臺灣新北地方法院民事判決 102年度重訴字第728號原 告 陳學林訴訟代理人 涂惠民律師原 告 陳學炎原 告 陳學耀被 告 陳秀峯訴訟代理人 黃炳飛律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，本院於103年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告應給付兩造及追加原告丙○○、丁○○新台幣參佰柒拾萬元之債務存在。
確認坐落於新北市○○區○○段○○○○○號土地應有部分權利十萬分之六一四，及其上同地段八八四建號，門牌號碼為新北市○○區○○路○段○○○巷○號之建物應有部分權利二分之一為兩造及追加原告丙○○、丁○○公同共有。
被告應將坐落於新北市○○區○○段○○○○○號土地應有部分權利十萬分之六一四，及其上同地段八八四建號，門牌號碼為新北市○○區○○路○段○○○巷○號之建物應有部分權利二分之一，收件字號為新北市板橋地政事務所民國八十六年五月二十一日板字第○○○○○號，以分割繼承為原因之繼承登記，予以塗銷。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十五，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序上理由本件追加原告陳學耀未於言詞辯論期日到場，無民事訴訟法第
386 條所列各款情形，依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非
為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。原告起訴主張「⑴先位請求：被告應給付原告新台幣（下同）234萬8109元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵備位請求：①確認原告得請求被告給付二造母親全體繼承人即二造及追加原告等二人370萬元之債權存在。②上開①之公同共有債權，准予分割。分割方法為原告及追加原告等二人，各按繼承應繼分四分之一，各分得對被告請求給付92萬5000元，被告因債權債務混同而消滅分得債權。「③被告應給付原告49萬8109元，及自本件裁判確定日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。鈞院102年度司執字第122028號清償債務強制執行事件之強制執行程序，應予撤銷。確認坐落於新北市○○區○○段○○○○○號土地應有部分權利10萬分之614，及其上同地段884建號，門牌號碼為新北市○○區○○路0段000巷0號之建物應有部分權利二分之一，為二造及原告兄弟丙○○、丁○○公同共有。被告應將坐落於新北市○○區○○段○○○○○號土地應有部分權利10萬分之614，及其上同地段884建號，門牌號碼為新北市○○區○○路0段000巷0號之建物應有部分權利二分之一，收件字號為新北市板橋地政事務所民國86年5 月21日板登字第00000 號，以分割繼承為原因之繼承登記，予以塗銷。」，嗣於民國（下同）103 年4 月15日言詞辯論筆錄更正訴之聲明第1 項之備位聲明「確認原告得請求被告給付二造母親全體繼承人即二造及追加原告等二人
370 萬元之債權存在。②上開①之公同共有債權，准予分割。分割方法為原告及追加原告等二人，各按繼承應繼分四分之一」（見本院卷1 第219 頁、103 年4 月15日筆錄），再於103年5 月16日更正訴之聲明第一項之備位聲明為「確認原告得請求被告給付二造母親全體繼承人即二造及追加原告等二人370萬元之公同共有債權存在。②上開①之公同共有債權，准予分割。原告及追加原告各分得均得請求被告給付92萬5000元，被告應給付原告49萬8109元及自本裁判確定日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」（見本院卷2 第3 頁），復於103年5 月20日言詞辯論期日更正訴之聲明第一項之備位聲明為「確認原告得請求被告給付二造母親全體繼承人即二造及追加原告等二人370 萬元之債權存在。