價稅及罰鍰等金額共16萬6044元，被告尚應給付136萬79元，爰依民法第87條、第873條第2項、第873-1條、第767條、第179條之規定，提起本訴，並聲明：確認原告與被告謝蕙蘭間之買賣及債權關係不存在，並將被告謝蕙蘭之房屋（新北市○○區○○街○號20樓之2）及其所有土地所有權予以塗銷後返還予原告。其有關過戶應繳增值稅與其過戶契稅、代書費等均由被告等共同負擔。及將第二順位抵押權予以塗銷。被告等應連帶給付原告136萬79元，及自民國98年2月20日起至本件清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。
被告則以：
㈠原告起訴主張流抵契約為偽造文書，之後又主張被告依流抵契
約受有不當得利，前後矛盾。原告主張被告涉嫌偽造文書等罪嫌，業經新北地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第10467號為不起訴處分（以下簡稱10467號不起訴處分書）、101年偵字第4420、20030、20163號為不起訴處分（以下總稱為4420號不起訴處分書），台灣高等法院檢察署以101年上聲議字第7043號駁回再議，縱使有原告所稱之侵權事實，亦已逾侵權行為之二年請求權時效。
㈡民法第873條與第873-1條係於96年3月28日總統華總一義字第
00000000000號令修正，並自公佈後六個月施行，查系爭借款發生於00年0月00日，系爭所有權移轉登記系於98年2月23日，應依修正後之規定予以適用。又依據第873 -1條第2項之規定，若不動產殘餘價值逾系爭抵押權之債權時，應就逾抵償數額之餘額，返還債務人。查本件系爭房地目前仍由原告佔用，其主張殘餘價值之返還，本件尚有殘餘價值需返還原告，則原告應將系爭房地交付給謝蕙蘭，此與其請求數額之債權，係互立於同時履行情狀，謝蕙蘭就此主張同時履行抗辯權，於原告遷讓交付該建物時，謝蕙蘭方需給付該款項。又原告主張被告應負連帶責任，並未說明依據。
㈢原告向被告謝惠蘭借款70萬元，約定違約金每逾一日每萬元以
30元計算，約定清償日為97年6月24日，並以其所有之系爭房地於97年3月25日設定第二順位最高限額抵押權120萬元，屆期原告並未清償上開借款，本件債權總額計至系爭房地移轉於謝蕙蘭名下即98年2月23日止（計244日），數額為168萬1400 元【70萬元＋70萬元×0.67＋30×70×244＝1,681, 400元，月息部份改以年利率20%計算】。另鈞院委請佳泰不動產估價師事務所進行鑑定系爭房地於98年2月23日移轉於謝蕙蘭名下之價值，在未核計第1、2順位抵押債權，其價值於扣除增值稅之淨值為500萬2552元，原告未提供98年2月23日與截至目前為止第一順位銀行貸款餘額證明，故殘餘價值尚難計明。
㈣系爭債權及抵押權於101年2月2日讓與被告許力元與張世欽時
，其債權本金、利息及違約金已逾本件所擔保最高限額120 萬元，原告皆未清償，是被告並無塗銷抵押權之理，讓渡切結約定僅為加強擔保之方法，目的在督促原告清償債務，被告等並未提出過遷讓返還房屋之訴訟，亦無以任何不正當方法令原告遷離，僅曾以實施抵押權等民事非訟方法，藉以受債權之滿足。
㈤聲明：原告之訴駁回。
原告主張其於97年3月24日向被告借款70萬元，並將其所有系
爭房地設定第二順位最高限額抵押權120萬元予被告謝蕙蘭，約定原告無力償還及未履行合約，願將系爭房地讓渡予被告謝蕙蘭，被告謝蕙蘭於98年2月23日將系爭房地移轉為自有，有原告提出之系爭房地土地登籍謄本及4420號偵查卷內之借款契約書、讓渡切結書為證（見本院卷1第55-58頁、本院卷2第68-69頁），且為被告所不爭，堪信為真實。
原告起訴主張向被告謝惠蘭借款70萬元，然被告竟以買賣為原
因將系爭房地移轉為被告謝蕙蘭所有，亦未按照民法第873條第2項、第873- 1條之規定，將抵押物價值超過擔保債權之部分返還原告，並通謀虛偽意思表示將系爭第二稅位抵押權讓與被告張世欽，爰依據民法第87條、第873條第2項、第873- 1條、第179條、第767條，請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件爭點㈠原告以被告偽造文書及流抵契約無效為理由，確認系爭房地之買買關係不存在，請求被告將系爭房地移轉為原告所有，是否有理由?㈡原告主張被告應塗銷第二順位抵押權是否有理由?㈢原告請求被告應給付136萬79元是否有理由?茲分述如下：
