臺灣新北地方法院民事判決 102年度重訴字第72號原 告 江清水
楊妙滿共 同訴訟代理人 官朝永律師被 告 楊妙烟訴訟代理人 吳秀娥律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國102 年12月26日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文確認原告與被告間就如附表所示登記之抵押權物權關係及所登記擔保之債權均不存在。
被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。經查，原告提起本件訴訟聲明主張確認被告間就如附表所示登記之抵押權設定之物權關係及所登記擔保之債權關係均不存在，然為被告所否認，又系爭法律關係是否存在乃影響原告就設定抵押權土地所有權是否存有負擔，揆諸上開說明，其私法上之地位即有受侵害之危險，則原告請求確認系爭抵押權設定之物權法律關係及所登記擔保之債權律關係不存在即有確認之利益，合先敘明。
㈡按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求基
礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項定有明文。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條、第256 條亦分別規定甚明。本件原告起訴時，原係請求被告應就系爭抵押權設定登記予以塗銷；嗣於民國102 年12月13日以民事爭點整理狀二追加確認兩造間就系爭不動產抵押權所擔保之債權不存在；復以所載內容有所缺誤，於102 年12月19日以言詞更正其訴之聲明如後述。原告所為上開訴之追加變更、擴張及更正，核屬請求基礎事實同一，合於前揭法律規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告為原告楊妙滿之妹，原告江清水為原告楊妙滿之夫，因
原告2 人擔任訴外人潘友諒、呂淑貞經營之華彩企業有限公司、大強企業有限公司向臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱臺灣中小企銀）貸款之連帶保證人，恐名下不動產遭扣押，遂商請被告配合以被告名義購買原告江清水所有坐落於臺北縣○○鄉○○○段○○○○段0000 00 0000 00 地號土地（應有部分分別為5/16及1/16），及原告楊妙滿所有坐落同段頭湖小段第166 之6 、166 之2 、166 之3 地號土地（應有部分均為4/81）。經被告同意後，兩造遂於84年12月2 日基於通謀虛偽意思表示而簽訂土地買賣協議書，記載價金為新臺幣（下同）2,000 萬元，並載明因上開土地為重劃地禁止過戶及為保障被告權益為由，於重劃完畢辦理產權移轉登記前設定抵押權予被告。嗣原告於84年12月9 日以原告江清水所有新北市○○區○○段○○○ ○號（重劃前為臺北縣○○鄉○○○段○○○○段○000 ○0 地號、213 之24地號、213 之25地號）土地所有權應有部分297/500 ，及原告楊妙滿所有新北市○○區○○○段○○○段○000 ○0 地號土地（以下合稱為系爭土地）所有權應有部分4/81為共同擔保設定抵押權予被告，登記擔保債權金額為本金最高限額2,600 萬元，存續期間自84年12月4 日至94年12月3 日，權利人為被告，債務人為原告，存續期間自84年12月4 日至94年12月3 日，經新北市新莊地政事務所以84年莊登字第65542 號收件，於84年12月9 日登記完畢（如附表所示，下稱為系爭抵押權）。
㈡兩造事實上並無買賣真意，被告亦未給付任何價款予原告，
且兩造於送地政機關設定抵押權之同時書立協議書，載明雙方實際上並無債權債務關係存在，如原告等需要塗銷抵押權時，被告願無條件提供所需文件配合辦理之協議書，並由被告書立日期空白之債務清償證明書。兩造復於101 年6 月27日簽訂協議書，約定被告於取得原告所給付之200 萬元同時，應配合原告委託之代書塗銷抵押權登記。嗣原告於101 年
