臺灣新北地方法院民事判決 102年度重訴字第656號原 告 朱淑敏即徐仲義之遺產管理人訴訟代理人 顧慕堯律師被 告 盧雄飛訴訟代理人 陳志誠律師複代理人 陳豪杉律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國103年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）其經本院98年度財管字第87號裁定選任為被繼承人徐仲義之遺產管理人，自該裁定於民國98年12月22日確定起執行職務，發現被繼承人徐仲義所有坐落於新北市○○區○○段○號、9號、10號及34-4號地號土地（下稱系爭土地），於94年1月19日以101北板他字第006505號設定抵押權，設定權利範圍除上開34-4號地號土地為全部外，其餘5、9、10地號土地設定權利範圍為1/18，抵押權人為被告盧雄飛，擔保新臺幣（下同）1200萬元債權（下稱系爭抵押債權）。原告遂於99年4月13日通知被告，請其報明債權及提示債權證明文件正本。惟被告或以人在國外，或以其他理由推辭，始終不報明債權，亦無提供債權證明文件。
（二）100年間，原告就徐仲義與他人共有坐落於新北市○○區○○段○號及10號地號土地進行分割共有物之執行程序（本院101年度司執更字第4號），執行過程中被告於101年6月5日向本院陳報債權，表示系爭抵押權債權乃被告母親李燕於88年12月22日與徐仲義成立消費借貸，並於徐仲義所有系爭土地設有第一順位抵押權，嗣後李燕於94年間將系爭抵押債權連同抵押權一併讓與被告云云，有原證2所示被告101年6月5日向本院101年度司執更字第4號提出之陳報狀可稽。
（三）原告基於遺產管理人之責，經詳閱94年1月20日辦理抵押權塗銷之土地登記申請書等文件後，發現被告所執受讓債權讓與併同取得抵押權之說詞，恐與事實有悖，蓋徐仲義與李燕間消費借貸業已清償，並塗銷系爭土地權利價值1200萬元之抵押權，此有李燕於94年1月18日出具之抵押權塗銷同意書可稽（見原證4第3頁）。既然李燕與徐仲義間1200萬元消費借貸業已全額清償，被告何能與李燕基於債權讓與取得系爭抵押債權及抵押權。雖被告確於徐仲義所有系爭土地，於94年1月19日辦理抵押權設定登記，擔保權利總金額為1200萬元（見原證5之94年1月19日土地登記申請書），然該債權已受清償，被告自無法因為債權讓與而取得抵押債權或抵押權。況且，被告之抵押債權成立日期為94年1月17日，尚早於徐仲義清償李燕女士之日期（94年1月18日）。被告於原告請求其提供債權證明文件時，始終無法證明其94年1月19日辦理抵押權設定登記之抵押債權存在。因此，被告對於徐仲義之抵押債權並不存在。又基於抵押權成立之從屬性，被告就徐仲義所有系爭土地上設定登記之系爭抵押權亦不成立或無效。
（四）又證人李燕於103年5月6日言詞辯論期日證稱「（問：你當時跟徐仲義講的真正的意思，將來徐仲義還錢，是要還給誰?）他要還給盧雄飛，然後盧雄飛再還給我。我只是借盧雄飛的名字而已」等語，證人李燕主張系爭抵押債權係借名登記予被告，與被告所辯全然相左，是被告辯稱其抵押債權受讓自李燕，即無可採。
（五）另證人賴建男於103年5月6日言詞辯論期日證述：「徐仲義跟我說李燕怕被追贈與稅，所以他要求辦理抵押權重新設定，再辦塗銷」之語，顯見李燕與徐仲義曾詢問過賴建男多種登記方式，並知悉如何操作，然最後僅簽立塗銷同意書，而未為新設定之抵押權簽立債權證明文件，則當時李燕既簽立塗銷同意書，真意實為清償塗銷。又李燕既曾於88年時貸予巨款，且知曉設定抵押權為保障自己債權亦識字，社會經驗如此豐富之人，衡諸常情，應可了解「清償」意義，既於該塗銷同意書簽名，自表示為清償塗銷之意。
