臺灣新北地方法院民事判決 102年度重訴字第438號原 告 陳建霖
柯志聰柯志謙柯侑岑柯吉玲共 同訴訟代理人 曾允斌律師被 告 戴國光訴訟代理人 黃呈熹律師
龔書翩律師楊宇新律師林詩元上列當事人間請求確認債權關係不存在事件，經臺灣新竹地方法院移送前來，本院於民國103 年5 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告於原告所有如附表所示不動產上之抵押權，所擔保的違約金債權中，超過自民國九十一年十二月十五日起至抵押權所擔保之本金、利息債權清償完畢之日止，按年息百分之零點八計算之部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：原告起訴時，原係請求確認被告於原告所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產）上之抵押權，所擔保民國91年12月15日至101 年11月12日之間的違約金債權新臺幣（下同）1180萬元不存在，嗣於審理期間，擴張應受判決事項之聲明，成為如後所載（見本院卷第96頁），核與民事訴訟法第255 條第1 項第3 款規定相符，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：訴外人柯陳玉盞前於91年10月間，向被告借款20萬元，雙方約定借款期間自91年10月15日起至92年10月14日止，利息以每萬元月息160 元計算，倘逾期2 個月以上未清償，就超過2 個月以上部分，另加計違約金每月10萬元，至清償日止，復於91年10月14日，就柯陳玉盞所有系爭不動產，以新北市三重地政事務所91年重登字第360820號完成抵押權設定登記，以擔保上開債權。嗣柯陳玉盞於99年10月18日過世，系爭不動產由原告柯志聰、柯志謙、柯侑岑、柯吉玲於100 年4 月14日完成繼承登記，原告陳建霖就如附表編號
1 所示不動產，則以買賣為原因，於101 年3 月26日完成移轉登記。原告曾以債權不存在為由，訴請塗銷前揭抵押權，經鈞院以101 年度重簡字第685 號及101 年度簡上字第177號民事判決駁回原告之訴確定。茲原告願依約給付被告所欠本金20萬元，及以年息19.2％計算之利息。至於約定之違約金，計算至101 年11月12日即達1180萬元，依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害衡量，顯然過高。被告所受損害，已有利息足以補償，爰依民法第252 條規定，請求將該抵押權擔保之違約金債權核減至零等語。並聲明：確認被告於原告所有系爭不動產上之抵押權，所擔保的違約金債權不存在。
二、被告則以：柯陳玉盞前於91年10月間，以兒子重傷住院為由向被告借款，被告與柯陳玉盞素不相識，原不同意，惟柯陳玉盞苦苦哀求，保證遵期還款，且願以系爭不動產設定抵押作為借款之擔保，被告始同意出借20萬元。詎柯陳玉盞取得20萬元後，即銷聲匿跡，多年來，被告未獲任何清償，今原告見系爭不動產價值高漲，不思與被告協商還款事宜，反提起訴訟，一再否認債權存在，背信忘義，亦無理由。蓋原告並未爭執違約金債權存在，本件無法律關係不明確之處，其提起消極確認之訴，無確認利益；又民法第252 條規定之違約金核減，未賦予當事人形成權，債務人無從提起形成之訴，僅得於所提給付或確認訴訟中，附帶請求法院判斷之，原告以確認之訴為名，行形成之訴之實，難認合法；另被告於原告所有系爭不動產上之抵押權，擔保之債權包括本金、利息、違約金，業經鈞院以101 年度簡上字第177 號民事判決認定屬實，依「爭點效」之理論，原告不得於本件為相反之主張。此外，原告主張約定之違約金額過高，未提出證據以實其說，且該違約金之性質乃懲罰性違約金，縱法院認約定之金額過高，應予酌減，亦不應僅以債權人所受損害為考量，原告請求將違約金額核減至零，難認公平等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第100 頁）：
（一）柯陳玉盞前於91年10月間，向被告借款20萬元，雙方約定借款期間自91年10月15日起至92年10月14日止，利息以每萬元月息160 元計算，倘逾期2 個月以上未清償，就超過
2 個月以上部分，另加計違約金每月10萬元，至清償日止，復於91年10月14日，就柯陳玉盞所有系爭不動產，以新北市三重地政事務所91年重登字第360820號完成抵押權設定登記，以擔保上開債權。
（二）柯陳玉盞於99年10月18日過世，系爭不動產由原告柯志聰、柯志謙、柯侑岑、柯吉玲於100 年4 月14日完成繼承登記，原告陳建霖就如附表編號1 所示不動產，則以買賣為原因，於101 年3 月26日完成移轉登記。
（三）原告曾訴請被告塗銷前揭抵押權，經本院以101 年度重簡字第685 號及101 年度簡上字第177 號民事判決駁回原告之訴確定。
四、本院就兩造爭執事項之判斷：
