臺灣新北地方法院民事判決 103年度簡上字第168號上訴人即附帶被上訴人 日月天下社區管理委員會法定代理人 楊繼芬訴訟代理人 鄭文婷律師複 代理人 張晉豪律師
曾伯軒律師徐佩琪律師被上訴人即附帶上訴人 張宙輝被 上訴人 杜忠興共 同訴訟代理人 王泓鑫律師上列當事人間請求給付修繕費事件，上訴人對於中華民國103 年
3 月31日本院板橋簡易庭102 年度板簡字第770 號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於104 年3 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，且附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，亦得為之，民事訴訟法第
460 條第1 項前段、第2 項分別定有明文。又上開規定於簡易程序第一審判決之上訴程序準用之，同法第436 條之1 第
3 項亦規定甚明。本件上訴人對於第一審判決其敗訴部分提起上訴，被上訴人即附帶上訴人張宙輝雖於其上訴期間屆滿後之民國103 年7 月10日提起附帶上訴，揆諸前揭規定，於法並無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、被上訴人部分：
（一）被上訴人於原審起訴主張：被上訴人張宙輝、杜忠興分別係上訴人管委會之日月天下社區（下稱系爭公寓大廈），門牌號碼新北市○○區○○路0 段00巷00號13、14樓、同址67號13、14樓之區分所有權人，均係頂樓住戶，因被上訴人上開房屋樓頂平台漏水，於100 年間多次通知上訴人履行修繕義務，惟上訴人均置之不理，被上訴人遂先行各自於100 年11月間、102 年
3 月間自費修繕其房屋頂樓平台，修繕後被上訴人張宙輝支出修繕費用新臺幣（下同）14萬4,000 元，被上訴人杜忠興則支出修繕費用13萬7,700 元。按依公寓大廈管理條例、日月天下社區管理規約（86年4 月26日訂立、97年5月30日修改，下稱系爭規約）規定，被上訴人房屋上開樓頂平台為共用部分，而共用部分之修繕、管理，應由上訴人管理委員會為之，其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例負擔之，至系爭規約第15條第4 款雖另有規定「頂樓修繕部分依本社區前例自行處理（如住戶有意見，則以召開區分所有權人大會或以住戶問卷調查為議決）」，但查該條規定係針對「專有部分及約定專有部分」之使用限制，故該規定所謂「頂樓修繕部分」應係指頂樓「專有部分」之修繕費用，不及於屬共用部分之樓頂平台修繕。且依法院實務見解，認公寓大廈規約為合同行為，屬法律行為之一種，如有違反強制或禁止規定，或有背於公共秩序或善良風俗，依民法第71條、第72條歸於無效，如規約違反公寓大廈管理條例第3 條第12款所示規約在於增進區分所有權人之共同利益，確保良好生活環境之精神，係屬違反公共秩序，依上揭民法規定應屬無效，因此上述社區管理規約第15條第4 款規定，已違反公寓大廈管理條例第10條第2 項規定，依民法第71條規定應歸於無效，退步言該規定，顯屬濫用多數決而造成義務分擔不平等，依民法第72條規定亦應屬無效。為此，依民法不當得利、無因管理等規定，請求上訴人應各返還給付被上訴人張宙輝14萬4,000 元、杜忠興13萬7,700 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）被上訴人於第二審之答辯意旨：