6 月28日依協議書約定，匯款200 萬元至被告指定之帳戶後，被告竟拒絕依約履行塗銷抵押權設定登記，原告乃於101年9 月11日寄發存證信函催告，被告仍置之不理。系爭抵押權之設定為雙方通謀虛偽意思表示，其債權行為與物權行為均自始無效，惟仍存有抵押權之設定登記，於原告之所有權自有妨害，自得本於所有權之法律關係及無效法律行為回復原狀之法律關係，請求被告塗銷系爭抵押權。
㈢又被告不顧雙方並無債權債務關係存在之事實，竟以虛偽設
定之抵押權聲請拍賣系爭土地，原告乃於100 年10月31日與被告協商，給付300 萬元予被告後，被告始撤銷拍賣抵押物。是以縱兩造間於101 年6 月27日前仍存有債權債務關係，然依兩造間101 年6 月27日所簽立之協議書顯示被告已經免除兩造間之債權債務關係，則被告對原告等亦無任何債權存在。嗣原告業依101 年6 月27日簽訂之協議書履行，自得依該協議書所成立之契約法律關係，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記。
㈣綜上所述，爰先位主張依民法767 條物上請求權、第113 條
無效回復原狀請求權，備位主張依兩造間101 年6 月27日所簽訂協議書之契約法律關係，為本件起訴之請求權基礎，並為聲明：
⒈確認兩造就坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地所有權
全部，及坐落新北市○○區○○○段○○○段○000 ○0地號土地所有權應有部分81分之4 ，以新莊地政事務所84年莊登字第065542號收件而於84年12月9 日登記之設定抵押權物權關係及所登記擔保之債權均不存在。
⒉被告應將上開土地所有權抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告抗辯主張：㈠原告江清水於84年12月間因經營生意失利恐有資金需求，要
求被告購買原告所有之系爭土地，但因該土地為重劃地及基於稅金考量，故雙方約定待重劃完畢後辦理產權移轉登記，為保障被告債權，故設定最高限額抵押權予被告。被告因此匯款總計2,320 萬元，其中2000萬元款項為購買系爭土地之買賣價金，另320 萬元為借貸款項。復因被告江清水預期將來仍有資金需求，為擔保後續需向被告借貸產生之債權，故將系爭土地設定最高限額抵押權2,600 萬元予被告，以擔保被告2,000 萬之買賣債權、320 萬元為借貸債權及將來之消費借貸債權。於設定最高限額抵押權後，原告楊妙滿復陸續於89年、90年及91年間向被告借貸加幣2 萬元、加幣3 萬元及美金4 萬5 千元，若以102 年6 月25日臺灣銀行牌告匯率計算，被告共匯款合計26,015,265 元 予原告，其中買賣土地價金為2000萬元，消費借貸款項為6,015,265 元。
㈡又系爭最高限額抵押權擔保之範圍及於原告債務不履行及因
債務不履行致被告所生之損害，是以縱認依原告所提出之免除債務證明書所示，雙方已解除買賣契約，原告仍應返還被告已支付之買賣價款2,000 萬元，扣除被告免除原告之債務1,520 萬元，原告尚應返還被告買賣價款480 萬元，及消費借貸款項6,015,265元，總計10,815,265元。
㈢綜上所述，兩造間確實存有債權關係，系爭抵押權並非虛偽
設定，另原告尚未將積欠被告之債務清償完畢，被告自無塗銷抵押權登記之義務。並為聲明：原告之訴駁回。
三、經兩造同意作為本件辯論及判決基礎之爭點（參本院卷第
120 頁正面及背面、第129頁背面）：㈠下列事實為兩造所不爭執（以下所載「埔」字，言詞辯論筆
錄誤植為「浦」；又不爭執事項第2 點所載「債務為原告」，言詞辯論筆錄誤植為「債務為被告」；另不爭執事項第3點所載「1,520 萬元」，言詞辯論筆錄漏植「萬」字，均應予以更正及補充）：
⒈兩造於84年12月2 日簽訂土地買賣協議書，契約記載由原
告江清水出售坐落於臺北縣○○鄉○○○段○○○○段0
000 00 0000 00 地號土地（應有部分分別為5/16及1/16）予被告，由原告楊妙滿出售坐落同段頭湖小段第
166 之6 、166 之2 、166 之3 地號土地（應有部分均為4/81）予被告，價金為2,000 萬元，並載明因上開土地為重劃地禁止過戶，故於重劃完畢後方辦理所有權利轉登記，惟原告應辦理抵押權登記予被告，以保障被告已付之價金。