②上開①之公同共有債權，准予分割。分割方法為原告及追加原告等二人，各按繼承應繼分四分之一」（見本院卷2 第77頁），復於103 年6 月5 日具狀更正訴之聲明第一項之備位聲明為「確認被告應給付二造及追加原告370 萬元之債務存在。②上開①之公同共有債權，准予分割。分割方法為按原應繼承應繼分各四分之一分割，即原告及追加原告各分得均得請求被告給付92萬5000元，被告應給付原告49萬8109元及自本裁判確定日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」（見本院卷2 第86頁），核無不合，應予准許。
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者
，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。本件原告主張確認被告應給付原告及追加原告之債務存在，及確認被繼承人陳鄭玉娥所有坐落於新北市○○區段○○○○○號及其上建物即門牌號碼新北市○○路○○段○○○ 巷○ 號建物應有部分二分之一（以下簡稱中○路房地），為兩造及追加原告陳學炎、陳學耀公同共有，均為被告所否認，是以就兩造間侵權行為債權之法律關係之存否及中○路房地是否為兩造及追加原告二人公同共有之法律關係確有不明，且原告之私法上地位有所危殆，且此一危殆可以法院之確認判決除去之，是以原告請求確認兩造間債權存在、公同共有關係存在，確有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體上理由原告起訴主張：兩造之母親陳鄭玉娥於85年11月23日死亡，其
繼承人為訴外人陳智和、兩造及追加原告陳學炎、陳學耀，陳鄭玉娥之遺產中○路房地、新北市○○區○○段○○○段0000
0 地號及其上建物即門牌號碼新北市○○區○○路○○號1 樓、
2 樓房地（下稱○○路22號1 樓、○○路22號2 樓房地），應由兩造及父親繼承而公同共有，被告承諾僅繼承現金，前開房地應由原告及追加原告陳學炎、陳學耀、父親陳智和繼承，並未簽署遺產分割協議書，被告未經原告、追加原告陳學炎、陳學耀、父親同意，偽造85年11月23日遺產分割協議書（以下簡稱遺產分割協議書），於86年5 月29日將上開陳鄭玉娥之遺產登記為其所有，原告陳學耀當時為未成年人，不得將其公同共有權利予以不利益處分，因此，遺產分割協議書為無效，原告於101 年5 月間始得知被告未經原告及追加原告陳學炎、陳學耀同意，出售○○路22號1 樓房地，原告為保存父母遺留之○○路22號1 樓房地，以480 萬元購買，原告與追加原告簽訂之買賣契約，載明「土地增值稅歸陳學林等四人分擔支付」「以上所得價款分成四份，由陳學林、陳秀峯、陳學耀及陳學炎等四人平均分配」等語，足認○○路22號1 樓房地，為兩造公同共有，嗣經訴訟於二審調解成立，原告同意於102 年10月底前給付被告42萬6891元，給付陳學炎60萬元，然告於101 年9 月21日復未經原告及追加原告同意，將○○路22號2 樓房地以
370 萬元出售於訴外人賴○○，因賴○○為善意第三人，原告依民法第828 條第2 項、第821 條前段、第184 條第1 項前段、第179 條前段、第179 條、第767 條第1 項中段、第226 條第1 項等規定，請求被告金錢賠償或返還不法利益370 萬元予全體公同共有人，本件起訴前，原告已得除被告以外之其他公同共有人追加原告陳學炎、陳學耀同意終止公同共有關係，同意分割前述公同共有債權，按應繼分四分之一，各得對被告請求給付各92萬5000元，陳學炎、陳學耀並將其等分得債權轉讓予原告，原告依據上開規定得請求被告給付277 萬5,000 元，因原告尚積欠被告債務42萬6891元，原告以原證12存證信函或起訴狀繕本送達被告為抵銷之意思表示，抵銷後原告可請求被告給付234 萬8109元，先位聲明依據原證11協議書第2 條、債權讓與、民法第831 條準用同法第828 條第2 項、再準用同法第821 條、民法第184 條第1 項、第179 條前段、第226 條第
