臺灣新北地方法院民事判決 102年度重訴字第682號原 告 林榮福訴訟代理人 王秋芬律師被 告 陳威倫
封威蒂訴訟代理人 李岳明律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國103年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序上理由一不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非
為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件原告原起訴聲明請求「確認被告封威蒂與被告匯豐（台灣）商業銀行股份有限公司（下稱匯豐商銀）間就坐落於新北市○○區○○段○○○ ○號土地及其上建物454 建號，門牌號碼為新北市○○區○○路○ 段○ 巷○○弄○ ○○ 號之房屋，於民國（下同）
101 年12月17日所設定之新台幣（下同）880 萬元抵押債權不存在。
被告封威蒂與被告匯豐（台灣）商業銀行股份有限公司間所為前項權利價值880萬元之抵押權設定行為，應予撤銷。被告匯豐（台灣）商業銀行股份有限公司並應就前項所示抵押權登記塗銷。確認被告封威蒂與被告陳威倫間就系爭房地於
102 年1 月21日所設定之880 萬元抵押債權不存在。被告封威蒂與被告陳威倫所為前項權利價值600 萬元之抵押權設定行為，應予撤銷。」，嗣於民國（下同）103 年2 月25日具狀更正聲明為：「㈠先位聲明：⒈確認被告間就系爭房地，於102年1 月21日所設定之600 萬元抵押債權不存在。⒉被告陳威倫就前項不動產經新北市中和地政事務所於102 年1 月21日所為之抵押權設定登記（登記字號：北中地登字第016940號）應予塗銷。
㈡備位聲明：⒈被告間就系爭房地，於102 年1 月21日所為權利價值600 萬元之抵押權設定行為，應予撤銷。⒉被告陳威倫就前項不動產經新北市中和地政事務所於102 年1 月21日所為之抵押權設定登記（登記字號：北中地登字第016940號）（下稱系爭抵押權登記）應予塗銷。」（見本院卷第40頁），經核合於前揭法條規定，應予准許，合先敘明。
二原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案
之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262條定有明文。原告起訴時請求確認被告封威蒂與匯豐商銀就系爭房地之抵押債權不存在，並請求撤銷及塗銷抵押權設定行為。嗣於103 年2 月25日具狀撤回對匯豐商銀之訴訟（見本院卷第42頁），查匯豐商銀尚未為本案之言詞辯論，自毋庸得其同意，原告撤回對匯豐商銀之訴訟，自屬適法，應予准許。
貳、實體上理由一原告起訴主張：原告與被告封威蒂於80年起同居、91年間結婚
，因封威蒂於100 年間訴請確認與原告間之婚姻關係無效，經鈞院101 年11月23日以100 年婚字第1101號判決原告與被告封威蒂之婚姻無效確定，101 年12月24日確定在案（下稱婚姻無效判決）。然原告與封威蒂共同生活後，先後以封威蒂之名義購置新北市○○區○○路○○巷○○弄○ 號4 樓暨基地（以下簡稱○○路房地）及系爭房地，原告於前開婚姻無效案件中，曾請求封威蒂就剩餘財產為分配遭拒，是原告於婚姻無效判決確定後，向地政事務所申領系爭房地之登記謄本，竟發現封威蒂於婚姻無效判決後，與被告陳威倫就系爭房地通謀虛偽設定抵押權，爰依民法第87條第1 項，第184 條之規定，請求如先位聲明，若鈞院認本件並非通謀虛偽意思表示，被告間系爭抵押權登記之行為，亦顯係為避免原告與封威蒂夫妻剩餘財產差額分配請求權之行使而預為脫產之舉，顯然有害原告之債權，原告主張被告間係無償行為，縱使為有償行為，亦為陳威倫所明知，爰依民法第244 條第1 項及第2 項之規定，請求如備位聲明。並為聲明：㈠先位聲明：⒈確認被告間就系爭房地，於102年1 月21日所設定之600 萬元抵押債權不存在。⒉被告陳威倫就系爭房地之系爭抵押權登記應予塗銷。㈡備位聲明：⒈被告間就系爭房地，於102 年1 月21日所為權利價值600 萬元之抵押權設定行為，應予撤銷。⒉被告陳威倫就系爭房地之系爭抵押權登記應予塗銷。