（六）綜上所述，被告主張系爭抵押債權之原因事實與地政機關留存之原始登記資料相左，則被告與徐仲義間是否有借款債權存在或有通謀虛偽意思表示而設定抵押權，此不明確之法律關係亦將涉及徐仲義債務多寡，原告擔任徐仲義之遺產管理人，須為其編制遺產清冊、清償債權及遺產移交，原告亦因前揭消費借貸法律關係不明確，而無從確認被繼承人債務範圍，而生法律上地位不安之狀況，故原告即遺產管理人有即受確認判決之法律上利益，而提起本件確認之訴。
（七）又徐仲義所有系爭○○段5 、10地號土地，因其他共有人持分割共有物判決執行名義，聲請經本院101 年度司執更字第4 號變價拍賣；另系爭○○段34-4地號土地，則經法務部行政執行署新北分署以101 年度遺稅執特專字第183548號強制執行，上開土地均已拍定並移轉所有權，其上之抵押權亦已塗銷登記。
（八）法務部行政執行署新北分署民事執行處於102年10月23日作成101年稅執字第00000000號之分配表（下稱系爭行政執行分配表），並定於102年11月8日上午8時實行分配。
嗣原告即系爭執行事件債務人於分配期日一日前，對行政執行分配表序號5、序號8，被告提出參與分配之債權予以否認得以優先債權受分配，而聲明異議。另本院民事執行以102年9月10日新北院清101司執更天字第4號函通知原告得於文到10日內，對101年度司執更字第4號製作日期102年9月9日之強制執行金額計算書（下稱系爭民事執行分配表）異議，原告具狀異議，經102年10月2日之101年度司執更字第4號裁定駁回在案，因該部分異議，尚未依強制執行法第40條及第40條之1規定終結，原告復於102年10月17日提起本件確認債權不存在之訴。
（九）原告對本院101年度司執更字第4號及法務部行政執行署新北分署遺稅執特專字第183548號執行事件分配表異議，並於異議終結前提起本訴，先後於102年10月17日向執行法院及同年月28日向行政執行署陳報已起訴之證明等語。
（十）聲明：①確認被告就徐仲義所有坐落新北市○○區○○段○地0
號地號（設定權利範圍1/18），於94年1月20日以板登字第051570號所設定之抵押權不存在，及該抵押權所擔保之1200萬元債權不存在。
②被告應將上開抵押權登記予以塗銷。
③系爭行政執行分配表中被告應受分配部分，即序號5之
執行費9萬190元、序號8之第一順位抵押權1200萬元本金及抵押權分配金額1127萬3632元，不得列入分配表受分配，其債權及分配金額應予剔除。
④系爭民事執行分配表中被告應受分配部分，即次序4之
執行費5811元、次序5之第一順位抵押權1200萬元本金及抵押權分配金額72萬6368元，不得列入分配表受分配，其債權及分配金額應予剔除，並更正分配予原告。
二、被告則以：
（一）原告起訴主張確認系爭抵押債權不存在，並訴請塗銷抵押權登記，無非以原證4所示94年1月18日抵押權塗銷同意書所載「茲因徐仲義所借債務業已清償，同意台北縣板橋地政事務所中華民國88年（空白）月（空白）日收件板登字第091076號權利價值新臺幣壹仟貳佰萬元整抵押權登記全部塗銷」等文字為其立證方法。惟查：
①徐仲義並未向李燕清償1200萬元，此經證人李燕到庭作
證說明，且如原告代理人所陳述，徐仲義因為擔任老金雞飼料股份有限公司之連帶保證人，而於89年間受債權人以支付命令請求給付鉅額金錢，於94年1月間已顯無資力清償該筆債務。
②證人李燕就原證4所示抵押權塗銷同意書證稱：「（原
告訴訟代理人）（提示起訴狀原證四第三頁抵押權塗銷同意書予證人）你有看過這份嗎？（證人李）有。這是徐仲義那時拿給我叫我蓋章的，我不知道這是什麼意思。」「（被告訴訟代理人）你剛剛說徐仲義在88年跟你借1200萬元，他後來有還這筆錢嗎？（證人李）沒有，完全沒有。」「（被告訴訟代理人）你是否還記得你在94年1月份時有塗銷掉他辦給你的抵押權登記？（證人李）他是有拿壹份文件叫我蓋章，說是要借盧雄飛的名字要來再辦登記」。