1 項之規定，請求被告給付234 萬8109元，若鈞院認原告先位請求無理由，係因被告否認○○路22號2 樓房地為公同共有，依民事訴訟法第247 條、民法第830 條第2 項準用同法第824條第2 項等規定，民法第184 條第1 項前段、第179 條前段、第226 條確認原告得請求，請求鈞院裁判分割上揭公同共有債權，並請求准許按二造共四人繼承應繼分各四分之一，分割為每人得對被告請求損害賠償、不當得利債權各92萬5000元，其中被告分得債權部分，因債權債務混同而消滅。原告因上揭分得對被告請求92萬5000元之債權，自得於本件行使民法第334條抵銷權，以抵銷原告積欠被告原證9 調解債務42萬6891元，經抵銷後原告仍得請求被告給付49萬8019元，因被告不法處分○○路22號2 樓房地之損害賠償、不當得利部分，原告積欠被告調解債務42萬6891元，被告已於102 年11月11日聲請強制執行，經鈞院以102 年度司執字第122028號事件受理，查封原告所有○○路22號1 樓房地，原告已於本件抵銷債務42萬6891元，依民法第335 條第1 項規定，可使該債務消滅，依據強制執行法第14條第1 項之規定，請求撤銷前開強制執行程序，另被告於86年5 月29日以偽造85年11月23日遺產分割協議書，將中○路房地繼承登記為其所有，原告及其他繼承人並未喪失公同共有之所有權，原告依民法第828 條第2 項、第821 條前段、第767 條中段等公同共有所有權除去妨害請求權，及民法第
113 條、第179 條等規定，請求被告塗銷中○路房地之分割繼承登記，且被告否認上開事實，致使該法律關係不明確，有使原告在私法上地位遭侵害危險，原告即有受確認判決之法律上利益，自得依民事訴訟法第247 條第1 項規定，確認中○路房地為公同共有，為此，依據原證11協議書第2 條、債權讓與、民法第831 條準用同法第828 條第2 項、再準用同法第821 條、民法第184 條第1 項、第179 條前段、第226 條第1 項、民事訴訟法第247 條、民法第830 條第2 項準用同法第824 條第
2 項、強制執行法第14條第1 項、民法第759 條、第1151條、第828 條第2 項、第821 條前段、第767 條中段、民法第113條、第179 條等規定，提起本訴，並聲明: ㈠⒈先位請求：被告應給付原告234 萬8109元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵備位請求：
①確認被告應給付二造及追加原告等二人370 萬元之債權存在。上開①之公同共有債權，准予分割。分割方法為按原繼承應繼分各四分之一分割，即原告及追加原告等二人各分得對被告請求給付92萬5000元。被告應給付原告49萬8109元，及自本件裁判確定日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡鈞院
102 年度司執字第122028號清償債務強制執行事件之強制執行程序，應予撤銷。㈢確認坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地應有部分權利10萬分之614 ，及其上同地段884 建號，門牌號碼為新北市○○區○○路0 段000 巷0 號之建物應有部分權利二分之一，為二造及原告兄弟陳學炎、陳學耀公同共有。
㈣被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地應有部分權利10萬分之614 ，及其上同地段884 建號，門牌號碼為新北市○○區○○路○ 段○○○ 巷○ 號之建物應有部分權利二分之一，收件字號為新北市板橋地政事務所民國86年5 月21日板登字第00000 號，以分割繼承為原因之繼承登記，予以塗銷。㈤第一項第一款或第二款３等部分請求，原告願供擔保，請准予宣告假執行。