⒉原告就原告江清水所有新北市○○區○○段○○○ ○號（重
劃前為臺北縣○○鄉○○○段大牛稠小段第213 之2 、
213 之24、213 之25地號）土地所有權應有部分297/500，及原告楊妙滿所有新北市○○區○○○段○○○段○
000 ○0 地號土地所有權應有部分4/81為共同擔保設定抵押權予被告，登記擔保債權金額為本金最高限額2,600 萬元，權利人為被告，債務人為原告，存續期間自84年12月4 日至94年12月3 日，經新北市新莊地政事務所以84年莊登字第65542 號收件，於84年12月9 日登記完畢。
⒊兩造於101 年6 月27日就上開買賣契約及抵押權登記事宜
簽訂協議書，記載原告已於101 年6 月27日給付被告300萬，被告同意免除原告另積欠之1,520 萬元債務，並約定兩造如因上開土地買賣契約簽約、解約及抵押權登記、塗銷、免除債務等事宜衍生任何稅捐、罰款或費用，均由原告負擔，原告並同意於101 年7 月6 日以前給付被告200萬元，作為支付上開稅捐、罰款等費用，多退少補，由被告在取得200 萬元後之翌日起1 個月內辦理申報繳納，被告並應於取得200 萬元之同時，配合原告委託之代書辦理塗銷抵押權登記，兩造同意解除買賣契約。
⒋原告於101 年6 月28日依上開協議書約定，匯款200 萬元
至被告指定之帳戶（帳號：台新銀行00000000000000號，戶名：黃政博）。
⒌被告於84年12月間，先後6 次匯款予原告江清水，金額合計為2,320 萬元。
㈡兩造爭執事項：
⒈系爭抵押權設定之物權行為及所登記擔保之債權，是否因係兩造通謀虛偽意思表示而無效。
⒉原告本於民法第767 條所定物上請求權，及民法第113 條
無效行為回復原狀請求權，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由。
⒊原告本於兩造間於101 年6 月27日簽訂協議書所成立之契
約法律關係，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由。
四、本院之判斷：㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1 項前段定有明文。又按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；當事人就標的物及其價金相互同意時，買賣契約即成立，民法第345 條第1 項、第2 項分別規定甚明。再按民法第87條第
1 項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示；在買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該買賣係通謀虛偽成立，最高法院48年台上字第29號判例、62年台上字第316 號判例、86年度台上字第3865號裁判均足資參照。本件原告主張與被告間就上開土地所為之買賣係基於通謀虛偽意思表示等語，自應由原告就渠等與被告間對系爭買賣契約之必要之點，即標的物與價金之相互同意確係通謀虛偽意思表示乙節負舉證責任。
㈡查原告主張兩造於84年12月2 日簽訂土地買賣協議書，其附
註條款第2 項記載：「本案標的土地係屬重劃地，禁止過戶及重劃後節稅考量，雙方同意俟重劃完畢後方辦理產權移轉登記。惟乙方（按即本件原告）應辦理抵押權予甲方（按即本件被告），以保障甲方已付之價金。」，嗣兩造即循此於84年12月9 日就系爭土地辦理完成系爭抵押權設定登記，此有原告提出之土地買賣契約書乙份及土地登記第二類謄本兩份可稽（參本院卷第47頁、第23頁至第25頁），並為被告所不爭執。又原告復主張上開土地買賣係因擔任他人債務之保證人，恐有日後遭強制之行之虞，而與被告基於通謀虛偽意思表示簽訂土地買賣協議書並據以設系爭抵押權，其買賣並非真正乙節，亦據其提出被告不爭執其真正由兩造於84年12月6 日簽立之協議書乙份及由被告出具未記載立書日期之債務清償證明書乙份為證。