1、上訴人於原審未曾提出所謂「分管契約」之抗辯及證據，卻遲於上訴時才提出證物一、二「社區分配管理使用同意書」，顯屬新攻擊防禦方法，應予駁回。況所謂分管契約依據當時民法規定，乃屬共有物之「管理」行為，應有全體共有人全部同意，始生效力。然上訴人所提證物一及證物二之同意書僅有12份，而社區內總共有71住戶，上訴人並無全部71戶之同意書，無法證明「全體共有人」均同意此項分管，雖上訴人提供上證10號光碟資料聲稱有全部社區之同意書，然因被上訴人使用該光碟時發現無法讀取，請上訴人提供全部同意書之正本，以利辨明真正性。
2、依公寓大廈管理條例第3 條立法理由說明記載：「共用部分係指公寓大廈專有部分以外之其他部分（包括基地在內）及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者；如建築物坐落之地面、基礎、主要牆壁及屋頂、…與其他既成之共同使用部分及其他為使用財產之必要或便利或維護安全所必要之設施。」是公寓大廈之樓頂平台應屬共用部分。本件系爭規約第2 條第2 款約定：「本社區法定空地、樓頂平台為共用部分，應供全體區分所有權人及住戶共同使用」，可知全體住戶於事後已經同意頂樓平台屬於共用，不再約定專用。縱社區於80年間興建之際，住戶簽有上開同意書，然當時公寓大廈管理條例尚未通過（84年才通過），而在公寓大廈管理條例通過後，該80年間之分管契約違反84年新通過之公寓大廈管理條例第3 條第4 款強制規定，分管契約內容亦屬牴觸強制規定而無效。
3、上訴人辯稱系爭規約第15條第4 項約定，乃依據上開同意書內容所定云云，然同意書內容乃以頂樓平台屬頂樓住戶「專用」為前提，而系爭規約第2 條第2 款明定，頂樓平台為「共同使用」，在前提條件不同之下，基於權利義務相符原則，既然頂樓平台屬於共用，修繕費用自不應由頂樓住戶單獨負擔，否則權利義務不對等，另營建署98年10月7 日函乃以頂樓平台為「約定專用」之前提，而本案頂樓平台乃「共用」，無法比附援引。
4、上訴人辯稱被上訴人張宙輝於頂樓設有花台，而被上訴人杜忠興該戶有違建，因此才會產生漏水云云。⑴就張宙輝部分：96年間系爭社區頂樓多戶已漏水，被上訴人張宙輝於97年4 月購屋，同年7 月入住，原曾請求上訴人修繕樓頂平台遭拒，乃先進行防水後設置花台。101 年間，被上訴人張宙輝住處上方之樓頂平台再度漏水，請上訴人修繕未果，乃拆除花台，再次進行防水。顯見被上訴人張宙輝住處漏水，與花台之興建或拆除均無關。⑵就杜忠興部分：上訴人所檢附之照片模糊，並無日期，無法證明上訴人所稱該前任住戶拆除違建致破壞頂樓樓板，縱認該前任住戶確實破壞頂樓樓板，上訴人亦未舉證證明因而導致漏水。退步言，縱認該前任住戶確實破壞被上訴人杜忠興住處上方樓板並導致漏水，上訴人依據公寓大廈管理條例第10條第2 項本文、102 年5 月20日修正前系爭社區規約第12條本文，仍負有修繕義務。
（三）上訴人張宙輝附帶上訴理由：原審判決駁回附帶上訴人即被上訴人張宙輝關於3 萬5,00
0 元之鋪設石英磚費用，所憑無非以該石英磚鋪設並非必要費用云云。惟就被上訴人張宙輝之樓頂平台修繕部份，鋪設石英磚實有必要，蓋舖石英磚之防水效果勝於防水漆。此觀衛浴廁所防水皆採用石英磚方式，無人採用刷防水漆之方式即明。被上訴人張宙輝於97年搬進現住處時，曾以防水漆方式修繕樓頂平台一次，後未逐年保養，101 年又開始局部漏水。故101 年間進行本件樓頂平台修繕時，改採舖石英磚方式防漏，實具必要性。原審判決認定鋪設石英磚並無必要，而駁回該部分費用3 萬5,000 元之請求，顯有違誤。
二、上訴人部分：
（一）於原審答辯及上訴理由：