被告則以：兩造爭執之所有房地均為兩造之祖父陳溪中所有土
地即原台北縣○○鄉○○段○○○段00000地號、17地號與建商合建分配取得，兩造所有人取得土地之原因事實均為買賣，取得中○路房地原因為第一次登記，因此，系爭房地為陳溪中為其所有並分配財產，僅借名登記為兩造父母陳智和、陳鄭玉娥，系爭房地並非兩造父母陳智和、陳鄭玉娥贈與，陳溪中於陳鄭玉娥死亡後，再將其名下之房地再分配，陸續以分割繼承之方式將系爭房地移轉為被告所有，於86年8 月4 日將○○路
0 段000 巷0 號8 樓房地以買賣為原因登記為陳學炎，同巷12號1 樓以買買為原因登記為陳秀峰，陳智和於88年6 月29日將中○路同巷12號2 樓以買賣為原因登記為陳學耀所有，因此，陳溪中於86年5 月29日、86年8 月4 日就其財產作第二次分配。又101 年度訴字第2354號判決誤載生母無權代理陳學耀為無權處分，然生母為被繼承人，自有錯誤，且陳溪中於辦理土地稱記申請書已記載本件確為未成年子女利益等文字，並有印鑑章，足見其代理處分行為有效，兩造已於102 年度上移調字第55號中達成調解，兩造間之權利義務既經調解成立，原告片面否認調解之效力，提起本訴，難謂適法等語置辯，並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
兩造不爭執之事項（見本院卷1第195頁、103年3月12日筆錄）㈠兩造之母親陳鄭玉娥於85年11月23日死亡，其繼承人為原告陳
學林、陳學炎、陳學耀及被告陳秀峰、父親陳智和，陳智和於93年間過世，陳鄭玉娥之遺產為坐落於新北市○○區○○段○○○段00000 地號土地及其上建物即門牌號碼為新北市○○區○○街○○號1 樓、2 樓房屋（以下簡稱○○街22號1 樓房地、○○街22號2 樓房地）、及新北市○○區○○段○○○段00地號及其上建物即門牌號碼為新北市○○區○○路0 段000 巷0號（應有部分二分之一，以下簡稱中○路房地），經被告持85年11月23日遺產分割協議書，於86年5 月29日以分割繼承為由登記為被告名義，有原告提出之○○街22號1 、2 樓、中○路房地之土地及建物登記謄本、土地異動索引表、土地登記申請書、遺產稅免稅證明書可按（見本院卷1 第12-51 頁）。
㈡被告前以與原告就○○路22號1 樓房地簽訂買賣契約，提起給
付買賣價金之訴，原審判決駁回被告之訴，被告提起上訴後，二審兩造達成和解，原告同意給付被告新台幣（下同）426,
891 元，原告並未給付，經被告聲請就22號1 樓房地申請強制執行，目前由本院以102 年度司執字第122028行強制執行事件受理中，有原告提出之買賣契約、本院101 年度訴字第2354號判決、台灣高等法院102 年度上移調字第55號事件調解筆錄、本院民事執行處102 年11月15日新北院清102 司執木字第122028號函可按（見本院卷1 第52-61 頁、第81頁、第85-86 頁、第99-101頁）。
㈢被告於101 年9 月21日將○○街22號2 樓房地出售於訴外人賴
○○，有原告提出○○路22號2 樓之建物登記謄本（見本院卷1第87頁）。
本件爭點及本院判斷（見本院卷1第196頁、103年3月12日筆錄
）原告主張被告持偽造之遺產分割協議書，將母親陳鄭玉娥之遺產即中○路房地、○○路22號1 樓、2 樓房屋登記為其所有，嗣因原告、追加原告與被告共同協議，由原告向被告購買○○路22號1 樓房地，尚積欠被告價金42萬6891元，被告卻聲請查封原告所有○○路22號1 樓房地，因被告將○○路22號2 樓房地以370 萬元不法出售於訴外人賴○○，致原告及追加原告受有損害，為此，依據原證11協議書第2 條、債權讓與、民法第
831 條準用同法第828 條第2 項、再準用同法第821 條、民法第184 條第1 項、第179 條前段、第226 條第1 項、民事訴訟法第247 條、民法第830 條第2 項準用同法第824 條第2 項、強制執行法第14條第1 項、民法第759 條、第1151條、第828條第2 項、第821 條前段、第767 條中段、民法第113 條、第
