臺灣新北地方法院民事判決 102年度重訴字第685號原 告 王清沛訴訟代理人 陳守東律師被 告 陳進益
謝秀毓共同訴訟代 理 人 陳淑芬律師
蘇怡文律師上列當事人間請求塗銷不動產所有權移轉登記等事件，經本院於民國103 年9 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）系爭坐落於新北市○○區○○段○○○ ○○○○○○ ○○○○ ○號應有部分六分之三（115-1 地號現已逕行分割出115-2 地號，下稱系爭土地），原為王金德所有。王金德亡故後由其三子王混樹辦理繼承，在辦理過程中王混樹又亡故，改由四子即第三人王福建單獨繼承。然因王福建經濟狀況不佳，亦不知如何辦理繼承登記，且系爭土地漲潮時即被溪水淹沒，故第三人王福建即遲未處理系爭土地登記事宜。第三人王福建與原告有宗親關係，平時就有來往，王福建平時沒有錢用，就找原告借用，嗣因兩造談起系爭土地繼承問題，雙方於是談定，由原告負責代辦繼承事宜，而同時以新臺幣（下同）600 萬元將系爭土地賣與原告，並將買賣過戶所需之各種証件及印鑑證明、印章交給原告，於是原告即委託陳國展先生辦理繼承事宜，並於民國89年9月29日領得前揭土地所有權狀，交由原告收執。
（二）惟王福建事後因生病並聽讒言而反悔，於是暗中與被告陳進益串通委由被告陳進益以系爭土地所有權狀遺失為由辦理補發，於89年12月16日取得所有權狀，並於三天後即同年同月19日設定1,920 元之抵押權予被告陳進益，存續期間自89年12月18日至99年12月17日。進而於91年7 月3 日以買賣為原因將所有權移轉登記給陳進益，但設定之抵押權未塗銷，繼而於96年1 月11日贈與其妻即被告謝秀毓至今。然查設定抵押權之初，被告陳進益職業係一人經營的小的機車修理店，依其經濟狀況不可能於補發權狀後第3天即有1,920 萬元借給王福建設定抵押權，且被告陳進益亦未提出借款1920萬元予第三人王福建之證據，堪認王福建為躲避原告之債務與陳進益虛偽意思表示設定抵押權無訛。
（三）第三人王建福嗣又於91年7 月3 日以買賣為原因將系爭土地所有權移轉登記給被告陳進益，而被告陳進益又以贈與為原因將系爭土地移轉予被告謝秀毓所有。然被告等人均無法說明資金流向，且未說明買賣價金究為多少，亦無買賣契約以資證明。是以被告陳進益取得系爭土地所有權顯係與第三人王福建虛偽意思表示而得，依民法第87條規定其取得該等土地所有權係無效，而被告陳進益將系爭土地贈與被告謝秀毓，依法亦屬無效。
（四）系爭土地既自始即非被告陳進益所有，被告陳進益所為移轉行為均屬無權處分，自應予以塗銷。又本件第三人王福建已亡故，而原告為王福建之債權人，爰依民法第242 條規定，由債權人即原告王清沛代為受領。
（五）併聲明為：ꆼ被告陳進益應將系爭土地上於89年12月19日所設定19,200,000元之抵押權予以塗銷。ꆼ被告陳進益應將系爭土地於91年7 月3 日以買賣為原因所為之不動產所有權移轉登記予以塗銷。ꆼ被告謝秀毓應將系爭土地於96年1 月11日以夫妻贈與為原因所為移轉登記予以塗銷。ꆼ前三項所塗銷之不動產所有權應移轉登記予原告。
二、被告則以：
（一）原告起訴主張其與第三人王福建生前就系爭土地訂有買賣契約，並提出不動產買賣契約書影本為證（下稱系爭買賣契約）。惟查，依民事訴訟法第277 條、第357 條之規定，系爭買賣契約乃屬私文書，就其是否真正，被告不可得知，原告並未舉證實說，依前揭規定，難認系爭買賣契約為真正。
