臺灣新北地方法院民事判決 102年度金字第5號原 告 黃睿騰被 告 丘宇弘
陳盈榛上 一 人訴訟代理人 謝雨靜律師
徐志明律師複代理人 郭哲宇律師
方瓊英律師薛煒育律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，原告提起附帶民事訴訟（101 年度重附民字第34號），經本院刑事庭移送前來，本院於民國104 年5 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丘宇弘應給付原告新臺幣壹仟參佰肆拾肆萬捌仟捌佰肆拾肆元，及自民國一百零一年十月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告陳盈榛就前項金額中應與被告丘宇弘連帶給付新臺幣壹佰貳拾玖萬零柒佰捌拾伍元，及自民國一百零一年十月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丘宇弘負擔，被告陳盈榛並應連帶負擔十分之一。
本判決第一項於原告以新臺幣肆佰肆拾捌萬貳仟玖佰肆拾捌元為被告丘宇弘供擔保後得假執行，但被告丘宇弘如以新臺幣壹仟參佰肆拾肆萬捌仟捌佰肆拾肆元為原告預供擔保得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣肆拾參萬零貳佰陸拾貳元為被告陳盈榛供擔保後得假執行，但被告陳盈榛如以新臺幣壹佰貳拾玖萬零柒佰捌拾伍元為原告預供擔保得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項按「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。前項請求之範圍，依民法之規定。」刑事訴訟法第487 條定有明文，惟附帶民事訴訟，係因犯罪而受損害之人，為請求回復其損害，於刑事訴訟程序所附帶提起之民事訴訟。故附帶民事訴訟須限於起訴之犯罪事實侵害個人私權，致生損害者，始得提起之；否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求（最高法院60年台上字第633 號判例要旨參照）。所謂因犯罪而受損害之人，係指因刑事被告之犯罪行為，而致其身體、自由、名譽或財產等個人權利，受有損害之人而言。不以直接因犯罪而受損害者為限，凡間接或附帶受有形或無形損害之人，在民法上對加害人有請求損害賠償之權利者，均得提起之（最高法院93年度台抗字第305 號裁判參照）。且因犯罪而受損害之人，只須其所受之損害，係由於被告之犯罪行為所致，不以被告侵害事實所觸犯之罪名，是否經刑事法院獨立論處罪刑為必要（最高法院53年台上字第1550號判例要旨參照）。又犯罪同時侵害國家社會及個人法益者，其被侵害之個人自不失為因犯罪而直接受損害之人，仍得依刑事訴訟法第487 條之規定，於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害（最高法院90年度台抗字第333 號裁判意旨參照）。次按證券投資信託及顧問業務之經營具有高度專業性與風險性，關係投資人權益與整體經濟發展至鉅，為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資，乃制定證券投資信託及顧問法（下稱投顧法），此觀該法第1 條之規定即明。又同法第16條第1 項規定：「任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。」於同法第107 條並規定：「有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。」就擾亂證券市場秩序及危害投資人權益之行為明定罰則，可見投顧法第107 條第1 款、第2 款所定之犯罪，除具保護社會法益外，兼具保護公司及第三人之個人法益，係屬保護他人之法律。參諸該法於第1 章總則第9 條規定：「違反本法規定應負損害賠償責任之人，對於故意所致之損害，法院得因被害人之請求，依侵害情節，酌定損害額三倍以下之懲罰性賠償；因重大過失所致之損害，得酌定損害額二倍以下之懲罰性賠償。」設有被害人損害賠償之規定，其立法理由更指出：「一、為強化民事追訴之處罰，爰參酌消費者保護法第五十一條及公平交易法第三十二條第一項之規定，於第一項明定違反本法規定應負損害賠償責任之人，法院得依被害人之請求，分就故意或重大過失所致損害，酌定損害額三倍或二倍以下之懲罰性賠償。」益徵投顧法兼具保護社會法益及個人法益之性質（最高法院99年度台抗字第100號裁定參照）。是被告如違反投顧法，致投資人受損者，因其犯罪行為同時侵害社會及個人法益，私權被侵害之個人自不失為因犯罪而直接受損害之人，依前說明，即得依刑事訴訟法第487 條之規定，於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。本件被告所涉違反投顧法案件，經本院101 年度金訴字第12號刑事判決（下稱系爭刑事判決）認定被告均係犯投顧法第107條第1 款之未經主管機關許可經營證券投資顧問業務罪。關於被告觸犯投顧法第107 條第1 款之犯罪，除侵害社會法益外，同時使投資人之原告權益無法獲得保障，而受有損害，被告亦係違反保護他人之法律，致生損害於原告，私權被侵害之原告自不失為因犯罪而直接受損害之人。是揆諸前開說明，原告依刑事訴訟法第487 條之規定，於刑事訴訟程序附帶提起本件民事訴訟，主張依侵權行為之法律關係對被告請求損害賠償，尚無不合，被告陳盈榛主張原告不得循附帶民事訴訟程序為請求，本件起訴不合法，應依民事訴訟法第