1、依上訴人社區成立之初有與建商簽訂社區分配管理使用同意書（下稱系爭同意書），關於頂樓使用及管理之約定，系爭同意書第2 條規定：「屋頂平台及突出物除樓梯間、電梯間、機房、水箱及架設電訊設備等之使用管理屬公同共有外，其餘部分之使用管理權歸頂樓房屋所有權人，其管理及維護費用，由使用人負擔。使用時，不得違反相關法令，並不得阻塞樓梯通往屋頂避難平台之通道及出口，且不妨礙公同共有部分有權人之維修及使用。」、第5 條規定：「組織社區管理委員會，立書人為當然之成員，願接受委員會決議事項之管理約束。」，第12條規定：「本同意書對立書人之受讓人、管理人、繼承人、租借人、代理人及其他有正當權源居住或使用本戶建物之人具同等約束力，立書人應予以交待，並負連帶保證責任。」，是上訴人社區屋頂平台為共用部分，只要經所有權人同意即可約定專用部分，並由頂樓使用者負擔管理使用之義務，是本件系爭同意書既為分管契約，拘束包含被上訴人等在內之全體住戶，嗣後公寓大廈管理條例雖已生效施行，然全體住戶並未終止系爭同意書之約定，是系爭同意書不因公寓大廈管理條例施行而失其效力。
2、上訴人社區迄今仍循頂樓修繕皆由頂樓住戶自行為之慣例處理，原審法院忽略上訴人社區本身慣例、慣行所產生之習慣上效力，逕自認定上訴人社區慣例與慣行與公寓大管理條例規定相違。按系爭規約第2 條專有部分、共用部分、約定共用部分、約定專用部分：「一、本社區專有部分、共用部分、約定共用部分、約定專用部分之範圍界定如后，其區劃界限詳如附件一標的物圖說。……。（三）約定專用部分：公寓大廈共用部分經約定供特定區分所有權人使用者，使用者名冊由管理委員會造冊保存。」，及系爭規約第15條規定：「一、區分所有權人及住戶對專有部分及約定專用部分之使用，應依使用執照所載用途為之。」、「四、頂樓修繕部分依本社區前例行處理。（如住戶有意見，則以召開區分所有權人大會或以住戶問卷調查為議決）」，並對照系爭同意書第2 條規定、第5 條規定及第12條規定，與系爭規約第2 條、第15條約定並無不合，則被上訴人誤認系爭規約違反公寓大廈管理條例，完全取代系爭同意書並非正確，更何況系爭同意書之約定並未經全體區分所有權人同意終止其效力，不可不察。又系爭同意書關於頂樓之使用、管理約定，自上訴人社區成立以來，頂樓修繕由頂樓住戶自行為之已形成上訴人社區長久以來之慣行，後上訴人社區更將前開約定內容明文於系爭規約，即（102 年5 月25日修正前）系爭規約第15條第4 項：「四、頂樓修繕部分依本社區前例行處理。（如住戶有意見，則以召開區分所有權人大會或以住戶問卷調查為議決）」，是被上訴人稱依照系爭規約第2 條第2 項約定，主張全體住戶樓頂平台屬於共用云云，然被上訴人有意忽略社區成立之初就已約定樓頂平台實有共用部分、約定專用部分，而系爭規約第2 條第2 項乃在強調樓頂平台樓梯間、電梯間、機房、水箱及架設電訊設備等之使用管理屬公同共有，而其餘屬約定專用部分，依系爭規約第15條第
4 項約定應由頂樓住戶自行使用管理，當然包含修繕之事務，故系爭規約就頂樓平台共用、約定專用部分已有意區別而有不同約定，被上訴人曲解文義，忽視系爭規約第15條第4 項約定增訂之時空背景，其陳述應不可採。
3、上訴人社區為免爭議，於97年5 月30日召開第17屆區分所有權人大會，將「頂樓修繕部分依本社區前例由該住戶自行處理」之慣例，明文增列於規約第15條第4 項，足證上訴人社區規約之約定並無任何違誤之處，社區各住戶均應受該規約約定之拘束，至為灼然。復頂樓住戶均有參與上揭區分所有權人大會，且就增訂此一慣例在系爭規約內，多表示同意之意，亦有給予全體住戶包含頂樓住戶充分溝通之機會，更經由全體住戶進行決議變更規約內容，若社區住戶對系爭規約增列第15條第4 項之決議不服者，當應先依法尋求救濟，而非逕行起訴請求上訴人給付修繕費用。
4、被上訴人張宙輝已知悉頂樓應由頂樓住戶自行修繕之社區慣例，故自行進行防水並設置花台，屋頂平台若為公用部分，為何其於屋頂平台搭建或拆除花台重物無庸經上訴人或區分所有權人同意？被上訴人杜忠興之前任住戶，有搭蓋違建，後經舉報拆除違建而毀損屋頂平台之情，該屋頂平台遭到毀損而發生漏水情事，與上訴人無關。
