臺灣新北地方法院民事判決 102年度重訴字第90號原 告 長鴻營造股份有限公司法定代理人 吳啟章訴訟代理人 蔡德倫律師
陳岳瑜律師複代理人 謝當颺律師被 告 萬劉月里訴訟代理人 邱俊哲律師被 告 德茂營造有限公司法定代理人 萬紹雯
陳麗楨上列當事人間請求確認抵押權內容等事件，經本院於民國102年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人，經再次通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項定有明文。本件被告德茂營造有限公司（下稱德茂公司）未於歷次言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依職權由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠被告德茂公司承攬原告「台北市內湖區第五期重劃區公共工
程」雙方約定德茂公司應提出新臺幣（下同）1,500萬元之履約保證金，保證方式為房屋抵押設定，如有不履行工程協議情事，原告得沒收履約保證金，並簽有切結書在案。為此德茂公司法定代理人萬紹雯商請其母即被告萬劉月里提供其所有如附表所示不動產，於94年11月30日共同為德茂公司設定最高限額抵押權。嗣德茂公司未能履約，原告遂向法院聲請拍賣抵押物（即附表所示不動產）取償，詎料竟遭駁回。乃因辦理系爭抵押權設定時，因作業疏失，誤將債務人登記為被告萬劉月里，與原應登記為德茂公司之擔保債務約定內容不符，致法院以原告與被告萬劉月里間無任何債之關係為由，駁回聲請，原告無法行使抵押權取償。
㈡實則，被告萬劉月里與原告間本無任何金錢債務法律關係，
而由德茂公司所簽立切結書、德茂公司與原告間之債務關係、被告萬劉月里為德茂公司負責人萬紹雯之母、被告萬劉月里配合原告辦理系爭抵押權設定之行為、抵押權設定契約書及德茂公司要求原告解除供履約保證之不動產質權設定，在在均認被告萬劉月里提供如附表所示不動產，係為擔保原告與德茂公司間之債務關係，即第三人保證（即擔保物提供人並非債務人）之法律關係，否則被告萬劉月里既無與原告發生任何債權、債務關係，為何主動將如附表所示不動產設定抵押與原告。而第三人物上保證之法律關係，在擔保物提供人與被擔保人間，應先有關於抵押權設定之合意或契約（債權契約即原因關係），而後始有抵押權設定之物權行為。再由被告萬劉月里本人親自配合簽訂系爭抵押權設定契約書，向地政機關辦理抵押權設定可知，被告萬劉月里與原告間，應有將如附表所示不動產設定抵押權予原告，以擔保德茂公司對原告之債務關係，並辦理抵押權之合意。今因作業疏失，以致契約書上債權人欄本應記載為「德茂公司」，卻誤載為「萬劉月里」，與兩造原合意欲完成登記之抵押權內容不符，被告萬劉月里自有依兩造間抵押權設定合意之內容，配合辦理設定變更登記之義務。
㈢併為聲明：被告萬劉月里、被告德茂公司應就如附表所示不
動產之中和地政事務所收件字號第北中地登字第379310號、登記日期94年11月30日之抵押權設定，債務人及債權額比例為「萬劉月里」之記載更正為「德茂公司」。
三、被告萬劉月里抗辯：㈠被告萬劉月里與原告間並無設定抵押權之合意，當初被告萬
劉月里並沒有同意將附表所示不動產提供予德茂公司充作其與原告間債務之擔保，故原告所提出抵押權設定契約書中亦無被告萬劉月里之簽名。實則，被告萬月里根本不認識原告，僅依其女婿陳天財之請求交付相關文件供作財力證明，從無以如附表所示不動產設定抵押與原告之認知，亦未曾授權陳天財為抵押權設定，自無本於與原告間債之關係更正之義務。況更正屬行政訴訟與本案無涉。遑論被告萬劉月里亦否認被告德茂公司負欠原告任何債務。
㈡併為答辯聲明：原告之訴駁回。
四、原告主張：原告與被告萬劉月里間有將如附表所示不動產設定抵押權予原告，以擔保德茂公司對原告之債務關係，並辦理抵押權之合意一節，既為被告萬劉月里所否認，且與原告提出系爭抵押權契約書記載內容不符，此部分自應由原告就前開積極、利己主張負舉證之責。
㈠關此部分，經依原告聲請傳訊證人陳天財（萬劉月里之女婿