（二）又系爭買賣契約簽訂日期為89年10月16日，第三人王福建業已於92年9 月間過世，原告於訴外人王福建生前均未起訴請求王福建履行系爭買賣契約，於王福建92年9 月間逝世後長達近十年期間，均未曾表示系爭買賣契約存在，直至102 年7 月23日始提起本件訴訟，系爭買賣契約是否屬實，已非無疑。
（三）次查，系爭買賣契約之內容，尚有諸多不合常理之處，分述如下：
1、觀諸系爭買賣契約第三條約定：「買賣總價額議定為新臺幣陸佰萬（王福建印文）。其支付方法填明如左：一本契約成立同時由甲方（按：即原告）付與乙方。」可知，其價金「新臺幣陸佰萬」之下方及定金部分，均為空白，並未填載任何文字，然其下竟蓋有王福建之印文，顯與常情有違，足明系爭買賣契約上王福建之印文並非訴外人王福建於契約填載完成後所蓋。
2、又系爭買賣契約第三條約定旁，另有以手寫增加文字，內容為：「附註：該筆土地115 、115-1 等土地於民國89年10月16日再付予王福建先生尾款新臺幣陸拾萬元正無誤。
」然該附註均為手寫，且並未加蓋雙方印文，亦未表明增改之字數，是否真正，尚有疑義。又系爭買賣契約之簽約日期為民國89年10月16日，倘若前揭「附註」載明89年10月16日（即簽約日）已付尾款60萬元為真，其餘非尾款之價金又是何時支付？
3、再者系爭買賣契約第四條約定：「移交不動產日期： 年月 日。」之側邊空白處，以手寫增加「付清尾款」等文字，然並未加蓋雙方印文，亦未表明增改數字，是否真正，已非無疑；倘認系爭買賣契約第四條已約定「移交不動產日期」需「付清尾款」為真，為何系爭買賣契約第三條後之「附註」又書明「該筆土地115 、115-1 等土地於民國89年10月16日再付予王福建先生尾款新臺幣陸拾萬元正無誤」等文字？故系爭買賣契約之尾款究竟是於「移交不動產日期」時始支付？又或者已於「89年10月16日」已支付尾款60萬元？其契約內容，顯然矛盾。
4、系爭買賣契約之賣主簽名部分雖有「王福建」之文字簽署，惟是否為王福建本人所親簽，不無疑問。況原告業已自承其握有第三人王福建之印鑑章，則系爭買賣契約上之印文，顯屬盜蓋，否則若王福建有出售系爭土地，則何以第三人王福建生前未自原告處收取本件買賣價金？況且，系爭買賣契約中「王福建」及「王福建印文」均分別有簽署、用印兩次，顯與常理相違。
（四）再查原告已自承第三人王福建經濟狀況很差，惟於系爭買賣契約第八條卻約定：「辦理本不動產移轉登記所需契稅、印花、登記規費、代書代辦費等費概由甲方負擔，但土地移轉增值稅經雙方約定歸乙方繳納。」然查，系爭土地之增值稅近千萬，倘第三人王福建既經濟狀況不佳，衡諸常情，豈怎麼可能同意簽署需由其繳納將近千萬元土地增值稅之買賣契約？復又倘若如原告主張其與第三人王福建間有訂立系爭買賣契約為真，然系爭買賣契約上約定之土地買賣價金僅600 萬元，而第三人人王福建卻需繳納將近千萬元之土地增值稅，顯與常情不符，實難可採。
（五）原告雖於起訴狀中陳稱第三人王福建生前曾與其談定由其負責代辦繼承事宜，而同時訴外人王福建以600 萬元將系爭土地賣與原告，並將買賣過戶所需之各種證件及印鑑證明、印章交給原告，而由原告進而於89年9 月29日領得系爭土地所有權狀云云，惟查：被告陳進益於第三人王福建生前曾聽其表示原告曾替王福建領取福利金，是否因而取得訴外人王福建之證件、印鑑等？被告無法確知。又原告究竟如何取得系爭證件、印鑑證明、印章，進而取得系爭土地之所有權狀，被告陳進益並無法確知其原因，亦無法得知原告是否有得到訴外人王福建之授權，此部分應由原告負舉證責任。