249 條第2 項規定裁定駁回云云，顯有誤解，應予敘明。
貳、實體事項
一、原告主張意旨略以：
（一）被告於民國99年間於桃園縣中壢市（現改制為桃園市中壢區，下同）○○路0 段000 巷000 號4 樓設立「圓融股市工作室」。渠等明知未經主管機關許可，不得經營全權委託投資與證券投資顧問業務，竟未獲主管機關許可，於99年3 月間，共同以上開工作室名義招攬原告下單投資，並委由被告操作收取報酬。雙方並訂立合作備忘錄，約定風險水位超過22％時，被告應向原告報告並須徵得原告同意後始得下單，否則被告應負全部損害賠償責任。原告乃提供「凱基證券」、「富邦證券」等交易帳戶資金、密碼予被告。
（二）被告為取得高額酬勞而違約，未徵得原告同意，擅行以原告所提供之交易帳戶資金下單，致下單金額被套牢，原告受有約新臺幣（下同）2,000 萬元之損害（101 年度重附民卷第4 頁附表一）。100 年4 月間，兩造就前項損害金額達成折讓協議，由被告丘宇弘簽發本票8 張，總金額為1,344 萬8,844 元（同上重附民卷第5 頁附表二）賠償原告之損害。嗣於到期日原告提示上開本票未獲兌現，原告聲請貴院為本票裁定（同上重附民卷第6 至10頁）。
（三）對被告答辯之意見：⒈被告丘宇弘稱其於99年11月19日搬離工作室，並建議買進
洋華，實為未經本人同意將資金全數融資買進洋華個股。被告丘宇弘告知原告此係其與被告陳盈榛共同決定，並由被告陳盈榛電腦下單，二人皆向原告保證可獲利三成以上，後卻於原告不知情下搬離工作室，是被告初始即有詐欺原告之意。嗣因洋華股票被套牢，原告於100 年2 月準備
850 萬元作為後援資金，惟被告丘宇弘又將上開資金全數融資買進洋華個股，致原告受有鉅額虧損。
⒉被告陳盈榛稱其受僱於被告丘宇弘，實工作室之財產皆為
被告陳盈榛所有，被告丘宇弘曾向原告借資25萬元亦由被告陳盈榛收取，被告陳盈榛實為工作室之財務管理人。且原告於100 年8 月間找到被告丘宇弘，並於其住處發現被告陳盈榛之勤益證券期貨部之名片，得知被告二人利用勤益證券之客戶資金，違法操作至100 年8 月，故被告陳盈榛稱其於99年11月19日搬離工作室後，未曾與被告丘宇弘聯繫，不足採信。
⒊原告係於100 年2 月得知被告非法經營工作室，其後被告均避不見面，直至100 年8 月方尋得被告。
（四）被告並未具備證券投資顧問事業業務人員管理規則第5 條所訂之業務人員資格暨明知未經主管機關許可，不得經營全權委託投資及證券投資顧問業務，竟於99年3 月至100年4 月間共同以「圓融股市工作室」名義招攬原告下單投資，委由被告操作收取報酬，致生損害。揆諸原告損害之發生，應可歸責於被告之違約，未徵得原告同意前擅行以原告所提供之交易帳戶資金下單，是原告之損害與被告之行為間有相當因果關係，為此，爰依民法第184 條第1 項、第2 項、第185 條第1 項聲明：⒈被告應連帶給付原告1,344 萬8,844 元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日按年息百分之五計算利息。⒉請准供擔保宣告假執行。
二、被告丘宇弘之答辯意旨：
（一）被告丘宇弘係於99年3 月起為原告代操買賣股票及期貨，惟僅建議原告購買，至於下單係經由原告授權始為之，至99年11月中旬結束工作室離開中壢後，即未為原告操作股票，其後投資結果原告應自行負責。後被告與原告雖有聯繫，並約於100 年3 月間由被告建議原告買進洋華，惟係經原告同意後，由被告以原告富邦銀行之帳戶下單，故原告應自負責任。
（二）被告所簽署之借條、合約、本票等文件係於100 年8 月8日受原告暴力脅迫下所簽署，並已向警方報案，然該案已無條件和解。
（三）爰答辯聲明：請求駁回原告之訴。
三、被告陳盈榛之答辯意旨：
（一）原告就附表上所載帳號姓名為宋秀庭，於此期間下單投資股票、期貨所受之損害，不具當事人適格。縱使相關帳戶款項為原告所存入，亦不足以證明被告陳盈榛是否曾參與下單行為及是否有致原告遭受相關資金損害之事實。
（二）被告陳盈榛於99年3 月間曾受僱於上開工作室，惟其僅受被告丘宇弘指示代為利用電腦進行輸入工作，實則對原告投資之事並無決策權，迄同年11月間，被告丘宇弘結束工作室離開中壢搬回台北，被告陳盈榛即未曾再替被告丘宇弘處理過任何有關原告之投資事宜，實難認為原告自99年11月中起所受之損害與被告陳盈榛行為間具有相當因果關係。又被告陳盈榛縱應負責，亦僅就受僱期間即99年3 月至11月間，原告所投資虧損25% 以上之部份負損害賠償之責任。
（三）被告丘宇弘所簽立的合約協議書、債務承認書及開立之本票等文件，因所訂立之時間皆在99年11月中以後，此時被告陳盈榛並未替丘宇弘工作，就此部分之協議被告陳盈榛不再場亦不知情，自無足以此採為對被告不利之認定。