上開協議書載明：「立協議書人楊妙烟（以下簡稱甲方）、江清水、楊妙滿（以下簡稱乙方），茲因乙方基於特殊狀況將所有之房地設定抵押於甲方，惟雙方實際並無債權債務關係存在，故如乙方需要塗銷抵押權（凡以甲方為抵押權人之抵押權登記時），甲方願無條件提供所需文件配合辦理，恐口無憑，特立此書。」（參本院卷第49頁）；另上開債務清償證明書亦記載：「查楊妙滿、江清水前向本人設定抵押權在案，茲以所借款項業已全部清償，原設定之抵押權應請全部塗銷，特給此證。設定權利價值：本金最高限額抵押權新台幣貳仟陸佰萬元整。地政機關收件日期：民國84年12月6 日。地政機關收件號碼：新莊地政事務所84莊登字第65542 號。」（參本院卷第49頁、第50頁），核與原告主張本件土地買賣及抵押權設定均係屬虛偽而不存在之情形相符。又證人即受託辦理系爭抵押權設定之代書郭秀端，亦到庭證稱當時原告江清水係表示因與原告楊妙滿為人作保怕被波及，故央請伊代為辦理抵押權設定登記，然僅屬預備性質，事實上並無土地買賣或向被告借錢之情形，上開債務清償證明書亦為伊以制式表格填寫完成後，交予原告江清水囑其請被告親自簽名，另上開協議書則係被告江清水自擬後尚未簽署前請伊表示意見，伊表示沒什麼問題等語（參本院卷第130 頁正面及背面），亦與原告上開主張吻合。雖被告猶辦稱當時原告僅要求伊在上開協議書及債務清償證明書簽名，並未說明內容云云，然上開協議書及債務清償證明書就兩造間係因特殊狀況而設定系爭抵押權，實則並無債權債務存在，及被告願配合原告隨時辦理塗銷抵押權登記等內容，記載明確，被告簽署其上自難諉為不知，衡諸事理苟其與原告間買賣與抵押權設定係本於真意所為，基於個人權利之保護斷無簽署之理。則被告既以上開協議書表明兩造間並無債權債務關係並願隨時辦理塗銷抵押權登記，復於辦理系爭抵押權設定登記同時即交付可由原告逕行持以塗銷抵押權之債務清償證明書予原告，足見原告主張與被告間係基於通謀虛偽意思表示而簽訂上開土地買賣契約書及設定系爭抵押權，應屬實情。
㈢而被告雖另以伊於84年12月間先後6 次匯款合計2, 320萬元
予原告江清水，其中2,000 萬元款項為購買系爭土地之買賣價金等語，然為原告所否認，辯以該等匯款係為避免遭債權銀行發覺兩造間土地買賣及抵押權之設定係通謀虛偽意思表示，而刻意製造之匯款紀錄，被告所匯款項均係由原告所提供，或係由原告楊妙滿以被告名義匯款，或係由原告江清水在被告匯款同日或前一、二日匯予被告後再行匯回，以假充為形式上被告支付買賣價金之證明等語。查被告固提出臺灣銀行匯出匯款庫款轉移回條聯、中國國際商業銀行國內匯款申請書、郵政國內匯款執據等單據6 份等以為反證（參本院卷第62頁至第67頁），惟上開匯款單據並未記載匯款之原因，而銀行實務上匯款之原因眾多，非僅買賣價金支付乙端而已，亦可能係贈與、借貸、清償或其他等，至多僅能證明被告確有交付上開款項予原告江清水之事實，至於是否確如被告主張係為給付買賣價金而匯出，徒由上開匯款單據尚不足以證明。況被告在同一時期業已書立上開協議書及債務清償證明書，表明與原告間確無債權債務關係並願隨時辦理塗銷抵押權登記，復交付債務清償證明書予原告，尤可見上開匯款並非被告本於與原告間買賣契約所交付之買賣價金。是以被告抗辯主張已支付買賣價金2,000 萬乙節，容非屬實，其據以主張與原告間土地買賣係屬真正云云，亦無足採信。從而，原告主張兩造於84年12月2 日簽訂土地買賣協議書及設定系爭抵押權，係因渠等為他人債務擔任保證人，為避免個人財產受債權銀行強制執行而遭波及，乃經被告同意而基於通謀虛偽意思表示所為乙節，應屬真正而堪可採信。則依首揭法條所示，渠等土地買賣債權行為及抵押權設定物權行為之意思表示即為無效，兩造間就此自無抵押權之物權關係及所登記擔保之債權關係存在。
㈣又被告雖主張兩造約定系爭抵押權所擔保之債權，除上開土
地買賣之己付價金外，尚有於84年12月間借款320 萬元予原告江清水之金錢清費借貸債權，及於90年6 月、91年間對於原告楊妙滿先後借予加幣3 萬元（合約新臺幣870,600 元）及美金45,000元（合約新臺幣1,364,265 元）之金錢清費借貸債權等語，並提出原告楊妙滿先後於99年7 月19日、90年