（二）對附帶上訴之答辯：鋪設石英磚乃被上訴人張宙輝自行決定鋪設，與是否抓漏無涉，非修繕必要費用，應由被上訴人張宙輝自行負擔。
三、被上訴人於原審聲明請求上訴人應給付被上訴人張宙輝14萬4,000 元、被上訴人杜忠興13萬7,700 元，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原審判決被上訴人部分勝訴，判命上訴人應給付被上訴人張宙輝10萬9,000 元、被上訴人杜忠興13萬7,700 元，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，而駁回被上訴人之其餘請求；被上訴人勝訴部份得假執行。上訴人就上開敗訴部分不服提起上訴，被上訴人張宙輝對上開敗訴部分，亦提起附帶上訴。上訴人即附帶上訴被上訴人上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人等在第一審之訴駁回；對附帶上訴聲明：
附帶上訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。附帶上訴人張宙輝附帶上訴聲明：⒈原判決不利於附帶上訴人張宙輝之部分廢棄。⒉第一項廢棄部分，附帶被上訴人應給付附帶上訴人張宙輝3 萬5,000 及自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止按年息百分之五計算之利息。
四、兩造之不爭執事項（本院卷二第18頁反面）：被上訴人即附帶上訴人張宙輝、被上訴人杜忠興分別係日月天下社區之新北市○○區○○路0 段00巷00號13、14樓、同址67號13、14樓之區分所有權人，均係頂樓住戶，因渠等上開房屋頂樓平台漏水，於100 年間多次通知上訴人即附帶被上訴人委員會為修繕，惟日月天下社區管理委員會不願修繕，遂先行各自於100 年11月間、102 年3 月間自費修繕其房屋頂樓平台。
五、本件被上訴人起訴主張其所有之上開房屋頂樓平台漏水，嗣向該上訴人管委會請求修繕未果遂自行修繕，上訴人拒絕給付該修繕費用，爰依公寓大廈管理條例第10條第2 項、民法第176 條之規定，請求如原審訴之聲明，上訴人則以上開情詞置辯。茲分述如下：
（一）被上訴人修繕之頂樓平台雖屬專有部分之屋頂，然依法得做為約定專有部分使用：
按「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：. . . 三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。.. . 。」公寓大廈管理條例第7 條第3 款固有明文。惟按於公寓大廈管理條例84年6 月28日施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受同條例第7 條各款不得為約定專用部分之限制，公寓大廈管理條例第43條第2 項亦有明文。本件被上訴人主張之修繕部分，為渠等房屋屋頂之樓板平台，其進出通道均係該大樓之公共樓梯間，非限於被上訴人室內樓梯可以進出，並設有公共管線、水錶等公用設施，有原審勘驗筆錄所附現場照片數張（102 年度板簡字第77