（四）縱認被告陳盈榛應負損害賠償責任，其亦得主張民法第21
6 條之1 損益相抵之規定，蓋原告於99年4 月起迄同年11月間，業因投資而獲利420 餘萬元，被告自得主張原告因同一投資事實而受有利益，應於損害中扣除其所受之利益。
（五）縱認被告陳盈榛應負損害賠償責任，則於99年3 月至99年
9 月16日（原告起訴狀日期為101 年9 月17日）間之侵權行為業已罹於時效。又原告依民法第217 條之規定亦與有過失，蓋原告並非首度投資，應明白高報酬投資伴隨高風險性，且原告對於被告未經主管機關許可而為全權委託投資及證券投資顧問業務，未為任何詢問，仍堅持囑託被告丘宇弘為其操作投資，其本於此種認知及自主評估而授權，由此足見原告就所受之損害自屬與有過失，自難將其所受損害全數歸咎於被告陳盈榛承擔。
（六）爰答辯聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准免假執行。
三、兩造不爭執之事項（本院卷二第38頁正反面）
（一）被告丘宇弘未經主管機關即金管會核准，於99年3 月間，在桃園縣中壢市○○路○ 段○○○ 巷○○○ 號4 樓設立「圓融股市工作室」，被告陳盈榛並有於該處從事下單的工作，於同年11月間遷移至新北市○○區○○路0 段00巷00○0號4 樓。
（二）原告有將其名義申請之凱基證券海華分公司帳戶（帳號：00000000000 號，下稱系爭原告凱基證券帳戶）、富邦綜合證券中壢分公司帳戶（帳號：00000000000 號，下稱系爭原告富邦證券帳戶）、其妻宋秀庭所申請之富邦綜合證券中壢分公司帳戶（帳號：00000000000 號，下稱系爭宋秀庭富邦證券帳戶）等證券交易帳戶交予被告丘宇弘，委託其操作買賣股票，並約定若投資獲利，被告丘宇弘可自其獲利部份收取20％報酬，若虧損部份高於22％，須告知原告，超過25％之部分，則由被告丘宇弘吸收。
四、本件原告主張被告未經主管機關許可，經營全權委託投資及證券投資顧問業務，共同以「圓融股市工作室」名義招攬原告下單投資，致原告下單金額被套牢而受有損害，依民法第
184 條第1 項、第2 項、第185 條第1 項之規定及其與被告丘宇弘所簽訂之債務承諾書之和解契約，請求被告應連帶給付1,344 萬8,844 元之本息，被告則以前詞置辯。是本件爭點應為：⒈被告丘宇弘受託代原告買賣股票，是否為全權委託代客操作？其為買賣股票前，是否徵得原告之同意？⒉被告丘宇弘所為受託買賣股票行為，若非屬全權委託，是否另成立侵權行為？⒊若本件成立侵權行為，則原告所受之損害金額為何？與被告丘宇弘之行為間是否有因果關係？⒋若本件成立侵權行為，則被告陳盈榛是否應與被告丘宇弘負共同侵權行為責任？若以上為是，又被告陳盈榛於上開「圓融股市工作室」工作期間為何？其應與被告丘宇弘連帶負擔之損害賠償金額為何？⒌若本件成立侵權行為，被告並應負損害賠償責任，原告是否應負與有過失之責任？（本院卷二第38頁反面）茲分述如下：
（一）被告丘宇弘受託代原告買賣股票，係採全權委託代客操作方式，並未徵得原告之同意：
1、被告丘宇弘所設立之「圓融股市工作室」，係採全權委託代客操作方式之事實，業據原告引用系爭刑事案件之相關證據即被告丘宇弘、陳盈榛於偵查及審理中之供述、原告黃睿騰、證人劉天志、呂欣穎、丘采綺於警詢、證人李冠霆於偵查中之證述（100 年度他字第5189號偵查卷第33至37頁、100 年度偵字第31426 號偵查卷第38至40頁、第60至61頁、第105 至106 頁、第113 至115 頁、100 年度偵字第31432 號偵查卷第16至17頁反面、第27至28頁反面、第31至32頁），及新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表3 份、查獲現場暨扣押物相片38幀、合作備忘錄、協議書各1 份、網路交易畫面擷取資料
4 張、2010年投資積效一覽表、學習協議書、丘宇弘圓融股市工作室學員一覽表、陳盈榛代客操作客戶一覽表、期貨交易明細表各1 份、黃睿騰之凱基證券海華分公司年度分戶帳1 紙、黃睿騰與宋秀庭之客戶平倉損益表各1 份、黃睿騰之凱基證券海華分公司年度成交明細、黃睿騰與宋秀庭富邦綜合證券（股）中壢分公司交易查詢明細各1 份、黃睿騰之凱基證券及富邦綜合證券存摺暨交易明細、交易查詢明細表、宋秀庭之富邦綜合證券存摺暨交易明細表各1 份、交易時間下單IP位置一覽表2 份、行政院金融監督管理委員會證券期貨局100 年12月1 日證期（投）字第0000000000號函、中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會100 年11月29日中信顧字第0000000000號函各1 份、富邦綜合證券股份有限公司101 年4 月12日富證管發字第0000000000號函及所附劉天志之買賣交易資料1 份、群益期貨股份有限公司101 年4 月10日（101 ）群期字第139號函暨所附期貨買賣交易資料1 份、凱基證券股份有限公司100 年10月24日（100 ）凱證字第1305號函暨所附黃睿騰買賣股票交易明細資料及網路憑證下單之IP資料1 份（