㈠原告以被告涉嫌偽造文書及流抵契約為無效為理由，確認系爭
房地之買買關係不存在，請求被告將系爭房地移轉為原告所有，是否有理由?⒈原告經由代書許立元介紹向被告謝蕙蘭借款70萬元，約定借款
期限為97年3月24日起至97年6月23日止，簽署借款契約書、讓渡切結書，且同意未清償借款時，將系爭房地移轉為被告謝蕙蘭所有，為原告自認（見本院卷2第5頁背面、10 2年10月15日筆錄，本院卷2第66頁背面、103年2月12日筆錄），原告自認於借款70萬後，僅分別於97年6月24日、97年7月29日、97年9月5日、97年10月9日依序匯款被告謝蕙蘭之子張文霖2萬1千元、2萬1千元、1萬5千元、5千元，有原告提出之匯款單據可考，且原告自認借款後第一次、第二次有準時付款，之後因為沒有錢，所以就是有錢才還等語（見本院卷2第30-31頁、本院
2 第67頁、103年2月12日筆錄），準此，被告並未按期清償本件借款等情，可堪認定，準此，被告謝蕙蘭依據前開讓渡契約書將系爭房地移轉為自有，係依據兩造簽署讓渡契約書之約定，行使權利，尚難謂有何偽造文書可言。再者，經新北市新莊地政事務所102年7月18日新北莊地字第000000000號函所附系爭房地之移轉登記之相關資料（見本院卷1第212-221頁），被告謝蕙蘭依據兩造簽署之讓渡契約書將系爭房地移轉為自有，參以系爭土地之登記申請書登記原因之欄位，並無「流抵契約」為移轉原因，因此，被告以買賣為原因登記為己有，並無偽造文書可言。況原告對被告謝蕙蘭、許力元提起刑事告訴，業經新北地方法院檢察署檢察官以4420號、10467號不起訴處分確定。
⒉民法第873條、第873-1條係於96年3月28日總統華總一義字第
00000000000號令修正，並自公佈後六個月施行，查本件借款為97年3月24日，流抵契約之約定，自屬有效，原告仍執修正前之判例意旨主張系爭流抵契約為無效之契約，自有誤會。
⒊原告主張被告偽造文書及流抵契約無效之理由，確認原告與被
告謝蕙蘭間就系爭房地之買賣關係不存在，並請求被告將系爭房地移轉登記為原告所有，並負擔相關移轉土地增值稅、契約之費用，自無理由，應予駁回。
㈡原告請求被告張世欽應塗銷第二順位抵押權是否有理由?⒈第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三
人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。（最高法院27年上字第2622號、48年台上字第29號民事判例意旨、100年度台上字第415號民事裁判意旨參照）⒉原告主張被告張世欽與被告謝蕙蘭通謀虛偽意思表示讓與系爭
房地之第二順位抵押權，為被告所否認，原告並未就該有利於己之事實舉證以實其說，自難採信。原告請求塗銷第二順位抵押權並無理由，應予駁回。
㈢原告請求被告應給付136萬79元是否有理由?⒈約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於
抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人。抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人；不足清償擔保債權者，仍得請求債務人清償。抵押人在抵押物所有權移轉於抵押權人前，得清償抵押權擔保之債權，以消滅該抵押權，民國96年03月28日修正之民法第873-1條定有明文。考其立法理由為「本條為配合條文內容有關流抵契約之規定，原第873條第2項規定，改列為本條第一項本文，並予修正，另增列第二項及第三項規定。按於抵押權設定時或擔保債權屆清償期前，約定債權已屆清償期，而債務人不為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，須經登記，始能成為抵押權之物權內容，發生物權效力，而足以對抗第三人，爰增訂第一項規定。因抵押權旨在擔保債權之優先受償，非使抵押權人因此獲得債權清償以外之利益，故為第一項之流抵約款約定時，抵押權人自負有清算義務，抵押物之價值如有超過債權額者，自應返還抵押人，爰增訂第二項規定。本項並明定抵押物價值估算之基準時點，為抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，以杜抵押物價值變動之爭議。又計算抵押物之價值時，應扣除增值稅負擔、前次序抵押權之擔保債權額及其他應負擔之相關費用等，自屬當然。於擔保債權清償期屆至後，抵押物所有權移轉於抵押權人前，抵押權及其擔保債權尚未消滅，債務人或抵押人自仍得清償債務，以消滅抵押權，並解免其移轉抵押物所有權之義務，爰增訂第三項規定，俾利適用。」，準此以解，抵押權人因借款之清償期屆至，依據流抵契約將抵押物移轉為抵押權人所有，自負有結算抵押物與債務之義務，合先陳明。