0 號卷第138 至141 、146 至149 頁）在卷可查，觀諸上開修繕之樓板平台，無從區別為「屋頂」或「屋頂平台」等部分，而屬上開公寓大廈管理條例第7 條第3 款所稱屋頂構造之一部分，應堪認定。又系爭公寓大廈係於80年間取得使用執照，於86年向主管機關核備成立，有新北市中和區公寓大廈管理委員會基本資料表影本1 紙（同上板簡卷第99頁）在卷可參。準此，上開修繕之屋頂平台雖屬屋頂構造之公用部分，然系爭公寓大廈既於80年間取得使用執照，堪認其取得建築執照之時間顯然早於84年6 月28日公寓大廈管理條例施行前，揆諸上開規定，自不受同條例第7 條第3 款規定之限制，被上訴人所為修繕之上開頂樓平台，尚得約定為專有部分使用，合先敘明。
（二）被上訴人所提出之證據，不足以證明系爭規約，有將頂樓平台列為屬於頂樓住戶之約定專有部分，並應由頂樓住戶負責修繕之情形：
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。又按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任（最高法院83年度台上字第2405號判決意旨參照）。
本件上訴人主張系爭公寓大廈就頂樓平台之共用部分係約定為專有部分，且由頂樓住戶負責管理及修繕，自應就該等有利於己之事實，負舉證責任。
2、系爭規約第2 條第2 項約明「本社區法定空地、樓頂平台為共有部分，應供全體區分所有權人及住戶共同使用，非經規約或區分所有權人會議之決議，不得約定為約定專有部分」、同規約第12條亦約明「共有部分之修繕，由管理委員會為之。其費用由公共基金支付，公共基金不足時，由區分所有權人按其共有之應有部分比例分攤之。但修繕費用係因可歸責於區分所有權人之事由所致者，由該區分所有權人負擔。」足認系爭公寓大廈區分所有權人係將樓頂平台列為共有部分，而非專有部分，且該共有部分之修繕，應由上訴人管委會由公共基金支付。
3、又上訴人所爰引之系爭規約第15條第4 款「頂樓修繕部分依本社區前例自行處理。（如住戶有意見，則以召開區分所有權人大會或以住戶問卷調查為議決）」等語，並未明白敘明該條款是否即為「將頂樓平台列為約定專有部分，並由頂樓住戶負責管理及修繕」，且就所稱頂樓之範圍為何、前例為何、是否由頂樓住戶負擔修繕費用等節，均非明確，甚且規定得透過召開區分所有權人大會或以住戶問卷調查方式為議決，足稽系爭規約第15條第4 款之約定，不僅未盡明確，且於系爭公寓大廈區分所有權人間仍存爭議，自難認屬於系爭公寓大廈區分所有權人所為之專有部分之約定，或屬於各區分所有權人間相沿成習，並具有法的效力與價值之習慣。上訴人另提出系爭公寓大廈第二十一屆第二次區分所有權人會議會議紀錄影本1 份（同上板簡卷第36至38頁），主張已由該次區分所有權人會議將系爭規約第15條第4 款移至第12條第2 項，並將文字修改為「二、頂樓修繕含公用及專用等部分，依本社區前例由該住戶自行處理。（如住戶有意見，得以採住戶問卷調查做為決議參考或並經區分所有權人會議決議之）」，而認將頂樓平台列為頂樓住戶之約定專有部分之規約確實存在，惟以上開區分所有權人會議係於102 年5 月25日召開，而本件被上訴人早於100 年11月間、102 年3 月間即已自費修繕頂樓平台，上開決議顯係針對本件給付修繕費紛爭而來，依法律不溯及既往及誠信原則，自難認系爭規約之修改，具有拘束被上訴人之效力。
4、再上訴人於本院審理中提出之系爭同意書影本12份（本院卷一第35至94頁）、光碟1 張，依上開同意書第2 條所載「屋頂平台及突出物除樓梯間、電梯房、機房、水箱及架設電訊設備等之使用管理屬公同共有外，其餘部分之使用管理權歸頂層房屋所有權人，其管理及維護費用，由使用人負擔。使用時，不得違反相關法定，並不得阻礙樓梯通往屋頂避難平台之通道及出口，且不妨礙公同共有部分有權人之維護及使用。」