100 年度他字第5189號偵查卷第6 頁、第7 頁、第8 至9頁、第23頁、第25頁正反面、第28頁、第29頁、第38至40頁、第41至44頁、100 年度保全字第48號偵查卷第7 頁、第9 至13頁、第16至23頁、100 年度偵字第31426 號偵查卷第5 至9 頁、第13頁、第14至21頁、第43至45頁、第48頁、第49頁、第50至55頁、第67至74頁、第76至102 頁、
100 年度偵字第31432 號偵查卷第18頁正反面、第19頁、第20頁、第21頁、第22至23頁、第43至45頁、第49至50頁、第63至88頁、第124 頁、第125 頁）在卷可稽，且被告所涉違反證券投資信託及顧問法第107 條第1 項之非法經營全權委託投資及證券投資顧問業務罪，業經本院刑事庭以系爭刑事判決判處有罪並確定，亦有系爭刑事判決在卷為證，堪信為真實。
2、被告丘宇弘雖辯稱僅建議原告購買，下單有經原告授權云云，惟參酌原告於系爭刑事案件偵查中證稱：他的方式不是要求我出資讓他投資，而是他用我的戶頭來投資，幫我全權代為操作，我們有約定如果有獲利的話，他分20％，如果虧損低於22％的話，他要告知我，如果超過25％以上，他要吸收超過25％的虧損部分。丘宇弘要求我提供證券帳戶作為買賣之用，所以我就把我在凱基證券帳號00000000000 號及富邦證券帳號00000000000 及我太太宋秀庭富邦證券帳號00000000000 的帳號及網路下單的密碼都告訴丘宇弘，時間是在99年3 月中，我把這些資料寫在一張紙上，交給陳盈榛，地點在竹南某處，當時我還記得丘宇弘與陳盈榛還住在竹南，之後他們都是直接在網路上下單，丘宇弘決定要買賣什麼股票，買賣的價格、張數都是丘宇弘及陳盈榛決定，我不會知道他們要買賣什麼股票，買完之後，丘宇弘會告訴我他買賣了什麼股票，要我確保帳戶內的資金足夠，都是由丘宇弘全權處理，我不會干涉他們。從99年3 月中到今（100 ）年4 月初，都是由丘宇弘、陳盈榛全權決定買賣的張數、價格跟哪一檔股票，在99年
5 月開始我就發現他們的作法跟當初講的不一樣，因為丘宇弘竟然1,500 萬元中的500 萬元拿去投資期貨，我們約定期貨只能佔總投資金額一成，另外他還把1,000 萬元拿去買股票，並且還融資，在99年5 月底，股票剩下價值不到7 成，期貨已經全部賠光，當時丘宇弘跟我說股票還不能結清，還要繼續等，到了99年7 月份，我要求他解約，他拜託我，他說以後會依照契約內容操作，請我再給一次機會，所以我就又調齊350 萬元現金在戶頭以免被斷頭，但是他還是繼續去做融資操作，讓我的股票又再度套牢，我就跟他翻臉，要跟他解約，那是99年12月的事情，但是他又把我全部資金拿去買洋華公司的股票，害我損失慘重等語等語（100 年度他字第5189號卷第34至36頁）。又被告丘宇弘於系爭刑事案件偵查中亦自陳：我有告訴黃睿騰說如果有意願的話，就由我幫他操作買賣股票，之後我們就約定如果投資有賺錢的話，我可以得到15％，賠錢的話我並不負責。陳盈榛是我助理，她也住在圓融股市工作室。之後就開始幫黃睿騰全權投資股市、期貨交易，我們的操作方式是由我要求他提供證券戶、期貨戶帳戶及網路下單密碼，黃睿騰天天都會來工作室找我，我可以全權決定要購買何種股票、張數及價格，但是下單前要先告知黃睿騰，要先確定帳戶內有錢，才能購買股票，最後透過電話中，需要得到他的允諾。我在99年3 月中開始幫他代操，直到99年11月中我把工作室搬回臺北後，我就沒有幫他全權代操了。99年11月後，買進部分還是由我下單，我叫我女兒丘采綺輸入黃睿騰的帳號密碼，地點是新北市○○區○○路0 段00巷00號頂樓，因為黃睿騰的帳號資料還在他買的電腦，這一台電腦在我手上，所以我繼續用電腦下單等語（100 年度偵字第31432 號卷第135 頁正反面）。況本件原告丘宇弘既自詡具有股市、期貨投資之專業，復成立上開工作室以唆使原告投資，原告並應交付股票、期貨帳戶之帳號、密碼予被告丘宇弘，雙方並約定投資獲利之分配，且於虧損達一定比例時被告丘宇弘負有告知及吸收損失之義務，則若非全權委託代客操作，則由原告自行下單及承擔獲利、損失即可，豈有與被告丘宇弘為上開約定之理？足見被告丘宇弘於本院審理中翻異前詞所為上開主張，顯與事實不符，尚難採信。準此，被告丘宇弘自99年
3 月間起100 年3 月底止，係受原告委託，全權操作系爭原告凱基證券、富邦證券帳戶及系爭宋秀庭富邦證券帳戶等股票交易帳戶以買賣股票等情，堪以認定。
（二）被告丘宇弘應成立侵權行為，且與原告之損害結果有因果關係，又原告就上開侵權行為損害賠償金額已與被告丘宇弘達成和解，其得向被告丘宇弘請求之金額為1,345 萬元：
1、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。