（六）又系爭土地於89年12月19日設定1,920 萬元抵押權予被告陳進益，而被告陳進益於91年7 月3 日取得系爭土地之所有權，依前述民法第762 條規定，系爭土地之所有權與抵押權均歸屬於被告陳進益，該抵押權即因「混同」而消滅，自無從塗銷，故原告起訴請求塗銷系爭不動產之抵押權云云，即屬無理由。復依最高法院49年台上字第1274號判例參照，原告主張其與第三人王福建間訂有系爭買賣契約乙事，難認屬實，原告與第三人王福建間既無債權債務關係存在，原告自無從行使民法第242 條規定之代位權。退步言之，縱認原告主張其與第三人王福建有訂立系爭買賣契約為真，惟第三人王福建已於92年9 月間逝世為止，是以第三人王福建與被告陳進益已無任何債權債務關係存在，王福建自無可能有任何怠於行使權利之情事發生，依前揭實務見解，原告並無代位行使權利之餘地。
（七）綜上所述，被告陳進益係屬合法取得系爭土地之所有權，嗣後被告陳進益將系爭土地贈與被告謝秀毓，自屬合法。原告起訴請求依民法第242 條規定行使代位權，請求塗銷系爭土地之不動產所有權登記、抵押權登記云云，顯於法未合。併為答辯聲明：ꆼ原告之訴駁回。ꆼ訴訟費用由原告負擔。
三、本件不爭執事項：
（一）第三人王福建所有之系爭土地，於89年12月19日設定1,92
0 萬元抵押權予被告陳進益；復於91年7 月3 日以買賣為原因登記為被告陳進益所有；嗣於96年1 月11日以夫妻贈與為原因登記為被告謝秀毓所有。
（二）原告提出系爭土地所有權狀之正本、印鑑證明正本，被告對上開文件形式上真正並不爭執（見本院卷第68頁）。
（三）原告提出之89年10月16日不動產買賣契約書上王福建蓋印與卷附王福建印鑑證明正本上之印章相符（見本院卷第11
8 頁反面）。
四、兩造爭執事項：
（一）原告與第三人王福建於89年10月16日所簽訂系爭買賣契約書是否真正？
（二）原告主張被告陳進益與第三人王福建所為之設定抵押權登記及買賣移轉行為，係通謀虛偽意思表示而無效，請求代位塗銷被告陳進益與第三人王福建間之抵押權登記及移轉登記，是否有理由？
（三）原告主張被告陳進益取得系爭土地係無效法律行為，則被告陳進益贈與系爭土地與被告謝秀毓之行為，亦屬無效，並依民法第242 條代位權之規定，請求塗銷被告間之移轉登記，並請求將系爭土地移轉登記予原告，是否有理由？
五、就「原告與第三人王福建於89年10月16日所簽訂系爭買賣契約書是否真正？」之爭點部分：
（一）原告主張其於89年9 月29日幫第三人王福建辦理系爭土地之繼承登記，並取得系爭土地之所有權狀正本，並於89年10月16日與第三人王福建簽訂系爭買賣契約書等情，業據其提出不動產買賣契約書、印鑑證明、土地所有權狀等為證，經本院肉眼核對不動產買賣契約書上的王福建印章與印鑑證明上的王福建印鑑證明相符，被告雖以印鑑證明是否為王福建本人去申請的，又是否為王福建本人親自領取，抑或委託代理人領取，均有疑義。然經本院向戶政機關調取印鑑證明申請書，然回覆以印鑑證明申請書業依限銷毀無法提供等語（見本院卷第166 頁），是並無證據顯示上開印鑑證明非第三人王福建本人所領取，又被告以王福建印章係遭盜蓋，然被告就此變態事實，復無法舉證以實其說。另被告以系爭買賣契約內容有諸多疑義、矛盾不合理之處，似指原告有變造系爭買賣契約內容，然被告就原告有變造私文書乙節又無法舉證以實其說，至被告稱系爭土地增值稅很高，然系爭買賣契約書僅約定600 萬元，顯與常情不符，然買賣價金如何約定，本可由買賣雙方自行決定，而原告與王福建乃族親關係間買賣即便略以低於市價之價格交易，亦非悖於常情甚鉅。況原告亦負責幫王福建代辦繼承事宜，以略低於市價之價格出售尚屬合理。又被告主張系爭買賣價金是否有給付云云，然此乃買賣交易成立後之履行問題，終不能謂原告與王福建間就系爭買賣契約之訂立有何虛偽不實之情。