，主張系爭公寓大廈區分所有權人間就屋頂樓板平台約定由頂樓住戶負責管理、修繕已有約定等情，惟參諸系爭同意書之簽立時間均為80年間，其內容則係立書人購買系爭公寓大廈之初，就社區分配管理使用所為之約定，則該同意書應屬公寓大廈管理條例施行前之分管契約性質，嗣於86年間，系爭公寓大廈既已依公寓大廈管理條例規定召開區分所有權人會議、組織管委會、訂立系爭規約，則各該住戶之權利及義務，自應依該86年訂定之系爭規約，並排除舊約即系爭同意書之適用，上訴人主張系爭同意書未經區分所有權人會議宣告失效，仍屬有效云云，顯有誤解。是系爭同意書既已失效，自不得爰引該同意書第2 條之規定作為認定系爭公寓大廈頂樓平台係屬約定專有部分，修繕費應由頂樓住戶負擔之依據。
5、退步言，縱上訴人主張之上開約定專有部分之規約確實存在，然按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148 條第1 項定有明文。次按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年度台上字第737 號判例參照）。
再按區分所有權人會議經由多數決作成之決議，與少數區分所有權人之權益發生衝突時，其是否係藉由多數決方式，形成對少數區分所有權人不利之分擔決議或約定，應有充分理由，始不悖離「按應有部分比例分擔」之原則。且是否係以損害該少數區分所有權人為主要目的，基於公平法理，法院固得加以審查，惟應從大廈全體住戶因該決議之權利行使所能取得之利益，與該少數區分所有權人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘該決議之權利行使，大廈住戶全體所得利益極少，而該少數區分所有權人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，不能單憑該決議對少數區分所有權人現擁有之權益有所減損，即認其係藉由多數決方式，形成對少數區分所有權人不利之分擔決議或約定，認以損害他人為主要目的，而屬權利濫用，或違反公序良俗（最高法院97年度台上字第2347號判決參照）。本院衡酌系爭公寓大廈之頂樓平台係建築物構造之一部分，為所有住戶所共用，而該頂樓平台漏水受害者僅被上訴人，其餘住戶自不願承擔修繕費用，且被上訴人需支出修繕費用達10萬元以上，尚非低微，如遽然以多數決方式違反頂樓住戶之意願，迫使頂樓住戶應擔負頂樓平台之使用管理及修繕之義務，多數之非頂樓住戶固得獲取減少公共基金損耗之少數利益，然將使頂樓住戶負擔龐大之修繕費用，足認上訴人所主張之頂樓平台為約定專有部分之規約縱屬存在，亦屬權利濫用，揆諸上開說明，該項約定應屬無效。
6、綜上，上訴人所提出之證據，尚不足證明系爭公寓大廈頂樓平台之共用部分係約定為專有部分，並應由頂樓住戶負責管理及修繕，且縱有該約定，亦為權利濫用應屬無效。本件依系爭規約第2 條第2 項、第12條規定，應由上訴人就上開頂樓平台負修繕之責。
（三）上訴人所提出之證據，不足以證明上開頂樓平台漏水，係因可歸責於被上訴人之事由所導致：
上訴人以上開頂樓平台漏水，係因可歸責於被上訴人之事由所導致，無非以被上訴人張宙輝於其房屋屋頂平台擺設花台及移除花台，造成排水不良，有損壞頂樓地板；被上訴人杜忠興之前手於87年間起造違章建築占用頂樓平台，於拆除時將頂樓地板破壞等情，並提出相關照片數張、臺北縣中和市（現改制為新北市中和區）公所函文影本1 紙（同上板簡卷第125 至127 頁）為據。惟以房屋屋頂漏水之原因甚多，或因建造時施工瑕疵、或因房屋老舊防水塗料流失、或因天災、地震等不可抗力之因素導致，上訴人未經鑑定，徒以被上訴人張宙輝曾於頂樓擺放花台、被上訴人杜忠興前手曾於頂樓搭蓋違建等情，作為該頂樓平台漏水之原因，其舉證顯有不足，應認其上開主張，尚難採信。
（四）被上訴人請求之修繕費用應有理由，惟被上訴人張宙輝修繕上開頂樓平台所支出之鋪設石英磚費用3 萬5,000 元，非屬必要費用：