違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184 條第1項、第185 條第1 項前段定有明文。又按為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資，特制定本法。本法未規定者，適用證券交易法之規定。本法所稱證券投資信託，指向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易。本法所稱證券投資信託事業，指經主管機關許可，以經營證券投資信託為業之機構。證券投資信託事業經營之業務種類如下：⑴證券投資信託業務。⑵全權委託投資業務。⑶其他經主管機關核准之有關業務。證券投資信託事業經營之業務種類，應報請主管機關核准。非依本法不得經營證券投資信託、證券投資顧問及全權委託投資業務。信託業募集發行共同信託基金投資於有價證券為目的，並符合一定條件者，應依本法規定申請兼營證券投資信託業務。前項一定條件，由主管機關會商信託業法主管機關定之。證券投資信託及顧問法第1 、3 及6 條均定有明文。由上開規定可知證券投資信託及顧問法係為健全證券投資信託及顧問業務而制定，從事證券投資信託事業之經營者，應經主管機關許可。是證券投資信託及顧問法非但係為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展而制訂，亦含有保護投資人之色彩，並非僅為反射利益，是證券投資信託及顧問法之規定屬民法第184 條第2 項之保護他人法律。本件被告丘宇弘未經主管機關許可，非法經營全權委託投資業務，自屬違反保護他人之法律，應成立侵權行為，又其因投資失利，致原告受有損害，其行為與原告所受損害之結果，顯有因果關係，亦堪認定。
2、本件原告因被告丘宇弘操作股票失利所受損害金額部分，業據原告提出以系爭原告凱基證券、富邦證券帳戶及系爭宋秀庭富邦證券帳戶之證券存摺影本各1 份（本院卷一第
103 至106 頁）、系爭原告凱基證券帳戶年度成交紀錄影本1 份（本院卷一第109 至110 頁）、系爭宋秀庭富邦證券帳戶（現貨）交易查詢明細表影本1 份（本院卷一第11
1 至115 頁）、系爭原告富邦證券帳戶（現貨）交易查詢明細表影本1 份（本院卷一第116 頁）、系爭原告富邦證券帳戶（期貨）客戶平倉損益表影本1 份（本院卷一第11
7 至119 頁）、系爭宋秀庭富邦證券帳戶（期貨）客戶平倉損益表影本1 份（本院卷一第120 至127 頁）為據，復經本院依職權調閱系爭原告凱基證券帳戶於100 年3 月31日客戶信用餘額表、個股日交易資訊各1 紙（本院卷二第
178 、180 頁）、富邦綜合證券（股）集、資、券庫存明細表2 紙（本院卷二第191 、192 頁）在卷可按。又關於原告投資損失金額部分，原告雖主張就股票損失部分，應計入其於100 年5 月間遭斷頭而售出之股票價額云云，惟本件被告丘宇弘代操期間係自99年3 月間起100 年3 月底止，已如前述，是原告因其侵權行為所受損害，自應以該段期間之損益為準，而於100 年3 月底被告丘宇弘停止代操時，系爭3 證券帳戶內所庫存之股票，仍具有相當之財產價值，縱於100 年5 月遭斷頭售出，應非被告丘宇弘之行為所導致，故應自損害賠償金額內扣除。準此，本件原告委託被告丘宇弘操作股票失利虧損2,203 萬1,435 元（關於證券帳戶、帳號、投資項目、損害金額、計算式詳如附表一）。
3、按民法第737 條規定和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，當事人兩造於訴訟中就訴訟標的外之權利為和解，雖無與確定判決同一之效力，如前所述，但就實體上之權利義務，仍發生民事和解契約之效力，亦即使兩造拋棄之權利消滅並取得和解契約所訂明權利。又和解，如當事人係以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；若僅以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。倘係前者，債務人如不履行和解契約，債權人應依和解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有之法律關係請求給付。如為後者，既係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定之效力，債權人自非不得依原來之法律關係訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已（參見最高法院98年度台上字第315 號民事判決）。查原告與被告丘宇弘就渠等間因投資失利之事實，於100 年8 月
8 日簽訂債務承認書1 紙（本院卷一第69頁），載明「本人丘宇弘. . . 因股票投資，欠款於黃睿騰老師，欠款金額新臺幣壹仟參佰肆拾伍萬元正，本人承認以上債務屬實。特立此債務承認書. . . 」等語，亦為被告丘宇弘所不否認（本院卷二第37頁正面），該債務承認書雖未載有「和解」等文字，然就內容觀之，顯係雙方就上開全權委託投資股票、期貨之侵權行為損害賠償達成之和解契約，又上開和解契約未另行創設法律關係，應屬認定性之和解，依首揭說明，原告雖非不得依侵權行為法律關係提起本件訴訟，然本院認定被告丘宇弘對原告之損害賠償金額時，仍應受上開和解契約之拘束。至被告丘宇弘雖主張係遭原告脅迫始簽立上開債務承認書云云，惟觀諸其陳稱：我有提出傷害告訴，開第一次庭我就無條件和解，我只是想要立一個案等語（本院卷二第37頁反面至第38頁正面），復經本院依職權調閱本院臺灣新北地方法院檢察署100 年度偵字第26220 號檢察官起訴書、本院100 年度易字第4201號刑事判決各1 份，亦均未述及原告有何脅迫被告丘宇弘簽立上開債務承諾書之情事，被告丘宇弘就此復未有任何舉證，應認其上開主張，應無足採。準此，原告與被告丘宇弘既已達成和解，揆諸上開說明，原告自僅得依和解契約請求被告給付1,345 萬元，並認其餘損害賠償請求權既經原告於簽訂和解契約時拋棄，不得再行請求。又本件原告訴之聲明請求被告丘宇弘應給付1,344 萬8,844 元，未逾上開債務承諾書所載之1,345 萬元之金額，自應准許。