（二）綜上，本院因認原告與第三人王福建於89年10月16日所簽訂系爭買賣契約書應為真正，應堪認定。
六、就「原告主張被告陳進益與第三人王福建所為之設定抵押權登記及買賣移轉行為，係通謀虛偽意思表示而無效，請求代位塗銷被告陳進益與第三人王福建間之抵押權登記及移轉登記，是否有理由？」爭點部分：
（一）按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。再事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證責任；民法第87條第1 項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立（最高法院48年台上字第29號判例要旨、86年度台上字第3865號判決意旨參照）。
（二）經查，本件原告主張被告間就系爭土地之買賣及所有權移轉行為係基於通謀虛偽意思表示，無非係以被告陳進益與第三人王福建未訂立買賣契約，又彼等間有親屬關係及買賣價金之總額及資金流向所言多所矛盾不合常情等為據。惟查被告陳進益主張其與訴外人王福建間就系爭土地有成立買賣契約，並約定由被告陳進益繳納系爭土地之土地增值稅486 萬7,466 元、承擔系爭土地上之抵押債務480 萬元，以及扶養訴外人王福建等條件，以代價金之支付。嗣被告陳進益於91年7 月1 日透過其妻即被告謝秀毓之戶頭繳交系爭土地增值稅，系爭土地並於91年7 月3 日完成移轉登記，被告陳進益亦贍養訴外人王福建直至其92年9 月間逝世為止等語，並據其提出與所述相符之對帳單乙份、土地登記謄本乙份、土地增值稅繳款書3 份等影本為證（見本院卷第70、75頁，第79至81頁），堪認被告陳進益所言非虛，況依契約自由原則，買賣契約以口頭約定亦可，勿庸書面為之，且買賣價金如何約定，本可由買賣雙方自行決定，而親屬間買賣即便略以低於市價之價格交易，亦非悖於常情甚鉅。況再參以被告陳進益與第三人王福建間又屬甥孫關係，以略低於市價之價格出售亦誠屬合理。是本院因認原告抗辯被告陳進益與第三人王福建間就系爭土地所為買賣，其售價與系爭土地之價值顯不相當，又無金錢之交付云云，尚嫌速斷，不足為取。
（三）綜上，原告並未能舉證證明被告陳進益與第三人王福建間就系爭土地所為之買賣及所有權移轉行為均屬通謀虛偽意思表示，而依據被告陳進益所提出之上開證據，堪認被告陳進益與第三人王福建間確實有買賣關係存在。因此，被告陳進益與第三人王福建間就系爭土地確實有買賣及所有權移轉之意思表示合致，並非通謀為虛偽意思表示，應足以認定。
（四）末按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。民法第758 條、第759 條之1 第1 項分別定有明文。復按不動產所有權之移轉，不以交付該不動產為其效力發生要件，不動產之買受人雖未受交付，而依物權法之規定，出賣人移轉所有權於買受人之法律行為已生效力者，自不能因買受人尚未交付即謂其所有權未曾取得，又不動產之重複買賣，以先辦妥所有權移轉登記者，應受法律之保護（最高法院59年台上字第1534號判例意旨參照）。又依本法所為之登記，有絕對效力，土地法第43條定有明文。再按不動產登記係由國家機關作成，其真實之外觀強度極高，本應確保其登記之公示性，將登記事項賦予絕對真實之公信力（98年1 月23日修正公布同年7 月23日施行之民法第759條之1 第1 項，已增訂「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利」之保障明文）。如第三人因信賴登記而取得土地權利時，通常可認信賴者不知其為不實，此項善意取得即應受推定，此乃土地法第43條規定「依本法所為之登記有絕對效力」之所由設，是以主張非善意者，自應就此事實負其舉證責任（最高法院99年度台上字第59