二被告則以：原告與封威蒂婚姻關係存續期間，遊手好閒，從未
扶養兩造所生之未成年子女林○○，致被告封威蒂母子2 人生活拮据，向匯豐商銀及陳威倫借貸，向陳威倫借貸300 萬元，並以系爭房地為抵押權設定之登記。封威蒂就系爭房地設定抵押權時，原告對被告封威蒂並未存在任何之債權。雖原告之後對於被告封威蒂起訴請求分配夫妻剩餘財產差額（現由鈞院以
102 年度家訴字第125 號審理中），惟就時序而言，被告於設定抵押權時，兩造並未發生業已存在（確定）之債權，且原告對於封威蒂剩餘財產分配請求權，於封威蒂就系爭不動產設定抵押權之際，充其量亦僅屬期待權之性質，原告是否可據為請求？分配是否有理由？因兩造現目前仍在訴訟中，故尚屬未定之數。從而，原告實無法倒果為因，即逕以民法第244 條規定，溯及的行使撤銷權。準此，原告起訴主張顯屬無稽。故退萬步言之，縱認被告就系爭房地設定抵押權疑有侵害原告之債權（此為假設語氣），然設定抵押權當時，封威蒂除已有系爭房地外，尚有其他與原告於另案起訴主張請求分配夫妻剩餘財產差額範圍無關之永和區房地及保險，以及被告封威蒂所有遭原告侵占入己之租金收益，被告封威蒂之資產顯大於系爭抵押權設定之債務，原告請求，顯無理由。另封威蒂否認有與陳威倫為共同詐害原告債權或通謀虛偽意思表示，應由原告舉證證明。被告陳威倫於102 年1 月17日匯款390 萬元於被告陳威蒂，並非通謀虛偽意思表示。又被告陳威倫雖知情原告與被告陳威蒂有婚姻訴訟，但不知是否由夫妻剩餘財產分配請求權之問題，自無法回溯推論借貸或設定抵押權有何通謀虛偽意思表示，原告並未就封威蒂為系爭抵押權登記之行為，究屬民法第244條第1 項無償之詐害行為，或民法第244 條第2 項有償之詐害行為為具體之說明，原告應負舉證責任等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三原告起訴主張與被告封威蒂之婚姻關係無效訴訟，經法院判決
確定後，原告發現封威蒂為陳威倫設定鉅額抵押權，顯係為避免原告夫妻剩餘財產差額分配請求權之行使而預為脫產之舉，該抵押權之設定應屬被告間之通謀虛偽意思表示，顯然有害原告之債權，爰依民法第244 條第1 項、第2 項之規定，請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件爭點㈠被告間就系爭房地上所為之系爭抵押權登記，是否為通謀虛偽意思表示?被告是否有侵權行為? ㈡被告間於系爭房地上設定之抵押權登記是否侵害原告之債權，原告依民法第244 條第1 項、第2 項之規定請求撤銷？茲分述如下：
㈠被告間就系爭房地上所為之系爭抵押權登記，是否為通謀虛偽
意思表示?被告是否有侵權行為?原告主張被告間就系爭房地設定之抵押權登記，係出於通謀虛偽意思表示一節，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：⒈「民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相
對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立。原審謂上訴人未能舉證證明，僅以系爭買賣或贈與契約與常情不合為由，主張各該契約係出於通謀虛偽意思表示，為無可取，因而為上訴人敗訴之判決，泃無違誤。」（最高法院86年度台上字第3865號判決意旨參照）。
⒉當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事
訴訟法第277條定有明文。本件原告主張被告間設定系爭抵押權登記行為係通謀虛偽意思表示而無效，則原告自應就通謀虛偽意思表示乙節負舉證責任，若原告不能舉證自己主張事實為真正，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴。查本件原告僅以被告封威蒂、陳威倫間為母子關係，係屬至親，且設定之時間緊接於婚姻無效判決後，進而認定被告間係通謀虛偽而設定系爭抵押權登記，然並未提出其他證據以實其說，尚難認已盡舉證之責，原告先位聲明請求確認被告間之就設定於系爭房地上之抵押債權不存在，自屬無理由，應予駁回。是以，原告依民法第87條第1 項前段規定請求陳威倫將系爭抵押權登記塗銷，亦為無理由，應併駁回。