③如李燕所述，該原證4抵押權塗銷同意書，除印章是李
燕的印鑑章外，其上手寫文字均非李燕所寫，且證人賴建男到庭亦證稱，該同意書是其公司辦理抵押權塗銷登記時使用之例稿，有賴建男如下之證詞：「（被告訴訟代理人）（提示卷29頁抵押權塗銷同意書予證人）這張是由誰制作的？（證人賴）這是我們公司制作的。因為當時電腦不是那麼普及，這是制式表格，而抵押權塗銷同意書最重要的就是要附抵押權人印鑑證明及蓋印鑑章。（被告訴訟代理人）第一行為何會寫「業已清償」？（證人賴）這是抵押權塗銷制式的格式，不是說他的錢已經確實清償掉了。（被告訴訟代理人）你的意思是否是，你們公司所有的塗銷登記都會填寫這壹張？（證人賴）不僅是我們公司，所有抵押權塗銷都是要這樣的格式」等語可稽，故不能僅憑上開事先打字列印之「茲因（空白）所借債務業已清償」，遽認有清償債務之事實。
④且就經驗法則而論，倘若徐仲義有於94年1月18日清償
1200萬元，試問徐仲義何以於翌日即94年1月19日委由訴外人蕭文田、林淑容送件（填寫原因發生日期：94年1月17日）辦理1200萬元抵押權登記給被告，顯然雙方真意係以塗銷後重新設定，代替逕行辦理抵押權變更登記，至於抵押債務1200萬元則無清償之事實。
⑤李燕就徐仲義借貸之經過證稱：「有借錢。我跟他57年
就認識了，我們是親家。認識之後我以前有跟他做賣股票、房地產等，88年時他就跟我借1200萬元，然後他說他就土地給我設定抵押，我就想說認識那麼久了，又是親家，我就說好，然後他就說辦5年的設定。且因為是親家我就說這個借款我就不算他利息，但到了94年他都沒有還，我也一直沒有算利息，後來他就說他現在還沒有辦法還，能不能再將設定延期5年？本來我是不願意，但也沒有辦法，所以後來我就說如果要再辦設定就借我兒子盧雄飛的名字來辦理，他就說好，所以後來又辦了5年，然後是用盧雄飛的名字來辦登記」；其另就抵押權及其擔保債權移轉部分證稱：「（被告訴訟代理人）你的意思是否是，徐仲義跟你說直接把抵押權變更為盧雄飛為抵押權人會有贈與稅問題？（證人李）是的。所以我才說借盧雄飛的名字來辦理就沒有問題了。然後將來徐仲義還給盧雄飛之後，盧雄飛再還給我。（被告訴訟代理人）你當時跟徐仲義講的真正的意思，將來徐仲義還錢，是要還給誰？（證人李）他要還給盧雄飛，然後盧雄飛再還給我。我只是借盧雄飛的名字而已」等語，亦即李燕將對徐仲義之抵押權及其擔保債權轉讓予盧雄飛，俟盧雄飛取得徐仲義清償後，再轉交給李燕。至於徐仲義與李燕何以不辦理抵押權變更登記，則係因證人賴建男告知徐仲義會有稅務問題之故。
⑥本件因李燕向徐仲義表示將系爭1200萬元債權讓與被告
，徐仲義經證人賴建男建議，已先設定抵押權予被告盧雄飛，再塗銷原抵押權設定之方式辦理，隨即委由賴建男之職員即代書蕭文田及辦事員林淑容辦理1200萬元抵押權登記給被告，並填寫原因發生日期為94年1月17日，故雙方確有移轉債權及變更抵押權設定之真意。
（二）原告所提原證2所示面額合計1200萬元之5張支票，即如原證2所示寶島商業銀行支票存款簿存根聯所載之1200萬元，乃徐仲義於88年12月間向李燕借貸1200萬元債務，由徐仲義委請訴外人李志宏辦理如原證3所示1200萬元抵押權設定登記。嗣上開債務約定清償日期93年12月24日將至，徐仲義無法清償1200萬元，經與李燕討論協商，李燕向徐仲義表示將系爭1200萬元債權讓與被告，至於何時清償，就由徐仲義與被告間翁、婿自行協商，李燕不予干涉，以維親家情誼，故由徐仲義找人辦理系爭抵押權登記給被告。事畢被告收受由李燕交付之原證2所示面額合計1200萬元之5張支票、寶島商業銀行支票存款簿存根聯，以及徐仲義交付他項權利證明書。故被告認為李燕將1200萬元債權讓與被告，並有原證5所示抵押權為擔保，從而被告於本院民事執行陳報狀寫明「另家母李燕嗣後於94年間將本件債權連同抵押權一併轉讓與陳報人（即被告），…」等語，應無違誤。觀諸民法第295條第1項規定讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人。