2 號判決意旨參照）。是可知，不動產所有權之取得應以書面登記為生效要件，而該登記具有絕對真實之公信力，是本件縱使原告與第三人王福建於89年10月16日所簽訂系爭買賣契約書為真正，然原告迄今十餘年間均未對第三人王福建請求移轉登記系爭土地，則於系爭土地因在91年7月3 日王福建移轉登記予被告陳進益前均係登記在王福建名下，則被告陳進益因信賴土地登記，即善意取得系爭土地之所有權。至於原告主張第三人王福建於91年間將系爭土地移轉予被告陳進益時並未依土地法第34條之1 規定通知其他共有人云云，然按土地法第34條之1 第5 項、第2項所規定之通知義務，純屬公同共有人間之內部關係，公同共有人未踐行此項通知義務，僅生應否負損害賠償責任之問題，對於出賣處分之效力，尚無影響。又共有人出賣其應有部分時，依土地法第34條之1 第4 項規定，他共有人固得以同一價格優先承購。惟此僅有債權效力。最高法院68年台上字第2857號、68年台上字第3141號判例可資參照。是縱使第三人王福建於91年間將系爭土地移轉予被告陳進益時，並未依土地法第34條之1 之規定通知共有人原告，揆之前開判例意旨，亦僅生第三人王福建應否負損害賠償責任，而不影響第三人王福建與被告陳進益間之買賣及處分效力。
（五）至原告主張被告陳進益與第三人王福建所為之設定抵押權登記行為，係通謀虛偽意思表示而無效，請求代位塗銷被告陳進益與第三人王福建間之抵押權登記部分。查原告並未能舉證證明被告陳進益與第三人王福建間就系爭土地所為之抵押權設定行為係屬通謀虛偽意思表示，況查王福建於89年12月19日設定抵押權予被告陳進益，嗣被告陳進益於91年7 月3 日又取得系爭土地之所有權，依民法第762條規定，系爭土地之所有權與抵押權均歸屬於被告陳進益，該抵押權即因混同而消滅，自無從塗銷，故原告請求塗銷系爭抵押權登記，亦於法未合。
七、原告主張被告陳進益與第三人王福建所為買賣移轉行為，係通謀虛偽意思表示而無效，既乏所據，尚不足採，則原告主張被告陳進益取得系爭土地係無效法律行為，則被告陳進益贈與系爭土地與被告謝秀毓之行為，亦屬無效，並依民法第
242 條代位權之規定，請求塗銷被告間之移轉登記，並請求將系爭土地移轉登記予原告，則乏所據，亦無理由。
八、綜上所述，原告主張被告陳進益與第三人王福建所為之設定抵押權登記及買賣移轉行為，係通謀虛偽意思表示，依民法第87條規定為無效，既無法舉證以實其說，是原告請求代位塗銷被告陳進益與第三人王福建間之抵押權登記及移轉登記，又主張被告陳進益贈與系爭土地與被告謝秀毓之行為，亦屬無效，並依民法第242 條代位權之規定，請求將系爭土地移轉登記予原告，均無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認為與本案判斷結果無影響，爰不予一一論述，附此敘明。
十、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 7 日
民事第三庭 法 官 吳幸娥以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 7 日
書記官 陳怡ꆼ