（三）被告陳盈榛於「圓融股市工作室」工作期間為99年3 月至同年11月中旬，該期間應與被告丘宇弘連帶負損害賠償責任，其金額為258 萬1,569 元：
1、本件被告陳盈榛於「圓融股市工作室」任職之期間為99年
3 月起至同年11月中旬，業據被告陳盈榛供陳在卷，且與被告丘宇弘於本院審理中陳稱：陳盈榛於圓融工作室任職期間到99年11月中旬左右，我離開中壢工作室，我們就分道揚鑣了。分開後她在中壢讀書考證照，後來就到證券行上班，她不會回來我這邊，只是偶爾電話聯絡約吃飯等語（本院卷二第37頁反面）相符。又被告陳盈榛於99年11月至100 年1 月間，欲考取期貨證照參加證券暨期貨市場發展基金會所舉辦之研習課程等情，亦據其提出研習證明、金融市場常識與職業道德測驗成績合格證明、期貨商業務員專業科目測驗成績合格證明影本各1 份為據（本院卷一第45至47頁）。原告雖主張陳盈榛任職期間應至100 年3月間云云，按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文，原告就其上開主張，雖聲請傳喚之證人即被告丘宇弘之女丘采綺到庭證稱：在桃園的時候有看到陳盈榛跟我父親在下單的情況，當時是由我父親指示由陳盈榛操作電腦，後來搬到臺北，我就去上班了，所以沒有看到他們的情形等語（本院卷一第179 頁反面），惟上開證言尚難證明陳盈榛任職期間為何，原告復未提出其他證據足證其主張被告陳盈榛之任職期間至100 年3 月之事實為真，自應以被告陳盈榛所稱之上開期間可採。
2、按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者，亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人，民法第185 條定有明文。被告陳盈榛既不爭執有於99年3 月起至同年11月中旬，受被告丘宇弘指示於「圓融股市工作室」從事電腦下單之工作，且於系爭刑事案件偵查中亦坦承其與被告丘宇弘均未經主管機關許可以全權方式代客操作股票及期貨投資，揆諸上開規定，其就原告上開期間所受之損害，自應與被告丘宇弘負連帶賠償責任，亦不因其是否受被告丘宇弘指示下單，並不具有決策權等情，而得以免除其責。又被告陳盈榛主張系爭宋秀庭富邦證券帳戶並非原告之名義開立，原告就此部分不具當事人適格云云，查原告於審理中陳稱：宋秀庭是我太太，宋秀庭帳戶實際上是我在使用，放入該帳戶的資金也都是我的錢等語（本院卷一第84頁反面），證人宋秀庭於本院審理中亦證稱：我的富邦銀行帳戶、富邦證券期貨簿不是我在使用，是我委託我當時的先生使用。我與原告沒有分別財產。我原本在帳戶內的證券在原告跟被告合作交易前就賣掉了，錢有領出來交給我。我再開了一個期貨帳戶給原告，也把原告賣掉證券交給我的錢1 萬9,000 元，交給原告去操作等語（本院卷一第176 頁反面至第177 頁反面），復以夫妻間使用對方證券帳戶為投資之情形，於社會上並非罕見，應認原告所稱系爭宋秀庭帳戶實際上係伊使用等語屬實，尚難以系爭宋秀庭富邦證券帳戶之申請名義人非原告，即認原告就此部分不具有當事人適格，並認有應予扣除該帳戶損失金額之必要，是被告陳盈榛上開主張應難採信，本件應將系爭宋秀庭富邦證券帳戶之損益，列入損害賠償金額之計算。
3、準此，參酌上開系爭原告凱基證券、富邦證券帳戶及系爭宋秀庭富邦證券帳戶之證券存摺影本各1 份、系爭原告凱基證券帳戶年度成交紀錄影本1 份、系爭宋秀庭富邦證券帳戶（現貨）交易查詢明細表影本1 份、系爭原告富邦證券帳戶（現貨）交易查詢明細表影本1 份、系爭原告富邦證券帳戶（期貨）客戶平倉損益表影本1 份、系爭宋秀庭富邦證券帳戶（期貨）客戶平倉損益表影本1 份，及本院依職權調閱系爭原告凱基證券帳戶於99年11月15日客戶信用餘額表、個股日交易資訊各1 紙（本院卷二第177 、17
9 頁）、富邦證券公司期貨交易損益明細2 紙（本院卷二第189 、190 頁）、富邦綜合證券（股）集、資、券庫存明細表2 紙（本院卷二第191 、192 頁）等資料，本件被告陳盈榛上開任職期間之盈虧，扣除99年11月15日庫存之股票價值，原告虧損258 萬1,569 元（關於證券帳戶、帳號、投資項目、損害金額、計算式詳如附表二所示）。至被告陳盈榛就上開期間投資獲利主張損益相抵，並提出投資績效一覽表1 紙（本院卷一第48頁）為據，又爰引被告丘宇弘於審理中陳稱：我於99年11月離開中壢時，原告總計已經交付給我操作的金額是900 萬左右，我開始賣清股票，大約賣得1,350 萬元，期貨部分他共委託我買賣兩次，他投入的金額第一次大約是200 萬元左右，第二次大約