1、被上訴人主張渠等上開房屋因有屋頂平台損壞滲漏水，以致滲漏至其屋內天花板造成損害，復經催告上訴人修繕遭拒後，渠等自行修繕等情，業據渠等提出屋內天花板滲漏水情狀、各該房屋頂樓平台修繕前後現場照片數張、被上訴人102 年1 月14日存證信函及回執、上訴人102 年1 月23日回覆函影本各1 份附卷可稽，且經原審法院前往現場勘驗屬實，有102 年9 月18日勘驗筆錄及附件1 份（同上板簡卷第132 至167 頁）在卷可參，並為兩造所不爭執。
而上訴人既負有上開頂樓平台之修繕義務，其未盡該項義務而由被上訴人代為履行，被上訴人自得依無因管理（民法第176 條第2 項）之規定，請求上訴人償還管理事務支出之費用。
2、被上訴人張宙輝、杜忠興花費之修繕費用分為14萬4,000元、13萬7,700 元，業據渠等提出估價單影本2 紙（102年度司板簡調字第271 號卷第12、13頁）在卷可查，上訴人雖對上開估價單所載之金額是否屬於確實支付之必要修繕費用有所爭執，然參諸證人即修繕系爭61號頂樓之師傅曾義恩、修繕67號頂樓之師傅楊昌文於原審上開勘驗程序時所證述施工之情形，堪認除61號頂樓之鋪設石英磚部分，均屬必要之修繕費用無訛。至被上訴人即附帶上訴人張宙輝主張系爭61號頂樓修繕所鋪設之石英磚費用3 萬5,00
0 元，屬修繕頂樓平台漏水所必要之費用等語，並聲請傳喚證人曾義恩於本院準備程序中到庭證稱：鋪設石英磚比較好，如果沒有鋪設石英磚的話，防水很容易壞掉。二個比較的話，防水漆是石英磚一半的價格。室外都是石英磚比較好，不容易吸水，防水漆保固期間沒有那麼長，比較容易壞掉，不知道可以撐多久等語（本院卷二第31頁反面），惟證人曾義恩上開證言，縱得證明鋪設石英磚之防水效果較佳，亦難謂不得以塗防水漆方式替代，復經本院參酌上訴人提出之61號頂樓修繕前照片3 張（同上板簡卷第
125 、126 頁），該頂樓原本並未鋪設石英磚，及系爭61號頂樓之修繕亦無鋪設石英磚等情觀之，堪認上開鋪設石英磚費用3 萬5,000 元，尚非屬必要之修繕費用，被上訴人即附帶上訴人張宙輝此部分之請求，要難採信。
（五）綜上所陳，本件被上訴人依無因管理之法律關係，請求上訴人應給付被上訴人張宙輝10萬9,000 元（計算式：144,
000 元-35,000 元＝109,000 元）、被上訴人杜忠興13萬7,700 元，為有理由，逾此範圍內之請求為無理由，應予駁回。
六、從而，原審就被上訴人所為之請求，判命上訴人應給付被上訴人張宙輝10萬9,000 元、被上訴人杜忠興13萬7,700 元，及各自起訴狀繕本送達翌日即102 年4 月2 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，而駁回被上訴人之其餘請求，並依職權宣告被上訴人勝訴部份得假執行，及依聲請諭知上訴人就其敗訴部分預供擔保，得免為假執行，並無不合。
上訴及附帶上訴意旨各指摘原判決一部份不當，求予廢棄改判，皆為無理由，均應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
八、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，爰依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如
主文。中 華 民 國 104 年 4 月 15 日
民事第四庭 審判長法 官 陳財旺
法 官 賴彥魁法 官 張誌洋以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 4 月 15 日
書記官 許清秋