是以，衡情訴外人蕭文田、林淑容應是辦理抵押權讓與登記，但卻未為之，反而是94年1月19日送件（原因發生日期：94年1月17日）辦理抵押權設定登記、94年1月20日送件（原因發生日期：94年1月18日）辦理抵押權塗銷登記，復因被告並非法律專業人士，僅是將上開文件收執，根本未予細看並查察上揭情事。
（三）93年底至94年1間，徐仲義至被告家中用餐時，李燕也在場，當時業已口頭告知徐仲義，關於李燕將系爭抵押債權讓與被告之情事。復按債權讓與係屬準物權行為，具獨立性，於94年1月17日，系爭1200萬元借款債權即移轉於受讓人即被告，自斯時起，李燕已非債權人，縱認原證4所示94年1月18日抵押權塗銷同意書所載「徐仲義所借債務業已清償…」可作為徐仲義有清償1200萬元給李燕之有利認定，但在94年1月18日時李燕既已非債權人，縱令徐仲義於94年1月18日清償1200萬元給李燕，此應屬「由無受領權之第三人受領」情形，不發生清償之效力，此參最高法院101年台上字第1159號裁判要旨自明。故其為徐仲義之系爭抵押債權人，原告起訴確認抵押債權不存在、並訴請塗銷抵押權登記及分配表異議，均無理由等語置辯。
（四）答辯聲明：原告之訴駁回。
三、原告起訴主張其經本院98年度財管字第87號裁定選任為被繼承人徐仲義之遺產管理人，執行職務時發現人徐仲義所有系爭土地，於94年間設定系爭抵押抵押權予被告，擔保1200萬元債權，100年間原告就徐仲義與他人共有之系爭○○段5號及10號地號土地進行分割共有物之執行程序（本院101年度司執更字第4號），執行過程中被告於101年6月5日向本院陳報債權，表示系爭抵押權債權乃被告母親李燕於88年12月22日與徐仲義成立消費借貸，嗣後李燕於94年間將系爭抵押債權連同抵押權一併讓與被告，然李燕已於94年1月18日出具抵押權塗銷同意書，記載1200萬元消費借貸業已全額清償。另系爭○○段34-4地號土地，經法務部行政執行署新北分署以101年度遺稅執特專字第183548號強制執行，上開土地均已拍定並移轉所有權，其上之抵押權亦已塗銷登記，原告已就本院101年度司執更字第4號、法務部行政執行署新北分署101年度遺稅執特專字第183548號強制執行之分配表聲明異議，並於異議終結前提起本訴，先後於102年10月17日向執行法院及同年月28日向行政執行署陳報已起訴之證明等情，為被告所不爭執，並有原告提出之本院98年度財管字第87號裁定、系爭土地他項權利證明書、土地登記申請書、抵押權塗銷同意書（見本院卷第12至33頁）、陳報已起訴證明狀（見本院卷第104至106頁）等附卷可稽，此部分原告主張，應屬真實可信。惟原告另主張徐仲義已清償積欠李燕之系爭抵押債權1200萬元，被告無從與李燕基於債權讓與取得系爭抵押債權及抵押權之情，則為被告所爭執，並以上開情詞置辯。從而本件兩造爭執要旨厥為：
（一）徐仲義是否已清償積欠李燕之系爭抵押債權1200萬元。
（二）被告對於徐仲義有無借貸債權1200萬元，系爭○○段9號地號土地所設定之系爭抵押權是否存在。
（三）原告主張系爭行政執行分配表及系爭本院執行分配表中，被告應受分配部分，是否應予剔除。
四、徐仲義是否已清償積欠李燕之系爭抵押債權1200萬元：
（一）本件被告抗辯原借貸債權為原告所提原證2所示面額合計1200萬元之5張支票，即如原證2所示寶島商業銀行支票存款簿存根聯所載之1200萬元，乃徐仲義於88年12月間向李燕借貸1200萬元債務，由徐仲義委請訴外人李志宏辦理如原證3所示1200萬元抵押權設定登記，約定債務清償日期為93年12月24日等情，為原告所不爭執，並有上開支票、存款簿存根聯附卷，並經證人李燕到庭證稱借貸事實屬實，故堪認徐仲義生前於88年間有向李燕借貸系爭抵押權擔保之債務屬實。