⒊「債務人與第三人通謀移轉其財產，其目的雖在使債權無法實
現，而應負債務不履行之責任，但將自己之財產予以處分，原可自由為之，究難謂係故意不法侵害債權人之權利，而構成共同侵權行為。」「按侵權行為，須以故意或過失不法侵害他人之權利為要件，而債務人於時效完成後，得拒絕給付，民法第一百四十四條第一項定有明文。則債務人於時效完成後，將給付標的物售與他人，能否謂係不法侵害債權人契約上之權利，而構成侵權行為，尚非無疑。」（最高法院86年度台上字第1766號民事裁判、84年度台上字第897號民事裁判意旨參照），原告主張被告間設定系爭抵押權，故意侵害原告之債權云云，然為被告所否認，經查，原告並未舉證被告二人間基於通謀虛偽意思表示而設定系爭抵押權，已如前述，被告二人間因借款而設定系爭抵押權，詳如後述，自難認定被告有何侵權行為可言，準此，原告依據民法第184條第1項之規定，請求被告撤銷並塗銷系爭抵押權，自屬無據。
㈡被告間於系爭房地上設定之抵押權登記是否侵害原告之債權，
原告依民法第244條第1項、第2項之規定請求撤銷？原告主張被告間就系爭房地設定最高限額抵押權侵害原告之債權，且被告陳威倫亦為明知其行為有害原告債權云云，被告則以前詞置辯，經查：
⒈按債權人依民法第244條規定，撤銷債務人所為之有償或無償
行為者，祇須具備下列之條件，㈠為債務人所為之法律行為，㈡其法律行為有害於債權人，㈢其法律行為係以財產權為目的，(四)如為有償之法律行為，債務人於行為時，明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其事情。至於債務人之法律行為除有特別規定外，無論為債權行為抑為物權行為，均非所問（最高法院42年台上字第323號判例參照）。所謂害及債權，謂因債務人之行為，致債權不能獲得滿足。換言之，因債務人之行為而致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權陷於清償不能、或困難或遲延之狀態。若債務人雖為減少財產或增加債務之行為，而其資產、信用及勞務等，尚足以清償債務時，對於債權既無妨礙，自不得撤銷之（參孫森焱，民法債編總論下冊，頁646）。而所謂有害及債權，是否以債務人陷於無資力為必要，最高法院45年台上字第13 16號判例雖認為行使撤銷權不以債務人陷於無資力為必要（本則判例於90年4月17日經最高法院90年度第4次民事庭會議決議不再援用），然就撤銷權制度之沿革言，撤銷權之行使乃以保全債務人之共同擔保，即責任財產為目的，茍其責任財產尚足清償債務，債權之擔保即無欠缺，茲如不以債務人之無資力為要件，顯係逾越撤銷權制度之原有機能；且就實質意義言，行使撤銷權之目的，在使債務人之責任財產回復詐害行為發生以前之原狀，撤銷權人對於保全所得債務人之財產，並無優先受償之權利。足見撤銷權之行使，實以維護債權之共同擔保為目的，並非為確保特定債權之直接履行，是撤銷權之成立仍應以債務人陷於無資力為必要（參孫森焱，前揭書，頁648）。又有害於債權之事實，須於行為時存在，且於債權人行使撤銷權時，債務人處於無資力之狀態。從而，債務人於行為時，如尚有資力清償債務，縱其結果，致債務人之財產日形減少，仍不得撤銷之。再者，行使撤銷權之目的既以保全債權為目的，則如債權人於行使撤銷權時，債務人已有資力清償債務者，故無保全必要；行使撤銷權之結果，如無從達保全之目的，亦不得認有行使撤銷權之實益（參孫森焱，前揭書，頁651、652）。按債權人得依民法第244條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權。又民法第244條第1項及第2項所謂「有害及債權」或「害於債權人之權利」，係指債務人陷於無資力之狀態而言（最高法院95年度台上字第1741號判決意旨參照）。債權人依民法第244條第1項或第2項規定，提起撤銷債務人詐害行為之訴，必須有保全之必要，始得為之。苟債務人就其無償行為或有償行為所處分之財產外，尚有其他財產足以清償其對於債權人之債務，自無仍許債權人依上開規定行使撤銷權之餘地（最高法院98年年度台上字第112號判決意旨參照）。