；萬紹雯之夫），到庭證稱：（(提示原證2抵押權設定契約書)是否知悉抵押權設定的始末？）我大概知道，我了解的內容實際上德茂公司的負責人雖然是萬紹雯，但是我在經營。我是原告的下包，我承攬原告公司的工程，所以原告希望我有財力證明，所以我才拿我的岳母的權狀給他們看。我原來要跟建信營造有限公司（下稱建信公司）要借牌，要證明我有財力證明，所以我跟我岳母拿權狀以及身分證、印鑑等其他資料，當初是要跟建信公司借牌，所以要設定給建信公司，這是第一階段。後來建信公司不願意借牌給我，我才去找原告公司，因為我跟當時的負責人是朋友，我剛開始做下包的時候，原來要用建信公司的名義去做，後來我改用德茂公司的名義去做下包，還是要有財力證明。如果做下包是不用作設定的，當時的負責人看我的案子做的不錯，負責人希望我可以長期合作，所以才會去做設定。…我岳母不知道設定這件事情，我岳母提供這些資料給我要拿給我當財力證明，我岳母不知道我拿去設定。設定契約書都是原告公司寫的，他把資料都準備完之後，我只負責蓋章，時間太久我不記得。（請問證人之前有拿房屋設定給建信公司，請問印鑑證明以及所有權狀是如何拿到的？）是我跟我岳母拿的，因為我要跟建信公司借牌，我有跟岳母講我要跟建信公司借牌。（你拿到所有權狀去設定之後，何時還給你岳母？）理論上是幾天後就還給她。（原證2設定抵押權第2次設定抵押權是何時跟你岳母拿資料？）我第1次拿了以後我有沒有還給我岳母我不知道，因為第1次設定以及第2次設定時間很接近，我可能沒有還她，直接拿去做第2次設定。（辦理第2次抵押權設定的期間多久？）大概1、2 年左右。（(提示原證8)發函解除設定抵押，是否為你岳母的中和的房屋？）對。（當初的印鑑證明是誰去申請的？）我請我岳母去申請，當時我告訴我岳母的內容是我要跟建信公司借牌，要去辦理設定。（第2次的設定有無告訴你岳母？）第2次我告訴我岳母是要作財力證明，這2件的印鑑證明都是同1份，我岳母理論上應該只有申請1次。（有無跟建信公司辦理設定？）應該是有，我不太記得，有無塗銷我也不記得。（當初跟原告公司做設定抵押，是要擔保什麼？）只是要擔保我有承做的財力。（印鑑證明是你岳母申請，之後再將資料交給你？）對，沒有錯，印鑑章也是給我。…（你要設定給原告公司這件事情，被告萬劉月里是否知悉？）不知道等語。經本院調查結果，認由證人陳天財之證詞可悉，被告萬劉月里至多僅同意將如附表所示不動產提供予陳天財供作財力證明，並未同意將其提供予原告設定抵押擔保，系爭抵押權之設定乃肇於證人陳天財逾越被告萬劉月里之授權無權代理而為。是本件實難單執證人陳天財之證詞逕謂被告萬劉月里確有同意提供如附表所示不動產設定抵押權予原告。
㈡至原告另聲請傳訊被告萬劉月里及德茂公司法定代理人萬紹
雯一節，經查，本件以德茂公司名義提供如附表所示不動產設定系爭抵押權資料予與原告者，乃為德茂公司實際經營者陳天財，並非德茂公司負責人萬紹雯或被告萬劉月里；被告萬劉月里或萬紹雯自始即未親自出面與原告接洽及參與系爭抵押權所擔保工程及系爭抵押權設定相關事宜；系爭抵押權設定乃由陳天財提供相關資料予原告後，由原告委託代書辦理一節，除據證人陳天財證述明確外，並核與原告提出申議書（詳原證7；即多次逕以陳天財名義記載）互核相符，而可認為真正。準此，原告再以其等曾參與系爭抵押權設定過程為由，聲請傳訊萬劉月里、萬紹雯，核無必要，附此敘明。
㈢此外，原告並未再提出其餘證據以佐（關於原告所提出相關
書證，均係原告與德茂公司間之約定，而與被告萬劉月里無涉，附此敘明。）被告萬劉月里確曾同意將如附表所示不動產設定抵押權予原告，以擔保德茂公司對原告之債務關係。經本院調查結果，認原告主張：原告與被告萬劉月里間有將如附表所示不動產設定抵押權予原告，以擔保德茂公司對原告之債務關係，並辦理抵押權之合意一節，並無可採。
五、從而，原告本於其與被告萬劉月里間有將如附表所示不動產設定抵押權予原告，以擔保德茂公司對原告之債務關係，並辦理抵押權之合意契約關係，請求被告萬劉月里將系爭抵押權設定之「債務人」變更為德茂公司，為無理由，應予駁回。至被告德茂公司部分，自始即非如附表所示不動產之所有人，是本無權利（客觀上給付不能）或義務（非系爭抵押權設定之契約當事人，故無更正義務。）更易系爭抵押權設定之內容，故原告併以被告德茂公司為被告請求其併協同辦理系爭抵押權設定之變更，亦屬無據，應併駁回。
六、兩造其餘主張及攻擊防禦方法與本件判決結果無涉，爰不逐一論列說明。
結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 5 日
民事第一庭 法 官 黃信滿以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 5 日
書記官 莊琬婷