⒉經查，系爭房地經送請鑑定98年2月23日移轉登記時之價格為
502萬元，有佳泰不動產估價師事務所之鑑定報告書可按（附於卷外），原告雖主張系爭房地前因積欠地價稅曾經行政院法務部行政執行署新北分署鑑價為950萬元，仍查該時鑑定價格為100年間，核與本件為98年2月23日移轉時間點不同，自不得以100年之鑑價報告作為本件結算抵押物之依據。又原告主張系爭房地設定第一順位抵押權為480萬元，第二順位抵押權為120萬元，因此，系爭房地之價格應為600萬元云云，然查，設定抵押權僅在於擔保債權之履行，通常均較債權金額為高，難以設定抵押權之金額做為衡量系爭房地之價格，況系爭房地第一順位抵押權之實際債權額400萬元，第二順位抵押權之債權額僅70萬元，二者合計僅470萬元，原告向被告謝蕙蘭借款當時亦同意無法清償借款時，同意將系爭房地移轉登記為被告所有，從而，原告當時估計系爭房地之價格亦約在470萬元左右，因此，原告前開主張，自不足採。況佳泰不動產估價師事務所係依據成交價之比較推估法、租金之收益推估法推算系爭房地之每坪單價，作為計算系爭房地之價格，自屬較為合理。
⒊系爭房地第一順位之抵押權於98年2月23日移轉當時尚積欠債
權額本金為400萬元，有國泰人壽保險股份有限公司102年11月
1 日國壽字第0000000000號函可按（見本院卷2第20頁），且為兩造所不爭，堪信為真。
⒋消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，
故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。如當事人間就是否已實際交付之事實有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任（最高法院88年度台上字第1346號民事裁判意旨參照）。原告主張向被告借款70萬元，月息3分，預扣3個月利息6萬3千元，僅收受63萬7000 元，為被告所不爭，堪信為真實。參以前開規定，本件借貸本金應為63萬7千元，先為敘明。
⒌約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利
息，無請求權，民法第205條定有明文。準此，原告主張月息為3分，年息高達百分36，超過年息百分之20之部分，被告謝蕙蘭並無請求權，據此計算，自97年6月24日起至98年2月23日止，合計8個月利息為8萬4933元，加計本金63萬7千元，合計
72 萬1933元。⒍約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第252
條定有明文，原告與被告謝蕙蘭約定違約金每逾一日，每萬元30元計算，有原告簽暑之借據契約書可考，意即每日違約金為百分之1，據此計算，自97年6月24日起至98年2月22日止，合計244日，違約金為155萬4280元，顯屬過高，本院依職權酌減為8萬元，應屬適當。
⒎被告謝蕙蘭移轉系爭房地時，已給付土地增值稅1萬4758元、
契稅3萬9612元，有新北市新莊地政事務所102年7月18日新北莊地字第000000000號函所附系爭房地之移轉登記之相關資料（見本院卷1第214、216頁），為原告所不爭，堪信為真。
⒏原告別於97年6月24日、97年7月29日、97年9月5日、97年10月
9日依序匯款被告謝蕙蘭之子張文霖2萬1千元、2萬1千元、1萬5千元、5千元，有原告提出之匯款單據可考（見本院卷2第30-31頁），原告合計已清償借款6萬2千元。亦為被告所不爭，堪信為真實。
⒐綜上所述，原告依據民法873之1第2項之規定，得請求被告謝
蕙蘭結算抵押物價值後，被告謝蕙蘭尚應給付原告225,697元（5,020,000-637,000（本金）-84,933（利息）-80,000（違約金）+62,000（清償款）-14,758（土地增值稅）-39,612（契稅）-4,000,000（抵押物貸款本金）=225,697元）。