再者，債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定予以撤銷之。按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定予以撤銷之（最高法院94年度台上字第318號民事裁判意旨參照）。準此，債權人依據民法第244條提起撤銷詐害債權之訴，須以債權人之債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限，且因債務人之無償或有償行為，使債務人陷於無資力之狀態，致有害於債權人債權之行使，如為有償行為，受益人需明知且有害於債權者為限，合先敘明。
⒉經查，系爭抵押權於102年1月21日登記，有系爭房地之土地及
建物登記謄本附卷可按（見本院卷第15-18頁），原告對被告封威蒂起訴請求分配夫妻剩餘財產差額，現仍由本院以102 年度家訴字第125 號繼續審理中，亦為兩造所不爭，足認被告間就系爭房地為系爭抵押權登記時，原告對被告封威蒂剩餘財產分配之債權尚未發生，僅對被告封威蒂有夫妻剩餘財產分配之請求權，揆諸上開說明，自不得溯及行使撤銷權，原告依民法第244 條之規定請求撤銷系爭抵押權，亦屬無據，並無可採。
⒊被告封威蒂另有○○路房地，設定本金最高限額抵押權360 萬
元，面積為92.33 平方公尺，查○○路房地附近之房價約為每坪41萬2417元，有○○路房地建物謄本、內政部地政司全球資訊網房地交易價格簡訊查詢結果附卷可按（見本院卷第62-6 3頁）。，因此，○○路房地價格約為1151萬4683元（412,417×92.33 平方公尺換算為27.92 坪（一坪=3.3058 平方公尺）＝11,514,683，元以下四捨五入），扣除本金最高限額抵押權
360 萬元，尚餘791 萬4683元，已逾原告主張請求分配夫妻剩餘財產差額470 萬元（見本院103 年4 月15日筆錄，本院卷第69頁背面），從而，被告封威蒂設定系爭抵押權，並未因此陷於無資力，致無法清償債權，而有害於原告之債權，堪以認定。
⒋再者，被告陳威倫於102 年1 月17日匯款390 萬予被告封威蒂
，並於102 年1 月21日設定系爭抵押權，有原證2 之系爭房地登記謄本、被證1 之存摺可憑（見本院卷第15-16 、61頁），揆之前開說明，系爭抵押權自屬有償行為，並非無償行為，原告自應就被告陳威倫明知原告與被告封威蒂之間已有已存在之債權等事實，舉證以實其說，然查，原告與被告封威蒂是否有夫妻剩餘財產分配之債權存在，仍由本院審理中，尚未確定，已如前述，自難認定被告陳威倫已知悉原告與被告封威蒂之債權，從而，原告依據民法第244 條第1 項、第2 項之規定，請求撤銷及塗銷系爭抵押權，亦無理由。
從而，原告就先位聲明部分依民法第87條、第184條第1項，請
求確認被告間就系爭房地，於102年1月21日所設定之600萬元抵押債權不存在。被告陳威倫就系爭房地之系爭抵押權登記應予塗銷，備位聲明依民法第244 條第1 項、第2 項之規定，請求被告間就系爭房地，於102 年1 月21日設定最高限額600 萬元之抵押權行為，應予撤銷。被告陳威倫就系爭房地之系爭抵押權登記應予塗銷，均無理由，應予駁回。
本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述
及所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。原告請求向國泰世華銀行調查陳威倫由何帳戶將390 萬元轉入被證1 封威蒂之帳戶，證明陳威倫並無資力云云，陳威倫確實於102 年1 月17日轉帳390 萬元至封威蒂帳戶內之紀錄，有被證1 之存摺可按（見本院卷第61頁），是調取陳威倫之帳戶，並無法證明陳威倫是否有資力，亦無法證明被告間是否有通謀虛偽意思表示，是原告前開聲請，自無調查必要，併予敘明。
結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如
主文。中 華 民 國 103 年 4 月 29 日
民事第三庭 法 官 徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 103 年 4 月 29 日
書記官 余承佳