300 萬元左右，合計大約500 萬元，之後股市大跌，原告自己賣掉，造成大約400 萬元的損失等語（本院卷一第23
8 頁反面），認原告上開期間尚獲利為420 萬5,343 元，惟被告陳盈榛主張上開損益相抵所得之金額，核與本院依系爭原告凱基、富邦證券帳戶及系爭宋秀庭富邦證券帳戶之交易資料所計算之損益結果不符，且被告陳盈榛就其所主張之獲利金額，亦無其他舉證或說明，其此部分之主張，要難採信。
（四）原告應負與有過失責任，其比例為50％：
1、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。民法第217 條第1 項定有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦予法院得減輕其賠償金額或免除之職權。所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用（最高法院98年度台上字第2317號判決參照）。
２、查：原告明知未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務及全權委託投資業務，為法所不許，然觀之其於系爭刑事案件及本院審理中所自陳之委託被告丘宇弘全權投資之經過，其對於股票及期貨交易應有相當之知識及經驗，對於交易之風險亦應有相當之認知，惟竟為追求高額利潤，不思自為投資標的之交易以全盤掌握風險，於明知被告均不具合法證券投資顧問資格之情況下，仍全權將自己之資金委由被告操作，而終至虧損，堪認本件原告因被告代其操作股票、期貨交易所致之財產損害，亦與有過失。本院斟酌上情，認原告應就其所受損害，應負50% 之過失責任。
是原告可得向被告陳盈榛請求之金額應為129 萬0,785 元（計算式：2,581,569 元×50% ＝1,290,785 元，元以下四捨五入）。至被告丘宇弘就本件侵權行為損害賠償金額既已與原告以上開債務承諾書成立和解契約，已如前述，揆諸上開說明，自不得再主張依民法第217 條第1 項之規定，請求減輕賠償金額。
五、綜上所述，原告依上開債務承諾書之和解契約及侵權行為法律關係，請求被告丘宇弘應給付1,344 萬8,844 元，及自起訴狀繕本送達翌日即101 年10月5 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，被告陳盈榛應與被告丘宇弘連帶給付其中之129 萬0,785 元，及自起訴狀繕本送達翌日起即101年10月2 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，就上開勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額，准予宣告假執行。本院另依據被告陳盈榛之聲請及依職權，准被告得各預供擔保，免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴一部分有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2 項、第390 條第2 項、第39
2 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
民事第四庭 法 官 張誌洋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
書記官 許清秋附表一：
┌─┬─────┬──────┬──┬────┬────────────┐│編│ 證券帳戶 │ 帳 號 │投資│損失金額│ 計 算 式 ││號│ │ │項目│（新臺幣│ ││ │ │ │ │） │ │├─┼─────┼──────┼──┼────┼────────────┤│1 │系爭原告凱│00000000000 │股票│267 萬8,│28,226,347 【買入總額】-││ │基證券帳戶│ │ │490元 │19,407,768 【賣出總額】-││ │ │ │ │ │ （579,825+191,272+185,2││ │ │ │ │ │63+863,729）【以上4 筆為││ │ │ │ │ │100年4 月起之買入金額】-││ │ │ │ │ │ （20,000股×216.00）【 ││ │ │ │ │ │於100 年3 月31日庫存之洋││ │ │ │ │ │華股票價值】＝2,678,490 │├─┼─────┼──────┼──┼────┼────────────┤│2 │系爭原告富│00000000000 │股票│575萬7,2│11,334,131 【應收總額】-││ │邦證券帳戶│ │ │84 元 │5,343,520【應付總額】-23││ │ │ │ │ │3,327【100 年4 月應收金 ││ │ │ │ │ │額】＝5,757,284 ││ │ │ │ │ │【註：系爭原告帳戶於100 ││ │ │ │ │ │年3 月31日無庫存股票】 │├─┼─────┼──────┼──┼────┼────────────┤│3 │系爭原告富│00000000000 │期貨│115 萬0,│損失金額以價差損益計算 ││ │邦證券帳戶│ │ │105 元 │ │├─┼─────┼──────┼──┼────┼────────────┤│4 │系爭宋秀庭│00000000000 │股票│805萬8,5│58,136,047 【應收總額】-││ │富邦證券帳│ │ │26 元 │50,791,150 【應付總額】-││ │戶 │ │ │ │236,106【100 年5 月應收 ││ │ │ │ │ │金額】+ （364,381+211,06││ │ │ │ │ │2+374,337）【以上3 筆為1││ │ │ │ │ │ 00年5 月後之應付金額】-││ │ │ │ │ │45 【系爭帳戶僅餘下市太 ││ │ │ │ │ │電88股，市值45元】＝8,05││ │ │ │ │ │8,526 │├─┼─────┼──────┼──┼────┼────────────┤│5 │系爭宋秀庭│00000000000 │期貨│438 萬 │損失金額以價差損益計算 ││ │富邦證券帳│ │ │7,030元 │ ││ │戶 │ │ │ │ │├─┴─────┴──────┴──┼────┴────────────┤│ 合計損失金額： │2,203萬1,435元 │└─────────────────┴─────────────────┘附表二：
┌─┬─────┬──────┬──┬────┬────────────┐│編│ 證券帳戶 │ 帳 號 │投資│損失金額│ 計 算 式 ││號│ │ │項目│（新臺幣│ ││ │ │ │ │） │ │├─┼─────┼──────┼──┼────┼────────────┤│1 │系爭原告凱│00000000000 │股票│-11 萬8,│28,226,347【買入總額】-1││ │基證券帳戶│ │ │566 元 │9,407,768【賣出總額】-（││ │ │ │ │ │5,567,923+4,175,942+556,││ │ │ │ │ │792-838,673-1,116,638-34││ │ │ │ │ │,896-3,376,494+579,825+1││ │ │ │ │ │91,272+185,263+863,729）││ │ │ │ │ │【為99年11月中旬後之買賣││ │ │ │ │ │金額】- （57,000股×38.3││ │ │ │ │ │0 ）【於99年11月15日庫存││ │ │ │ │ │之圓剛股票價值】＝-118, ││ │ │ │ │ │566 │├─┼─────┼──────┼──┼────┼────────────┤│2 │系爭原告富│00000000000 │股票│163萬9,0│5,757,284 【上開103 年3 ││ │邦證券帳戶│ │ │78 元 │月底前損害總額】- （693,││ │ │ │ │ │961 +970,946+416,977+880││ │ │ │ │ │,123+441,564+1,324,702-2││ │ │ │ │ │46,257-363,810）【均為99││ │ │ │ │ │年11月中旬至100 年3 月之││ │ │ │ │ │應收付金額】＝1,639,078 ││ │ │ │ │ │【註：系爭原告帳戶於99年││ │ │ │ │ │ 11月15日無庫存股票】 │├─┼─────┼──────┼──┼────┼────────────┤│3 │系爭原告富│00000000000 │期貨│108萬3,6│（金額依本院卷二第189 頁││ │邦證券帳戶│ │ │41元 │損益明細） │├─┼─────┼──────┼──┼────┼────────────┤│4 │系爭宋秀庭│00000000000 │股票│-368萬8,│8,058,526 【上開100 年3 ││ │富邦證券帳│ │ │853 元 │月底前損害總額】- （1,39││ │戶 │ │ │ │4,836 +698,421+698,421+1││ │ │ │ │ │,396,843+558,937+1,257,3││ │ │ │ │ │58+138,490+553,963+ 1,38││ │ │ │ │ │2,909+416,977+1,243,411+││ │ │ │ │ │1,547,201+264,516+195,05││ │ │ │ │ │1 ）【均為99年11月中旬至││ │ │ │ │ │100 年3 月之買賣金額】-4││ │ │ │ │ │5 【系爭帳戶僅餘下市太電││ │ │ │ │ │88股，市值45元】＝-3,688││ │ │ │ │ │,853 │├─┼─────┼──────┼──┼────┼────────────┤│5 │系爭宋秀庭│00000000000 │期貨│366萬6,2│（金額依本院卷二第190 頁││ │富邦證券帳│ │ │69元 │損益明細） ││ │戶 │ │ │ │ │├─┴─────┴──────┴──┼────┴────────────┤│ 合計損失金額： │258萬1,569元 │└─────────────────┴─────────────────┘