179 條等規定，提起本訴，請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件應審究者為㈠被告據以辦理分割繼承登記之85年11月23日之遺產分割協議書是否有效? ㈡原告訴之聲明第一項之先位聲明依據原證11之協議協議分割債權之約定，及追加原告二人轉讓給原告債權，民法第831 條準用第828 條第2 項、再準用第821 條、民法第184 條第1 項前段、第179 條前段、第226 條第1 項之規定，請求被告給付234 萬8109元及其法定遲延利息，是否有理由? ㈢原告訴之聲明第一項之備位聲明第一項依據民事訴訟法第247 條第1 項、第2 項依據民法第
830 條第2 項準用民法第824 條第2 項、第3 項依據民法第
184 條第1 項前段、第179 條前段、第226 條之規定，確認原告得請求被告給付370 萬元之債權，及分割公同共有債權，請求被告給付49萬8109元，是否有理由? ㈣原告依據強制執行法第14條第1 項之規定，據以請求撤銷本院102 年度司執字第122028號強制執行程序是否有理由? ㈤原告依據民事訴訟法第
247 條第1 項、民法第828 條第2 項、第821 條前段、第767條中段、第113 條、第179 條之規定，請求確認中央○路房地二分之一為兩造及陳學炎、陳學耀公同共有，並塗銷被告之分割繼承登記，是否有有理由? 茲分述如下:
㈠被告據以辦理分割繼承登記之85年11月23日之遺產分割協議書
是否有效?⒈未成年子女，因繼承、贈與或其他無償取得之財產，為其特有
財產。未成年子女之特有財產，由父母共同管理。父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權。但非為子女之利益，不得處分之，民法第1087條、第1088條定有明文。兩造之父母陳鄭玉娥於於85年11月23日死亡，陳鄭玉娥之遺產即○○路22號1 、2 樓房地，中○路房地，其繼承人均未拋棄繼承，自應由全體繼承人即兩造及父親陳智和繼承，追加原告陳學耀為00年00月00日出生，於陳鄭玉娥於85年11月23日死亡時，仍為未成年人，上開遺產即為陳學耀之特有財產，其父親陳智和為其法定代理人，非為其利益，不得為之。被告持遺產分割協議書將陳鄭玉娥之遺產均登記為其所有，顯為剝奪陳學耀繼承遺產之權利，損害其利益，自不得為之，且陳學耀於另案即本院
101 年度訴字第2354號（以下簡稱2354號事見）事件及本院審理時均陳述: 不知有遺產分割協議書之事，並未拿印章交給被告等語；參以追加原告陳學炎於2354號事件及本院審理時均陳述:
不知有遺產分割協議，不記得有拿印章交給被告等語；原告於2354號事件及本院審理時陳述: 有交付印章於被告，但講好是男生繼承不動產，有拿印章給被告，沒有同意他蓋分割協議書、根本不知道有此份分割協議書等語，證人即兩造之姑姑陳明春於2354號事件證述: 一直以為遺產為兄弟公同共有，他們家重男輕女，沒有聽說哥哥如何分配遺產等語，證人即黃昭明即辦理分割繼承登記之代書於2354號事件亦證述: 分割協議書是被告交付，並未看過其他繼承人，亦未見過其他繼承人在協議書上蓋章，交給我時已蓋好章，並未向其他繼承人確認遺產分割協議書是否真正等語（見2354號事件第138-139 頁、101 年12月12日筆錄、本院卷1 第197 頁、103 年3 月12日筆錄），綜上可知，遺產分協議書並未經全體繼承人同意而簽署，遺產分割協議書自屬無效，可堪認定。
⒉被告抗辯系爭房地係由兩造祖父陳溪中因與建商合建分配財產
予孫子云云，然為原告否認，被告就上開有利於己之事實，並未舉證以實其說，且與被告抗辯分割繼承登記係由父親交付代書辦理等語相互矛盾（見本院卷1第197頁、103年3月12日筆錄），並與證人黃昭明證述由被告親自交付證人黃昭明分割協議書辦理分割繼承登記等情不符，又追加原告陳學炎雖陳述○○路22號1 樓為母親給被告之嫁妝云云，然查，然為原告及追加原告陳學耀否認，自難以陳學炎之陳述為可信，從而，被告抗辯，自無可採。