⒑無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。
雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。被告謝蕙蘭受讓系爭房地後，自應負擔系爭房地之貸款及稅負，然由原告代墊系爭房地第一順位之抵押權之本金及貸款利息，合計126萬825元（含本金82萬9168元及利息41萬
8 867元、延滯息869元、違約金78元、管理費1萬1843元），有國泰人壽保險股份有限公司102年11月1日國壽字第0000000000號函可按（見本院卷2第20頁），原告主張支出系爭房屋之地價稅及罰鍰合計16萬6044元，並有原告提出之法務部行政執行署新北分署收據可按（見本院卷2第20-29頁、本院卷2第5頁背面、102年10月15日筆錄），且為被告所不爭，被告謝蕙蘭無法律上原因而受有利益，原告得請求被告謝蕙蘭返還142萬6869元（1,260,825+166,044=1,426,869元），惟原告僅主張第一順位貸款本金及利息1,207,235元，因此，原告得請求被告返還金額為137萬3279元（1,207,235+166,044=1,373,279），為有理由。
⒒所謂同時履行之抗辯，係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務
，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院101年度台上字第1246號民事裁判意旨參照）。原告係依據民法第873之1、第179條之規定，請求被告給付代墊款及抵押物結算款，核與被告謝蕙蘭是否移轉所有權登記予原告，二者並非雙務契約，被告謝蕙蘭自不得行使發生同時履行抗辯權。況被告謝蕙蘭基於合法之流抵契約受讓系爭房地之所有權，被告謝蕙蘭並無移轉系爭房地於原告之義務，已如前述，從而，被告謝蕙蘭行使同時履行抗辯，亦屬無由。
⒓連帶債務之成立，須數人負同一債務，而明示對於債權人各負
全部給付之責任，或法律有規定者為限。上訴人並未舉證證明其與被上訴人間有成立連帶債務之明示，法律復未規定兩造間應成立連帶債務。兩造係基於法律規定之不同原因，對於薄中南等人各負全部給付之責任，雖其給付具有同一之目的，其中一人給付，他造即同免其責任，但其性質應為不真正連帶債務。而不真正連帶債務人相互間並無分擔部分，民法第二百八十一條第一項關於連帶債務人求償權之規定，於不真正連帶債務人間並無適用之餘地（最高法院86年度台上字第2656號民事裁判意旨參照），原告並未舉證說明被告三人有明示或法律規定應負連帶責任。且本件應負結算抵押物之價值之義務人及負擔第一順位之貸款本金利息及地價稅之義務人為被告謝蕙蘭，核與被告許力元、張世欽無涉，從而，原告請求被告三人應負連帶責任，並無依據。
⒔綜上述，原告得請求被告謝蕙蘭返還159萬8967元（1,373,27
9 +225,697=1,650,566），原告僅請求136萬79元，自屬有據，應予准許，逾此部分，應予駁回。
㈣給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給
付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229 條、第203條分別定有明文。寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力，民事訴訟法第138條第2項定有明文。被告謝蕙蘭於102年7月16日因寄存送達收受起訴狀繕本，有卷附之送達證書可按（見本院卷1第195頁），因此，原告請求被告謝蕙蘭應自起訴狀繕本送達翌日即102年7月27日起至清償日，按年息百分之五計算之利息，應屬有據，逾此部分，應予駁回。
綜上述，原告依據民法第873條1條第2項、第179條之規定，請
求被告謝蕙蘭給付136萬79元及起訴狀繕本送達翌日即102年7月27日至清償日止按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 25 日
民事第三庭
法 官 徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 2 月 25 日
書記官 余承佳