（一）原告可否提起本件確認之訴？按民法第252 條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年臺上字第1612號民事判例要旨參照）。而民法第252 條規定之違約金核減權，係屬法院職權，該條規定並未賦與當事人以形成權，債務人自不得提起形成之訴，僅得提起確認或給付之訴，於該訴訟中請求法院核減（最高法院85年度臺上字第2995號民事判決要旨參照）。又民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年臺上字第1031號民事判例要旨參照）。準此，原告提起本件確認之訴，於訴訟中請求法院核減違約金額，洵非無據。而被告已聲請拍賣系爭不動產，經本院以101 年度司執字第128572號執行事件受理在案，有本院民事執行處函文在卷可稽（見臺灣新竹地方法院102 年度審重訴字第32號卷第18頁），兩造既就原告所有系爭不動產上之抵押權所擔保之違約金債權有爭執，該爭執得以本件確認之訴除去，即應認原告有即受確認判決之法律上利益。被告辯稱原告不得提起本件確認之訴云云，並無理由。
（二）本件訴訟有無「爭點效」理論之適用？學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院97年度臺上字第2688號民事裁定要旨參照）。本院調取被告所指前案即本院101 年度重簡字第685 號及101 年度簡上字第177 號民事事件卷宗核閱結果，可知兩造於前訴訟，係就被告於原告所有系爭不動產上之抵押權所擔保之債權是否存在，進行攻防，至於約定之違約金額有無過高？應否核減？非該案兩造爭執事項。此由原告於前案第二審審理時，原追加備位之訴，即：「……於91年10月14日設定登記之抵押權所共同擔保之抵押債權20萬元所約定之違約金，應核減為自逾期2 個月以上之日起至清償日止，按本金每月134 元計算」（見本院101 年度簡上字第177 號卷第
109 頁），經該案審判長闡明此訴之追加將導致應適用通常訴訟程序，有違民事訴訟法第436 條之1 第2 項規定後，已當庭撤回（見本院101 年度簡上字第177 號卷第196頁），未經前案判決，即可得知。是兩造於前訴訟，顯未就約定之違約金額是否過高、應否核減等本案爭點為實質辯論。被告此部分所辯，同無理由。
（三）原告主張核減約定之違約金額有無理由？違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250 條第2 項規定，視為賠償性違約金（最高法院86年度臺上字第1620號民事判決要旨參照）。而當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院96年度臺上字第107 號民事判決要旨參照）。觀諸本件借據之內容（見臺灣新竹地方法院
102 年度審重訴字第32號卷第16頁），並無違約處罰之字句，對照借據其他條文，亦無除請求違約金，尚得請求損害賠償之明確約定，依民法第250 條第2 項規定，應視為因不履行而生損害賠償總額約定之違約金。此不因契約內有履行期或履行方法之約定，異其認定（最高法院70年度臺上字第4782號民事判決要旨參照）。被告於原告所有系爭不動產上之抵押權所擔保之債權本金為20萬元，每月之違約金則高達10萬元，為本金金額1/2 ，依一般客觀事實及社會經濟狀況，顯然過高，再依被告所述，其除情感上感覺受騙以外，實際所受損害乃利息之損失（見本院卷第
100 頁），本件借款既有每萬元月息160 元即年息19.2％之利息約定，計入約定之違約金額，遠高於被告所受損害，原告請求依民法第252 條規定予以核減，應屬正當。茲審酌原告已表達願依約給付被告所欠本金20萬元，及以年息19.2％計算之利息（見本院卷第83頁），被告可得之利息，依法本不得逾民法第205 條規定之年息20％，扣除原約定之利息即年息19.2％，尚有年息0.8 ％之遲延利息空間。因此，本院認本件之違約金額，應酌減至此範圍，始稱允適。
五、綜上所述，本院認被告於原告所有系爭不動產上之抵押權所擔保之違約金債權，應以年息0.8 ％計算為適當。原約定之違約金額即每月10萬元，核屬過高。原告提起確認之訴，請求依民法第252 條之規定就超過之部分予以核減，於法有據。從而，原告請求確認被告於系爭不動產上之抵押權，所擔保的違約金債權中，超過自91年12月15日起至抵押權所擔保之本金、利息債權清償完畢之日止，按年息0.8 ％計算之部分不存在，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，均不足影響本判決之結果，爰不予一一論述。
參、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 20 日
民事第二庭 法 官 許炎灶以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 20 日
書記官 陳昭綾附表：
┌──┬───────────────┬────────┬────┐│編號│不 動 產 內 容│面積（平方公尺）│權利範圍│├──┼───────────────┼────────┼────┤│ 1 │新北市○○區○○段○○○○○號土地│374.00 │675/3060│├──┼───────────────┼────────┼────┤│ 2 │新北市○○區○○段○○○○○○ ○號│294.00 │1/4 ││ │土地 │ │ │└──┴───────────────┴────────┴────┘