6 月23日及91年5 月24日出具之借款證明與借據等3 份為證（參本院卷第68頁至第70頁），然原告江清水否認曾向被告借款，原告楊妙滿亦抗辯主張上開外幣並非向被告借用，亦與系爭抵押權無關。經查，被告在84年12月6 日即以上開協議書及債務清償證明書，表明與原告間無債權債務關係並願隨時辦理塗銷抵押權登記，復交付債務清償證明書予原告，已如前述，則其所稱與原告間尚有其他金錢消費借貸債權而同為系爭抵押權之擔保範圍云云，已難認屬實。佐以被告前於101 年11月13日在本院三重簡易庭進行調解程序時，亦明確自承系爭抵押權並非真正等語（參101 年度重調字第114號卷第20頁），尤可明瞭兩造並無設定系爭抵押權之真意，自亦無所擔保之債權可言，被告主張系爭抵押權尚有其他所擔保之金錢消費借貸債權云云，容非可採。
㈤按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所權者，得請求除去之；有妨害所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。次按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。本件兩造間既無債權債務關係，就系爭抵押權之設定亦係基於通謀虛偽意思表示而屬無效，則其設定登記與系爭不動產實際權利狀態確有不符，形式上屬所有權之負擔，對於原告所有權已有所妨害，依民法第767條之規定自得請求登記權利人即被告除去而塗銷系爭抵押權。且兩造對於系爭抵押權之設定既係通謀虛偽意思表示，則被告顯於設定行為當時即知其無效，原告自得依民法第113條之規定請求被告回復原狀而塗銷系爭抵押權。
㈥綜上所述，原告請求確認兩造就如附表所示設定抵押權物權
關係及所登記擔保之債權均不存在，並本於所有物妨害除去請求權及無效法律行為回復原狀請求權，請求被告應將上開抵押權設定登記予以塗銷，均核屬有據，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及所提出未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述。又原告先位本於所有物妨害除去請求權及無效法律行為回復原狀請求權所為之主張，既為有理由，則其備位主張兩造間簽訂協議書所成立之契約法律關係即無再事論斷之必要，附此敘明。
六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78 條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 13 日
民事第二庭 法 官 楊博欽以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 13 日
書記官 林瓐姍附表：
┌──┬──────┬────────────────┐│編號│抵押物 │新北市新莊地政事務所 │├──┼──────┼───┬────────────┤│ 1 │新北市林口區│收件字│登記日期：民國84年12月9 ││ │建林段段363 │號：84│日 ││ │地號土地 │年莊登│權利人：楊妙烟 ││ │ │字第 │擔保債權總金額：本金最高││ │ │065542│限額新臺幣26,000,000元 ││ │ │號 │存續期間：84年12月4 日至││ │ │ │94年12月3 日 ││ │ │ │債務人：江清水、楊妙滿 ││ │ │ │權利標的：所有權 ││ │ │ │設定權利範圍：1 分之1 ││ │ │ │設定義務人：江清水 │├──┼──────┼───┼────────────┤│ 2 │新北市林口區│同上 │登記日期：民國84年12月9 ││ │南勢埔段頭湖│ │日 ││ │小段166 之6 │ │權利人：楊妙烟 ││ │地號土地 │ │擔保債權總金額：本金最高││ │ │ │限額新臺幣26,000,000元 ││ │ │ │存續期間：84年12月4 日至││ │ │ │94年12月3 日 ││ │ │ │債務人：江清水、楊妙滿 ││ │ │ │權利標的：所有權 ││ │ │ │設定權利範圍：81分之4 ││ │ │ │設定義務人：楊妙滿 │└──┴──────┴───┴────────────┘