（二）本件原告起訴主張上開借貸債務業已向李燕清償云云，無非以被告不爭執形式真正之抵押權塗銷同意書為證。然查：
①證人李燕於本院103年5月26日言詞辯論期日到庭證稱並
無清償情事，其就抵押權塗銷同意書則證稱「（原告訴訟代理人問：起訴狀原證四第三頁抵押權塗銷同意書你有看過這份嗎？）有，這是徐仲義那時拿給我叫我蓋章的，我不知道這是什麼意思‧‧‧（被告訴訟代理人問：你當時跟徐仲義講的真正的意思，將來徐仲義還錢，是要還給誰？）他要還給盧雄飛，然後盧雄飛再還給我」等語。
②再關於抵押權塗銷同意書之來源，有證人賴建男於本院
103年5月26日言詞辯論期日到庭證稱「（被告訴訟代理人問抵押權塗銷同意書是由誰制作的？）這是我們公司制作的。因為當時電腦不是那麼普及，這是制式表格，而抵押權塗銷同意書最重要的就是要附抵押權人印鑑證明及蓋印鑑章。（被告訴訟代理人問：第一行為何會寫業已清償？）這是抵押權塗銷制式的格式，不是說他的錢已經確實清償掉了。（被告訴訟代理人問：你的意思是否是你們公司所有的塗銷登記都會填寫這壹張？）不僅是我們公司，所有抵押權塗銷都是要這樣的格式」等語，顯見該抵押權塗銷同意書之作用，係為辦理權利變更所用，至於內文業已清償云云，僅屬例稿文字，端憑該抵押權塗銷同意書，尚不足以證明確實清償債務。何況，原告除抵押權塗銷同意書外，未能另行舉證已清償李燕之事實，從而原告就有利於己之積極事實未盡舉證之責，所述徐仲義已清償積欠李燕之系爭抵押債權1200萬元云云，尚難採信。
五、被告對於徐仲義有無借貸債權1200萬元，系爭○○段9號地號土地所設定之系爭抵押權是否存在：
（一）被告於本院103年2月18日言詞辯論期日陳稱因徐仲義無力清償積欠李燕之借款，93年底至94年1間，徐仲義至被告家中用餐時，李燕也在場，當時業已口頭告知徐仲義，關於李燕將系爭抵押債權讓與被告之情事等語，原告就此未為爭執，堪信被告主張系爭抵押債權讓與對徐仲義生效，為可採信。
（二）再參酌原告提出之被告系爭抵押權登記申請書，其原因發生日期為94年1月17日，然原證4所示抵押權塗銷同意書製作日期為其後之94年1月18日，縱令徐仲義於94年1月18日有清償1200萬元予李燕，然因李燕已在此之前移轉系爭抵押債權予被告生效，故徐仲義之清償即便屬實，亦屬由無受領權之第三人受領，對真正債權人即本件被告不發生清償之效力。
（三）又縱若李燕與被告間無上開債權讓與情事，原告指稱抵押權變更登記係屬李燕借名被告名義之情屬實，惟借名法律關係存在於李燕與被告間，於該借名關係解消前，被告既登記為系爭抵押權權利人，自得行使該表彰權利，誠如李燕到庭證述「他要還給盧雄飛，然後盧雄飛再還給我」之情，本件被告無從執李燕與被告間之借名關係，對抗本件被告。固本件尚未經執行塗銷登記之系爭○○段9號地號土地所設定之系爭抵押權，尚屬有效存在。
六、原告主張系爭行政執行分配表及系爭本院執行分配表中，被告應受分配部分，是否應予剔除：
據上論述，被告主張系爭抵押債權讓與對徐仲義生效，其為執行塗銷前系爭土地第一順位抵押權人，既屬真實可信，則系爭行政執行分配表及系爭本院執行分配表，依土地登記權利分配被告優先受償執行金額，應無違誤。原告主張被告非抵押權人，無權受償應予剔除分配，自屬無據。
七、綜上，原告依據確認訴訟請求權，訴請被告塗銷抵押權登記，及依據分配表異議訴權，求予剔除被告分配金額，均於法無據，不應准許。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 29 日
民事第一庭 法 官 陳財旺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 29 日
書記官 黃瀅螢