⒊被告持偽造之遺產分割協議書辦理繼承登記之○○路22號1 樓
房地，嗣經原告以480 萬元買受，兩造及追加原告二人簽署原證8 之買賣契約，亦約定「土地增值稅歸陳學林等四人分擔支付」「以上所得價款分成四分，由陳學林、陳秀峰、陳學耀、陳學炎等四人平均分配」等語，被告於本院審理時亦自認曾將該房地價金120 萬元交付陳學耀等情（見本院卷1 第81頁、本院2 第293 頁、103 年6 月24日筆錄），因原告未依據前開買賣契約給付價金於被告，被告另案即2354號事件提起給付買賣價金之訴，兩造於第二審審理時成立調解，原告同意給付被告42萬6891元，陳學林於102 年10月底前給付追加原告陳學炎60萬元，並有原證9 之調解筆錄可憑（見本院卷1 第85頁），據此以觀，被告亦認○○路22號1 樓房地為繼承人四人公同共有，始簽約由四人共同分擔土地增值稅，並將出售於原告之買賣價金平均分配於繼承人四人等情，從而，被告前開抗辯，顯與事實不符。
㈡原告訴之聲明第一項之先位聲明依據原證11之協議協議分割債
權之約定，及追加原告二人轉讓給原告債權，民法第831條準用第828條第2項、再準用第821條、民法第184條第1項前段、第179條前段、第226條第1項之規定，請求被告給付234萬8109元及其法定遲延利息，是否有理由?⒈各繼承人對於遺產全部為公同共有，繼承人因繼承而取得之遺
產，於受侵害時，其所生之損害賠償債權，乃公同共有債權。此損害賠償債權既為全體繼承人公同共有，乙○○等四人自不得按其應繼分計算可分得金額，依侵權行為或不當得利規定，請求甲○○賠償損害或返還不當得利，乙○○等四人先位之訴依民法第一百八十四條、第一百七十九條規定，請求甲○○給付等主張，均不足取（最高法院37年度台上字第7302號判例意旨、98年度台上字1862號、77年度台上字第66號判決意旨參照）。抵銷應以權利主體相同之債權為限，此觀民法第三百三十四條規定甚明。又繼承人有數人，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民法第1151條所明定。而繼承人因繼承取得之遺產被侵害所生得請求返還不當得利之公同共有債權，依民法第831 條、第1164條規定，各繼承人得隨時請求分割，並準用共有物分割之規定，按各公同共有人應繼分比例予以分割，且於該公同共有之債權分割後，各共有人始得本於其分得之債權請求權向債務人請求為其所分得部分之給付。故繼承人因繼承而取得之遺產，於受侵害時其所生之損害賠償債權，乃公同共有債權，屬全體繼承人公同共有，倘繼承人即公同共有人中一人或數人，僅就自己可分得之部分請求為給付，依上意旨，即非法之所許（最高法院102 年度台上字第382 號判決意旨參照）。
⒉原告主張追加原告二人將全體繼承人對於被告之侵權行為債權
讓與原告云云，並提出原證11認證書為證。然查，遺產分割協議書既屬無效，已如前述，則兩造之母親陳鄭玉娥之遺產，尚未經分割遺產前，仍屬全體繼承人公同共有，本件尚未遺產分割，則被告將陳鄭玉娥之遺產即○○路22號2 樓擅自出售於第三人賴○○所生之侵權行為損害賠償請求權，尚未經分割前，仍屬於全體繼承人公同共有，原告請求被告應給付追加原告二人及原告之侵權行為損害賠償370 萬元，經抵銷後應給付原告
234 萬8109元，自有未合，不應准許。㈢原告訴之聲明第一項之備位聲明第一項依據民事訴訟法第247
條第1項、第二項依據民法第830條第2項準用民法第824條第2項、第三項依據民法第184條第1巷前段、第179條前段、第226條之規定，確認原告及追加原告得請求被告給付370萬元之債權，及分割公同共有債權，請求被告給付原告49萬8109元，是否有理由?⒈原告主張被告擅自出售○○路22號2 樓房地之侵權行為而受有
370 萬元之損害，被告應給付原告及追加原告370 萬元，請求依應繼分分割債權，再與原告與被告間之債權抵銷後，被告應給付原告49萬8109元云云。然查，遺產分割協議書既屬無效，已如前述，則兩造之母親陳鄭玉娥之遺產，尚未經分割遺產前，仍屬全體繼承人公同共有，本件遺產尚未分割，則被告將陳鄭玉娥之遺產擅自出售於第三人戊○○所生之侵權行為損害賠償請求權，尚未經分割前，仍屬於全體繼承人公同共有，原告請求確認被告給付兩造及追加原告二人370 萬元債務存在，為有理由，應予准許。
⒉民法第一千一百六十四條所定之遺產分割，係以遺產為一體，
整個的為分割，而非以遺產中個個財產之分割為對象，亦即遺產分割之目的在遺產公同共有關係全部之廢止，而非個個財產公同共有關係之消滅。上訴人既依民法第一千一百六十四條規定訴請分割遺產，除非依民法第八百二十八條、第八百二十九條規定，經全體公同共有人同意，僅就特定財產為分割，否則依法自應以全部遺產為分割對象（最高法院88年度台上字第2837號、97年度台上字第1833號民事裁判意旨參照）。陳鄭玉娥之遺產既未經分割，已如前述，陳鄭玉娥之遺產，尚包括中央路房地，原告僅就被告擅自出售之侵權行為損害賠償債權，請求分割，除經全體公同共有人同意外，自不得為之，揆之前開說明，原告請求依據應繼分比例分割侵權行為損害賠償之債權，再就其與被告之債務主張抵銷之，並無理由。
㈣原告依據強制執行法第14條第1項之規定，據以請求撤銷本院
102年度司執字第122028號強制執行程序是否有理由?執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。強制執行法第14條第1項定有明文。被告因擅自出售遺產之侵權行為損害賠償債務，尚未經遺產分割，原告自無行使抵銷權，已如前述，原告以其侵權行為債權抵銷與被告間之債務，並無理由，已如前述，原告對於被告之債務尚未消滅，原告依據前開規定，請求撤銷前開強制執行程序，並無理由，應予駁回。
㈤原告依據民事訴訟法第247條第1項、民法第828條第2項、第82
1條前段、第767條中段、第113條、第179條之規定，請求確認中央路房地二分之一為兩造及陳學炎、陳學耀公同共有，並塗銷被告之分割繼承登記，是否有有理由?所有人對於無權佔有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。民法第767條定有明文。被告持以辦理分割繼承登記之遺產分割協議書為無效，已如前述，被繼承人陳鄭玉娥之遺產自屬全體繼承人公同共有，被告擅自將其登記為己有，自屬侵害原告之所有權，原告請求確認中○路房地登記為兩造及追加原告陳學炎、陳學耀公同共有，並請求被告辦理塗銷分割繼承登記，自屬有據。
綜上述，原告依據民事訴訟法第247條、民法第767條、第828
條第2項、第821條前段之規定，請求確認被告應給付兩造及追加原告陳學炎、陳學耀370 萬元之債務存在，確認中○路房地為兩造及追加原告陳學炎、陳學耀公同共有，並請求被告塗銷中○路房地之分割繼承登記，洵屬正當，應予准許，逾此部分，應予駁回，原告聲請就被告給付部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，均因訴之駁回而失所依據，不予准許。
本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決
結果無涉，爰不一一論述。原告依據767 條請求被告塗銷中○路房地之分割繼承登記，既為有理由，其另依民法第113 條、
179 條之法律關係為請求權基礎，核屬請求權競合之合併，其中一請求權有理由，其起訴之目的已達，自無庸再事審究其他請求權是否有理由。
結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第
79 條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 7 月 8 日
民事第三庭
法 官 徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 8 日
書記官 余承佳