臺灣新北地方法院民事判決 103年度簡上字第111號上 訴 人 臺北市政府法定代理人 柯文哲訴訟代理人 張世興律師被上訴人 許顏霖訴訟代理人 商桓朧律師複代理人 鄭淑燕律師被上訴人 陳少華
陳少甫陳少俞上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國103年2 月21日本院三重簡易庭102 年度重簡字第534 號第一審判決提起上訴，本院於民國104 年3 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項、第
176 條分別定有明文。本件上訴人之法定代理人原為郝龍斌，嗣於訴訟繫屬中變更為柯文哲，並於民國104 年1 月19日具狀聲明承受訴訟，有上訴人所提民事聲明承受訴訟狀、臺北市政府103 年12月25日府人任字第10331438300 號公告在卷可稽（見本院卷㈡第44至45頁），核與前揭規定相符，應予准許。
二、本件被上訴人陳少華、陳少甫、陳少俞（下稱被上訴人陳少華等3 人）經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠被上訴人陳少華等3 人前於92年間委託被上訴人許顏霖，由
被上訴人許顏霖委任律師就重測前新北市○○區○○段00地號（下稱70地號土地）土地應有部分100 萬分之59（現已分割為新北市○○區○○段○○○○○○○ ○號土地應有部分各30
0 萬分之177 ，下稱系爭土地）對上訴人提起返還土地之訴訟，經本院92年度簡上字第392 號判決被上訴人陳少華等3人勝訴確定後，渠等再以前開判決為據，就系爭70地號土地應有部分100 萬分之96,654部分對上訴人另起返還土地訴訟，然遭最高法院以100 年度台上字第387 號判決（下稱前案訴訟）敗訴確定，後經上訴人聲請確定訴訟費用額，本院認定被上訴人陳少華等3 人應負擔前案訴訟之訴訟費用額共計新臺幣（下同）155 萬0,070 元。詎被上訴人4 人明知上訴人為70地號土地之共有人，依土地法第34條之1 規定享有優先承購權，竟未依法通知上訴人，反於土地登記申請書上謊稱上訴人放棄行使優先承購權，致新北市新莊地政事務所就系爭土地以買賣為原因登記為被上訴人許顏霖所有，是被上訴人4 人之行為係以共同觸犯使公務員登載不實罪之犯罪方法實現其意圖，即係故意以背於善良風俗之方法侵害上訴人之優先承購權，致上訴人喪失70地號土地所有權合一整體開發之權利，且被上訴人4 人始終未能舉證確有真實買賣之事證，益證係通謀虛偽之假買賣，自屬無效，為此，爰依民法
184 條第1 項後段、第2 項、第185 條、第87條等規定請求被告許顏霖塗銷系爭土地之買賣移轉登記。縱認被上訴人4人未侵害上訴人之優先承購權及無通謀虛偽意思表示等情，惟被上訴人4 人明知上訴人對被上訴人陳少華等3 人有前開
155 萬餘元之債權存在，卻共同將系爭土地以買賣為原因而脫產移轉登記至被上訴人許顏霖名下，亦屬詐害上訴人之債權，爰依民法244 條第2 項規定聲請法院撤銷被上訴人4 人間就系爭土地買賣及所有權移轉登記之債權與物權行為等語。
㈡於上訴審另補稱：原審判決所引最高法院判例均僅說明土地
法第34條之1 第4 項優先購買權之法律性質，並不得依據該規定主張買賣無效或請求塗銷登記而已，但並無禁止享有優先購買權之共有人依民法第184 條第1 項後段及第2 項規定規定主張權利，原審誤引該等判例而逕謂上訴人不得請求塗銷登記，認事用法顯有違誤。被上訴人於土地登記申請書上謊稱上訴人放棄行使優先承購權，縱不構成使公務員登載不實罪，亦構成詐欺得利罪，被上訴人4 人皆知悉上訴人為70地號土地共有人，而故意違反土地法第34條之1 第4 項規定，不通知享有優先購買之上訴人，進而矇騙地政機關而為移轉登記，自構成民法第184 條第1 項後段之要件，上訴人依民法第184 條第1 項後段、第2 項、185 條及213 條規定，請求塗銷登記回復原狀，應有理由，且原審就上訴人以民法第184 條第2 項為請求權基礎之主張毫未置理，亦有判決不備理由之違法。再者，被上訴人陳少華等3 人於原審經合法通知未於言詞辯論期日到庭，亦未提出任何書狀作何聲明陳述，依民事訴訟法第280 條第1 項、第3 項規定，就上訴人主張其等與被上訴人許顏霖間之買賣係通謀虛偽，應依法視同自認，原審就此即有判決不適用法規或適用不當之違法，況被上訴人許顏霖未能提出買賣契約書及其他被上訴人收受買賣價金之收據，主張之買賣價金又與提出之他人存摺記錄不相符，違背一般社會交易常情，是原審之認事用法，顯違背誠信原則及舉證法則等語。
二、被上訴人許顏霖則以：被上訴人陳少華等3 人於本院92年度簡上字第329 號判決勝訴確定後，即於95年10月16日通知上訴人是否欲為價購，然上訴人卻以95年10月27日府財管字第09533057300 號函回復「台端等所請本府自無從受理，尚請諒察」等語，已屬放棄優先承購之意思表示，上訴人再主張被上訴人侵害其優先承購權，即無可採。縱被上訴人4 人違反土地法第34條之1 未通知原告行使優先承購權，依目前最高法院判例之見解，此亦僅為債權效力，上訴人僅得就其損失向被上訴人陳少華等3 人請求損害賠償，不得主張買賣無效而塗銷依法所為之登記。至上訴人主張被上訴人間就系爭土地所為之買賣行為係屬通謀虛偽一事，因被上訴人陳少華等3 人於95年間即欲出賣系爭土地予被上訴人許顏霖，被上訴人許顏霖亦於96年2 月15日提領120 萬元，並將其中90萬元交付被上訴人陳少華等3 人為土地買賣價金，是被上訴人
4 人間就系爭土地之買賣債權行為及移轉登記行為，均基於真意，而上訴人就被告間對買賣標的物、價金之相互同意為通謀虛偽之事實負舉證責任，然上訴人迄未舉證以實其說，顯無所據。另上訴人迄未證明被上訴人陳少華等3 人有因此陷於無資力而無從清償對於上訴人之債權，甚或故意詐害上訴人債權之行為，徒空言主張，要無足取等語置辯。
三、被上訴人陳少華、陳少甫、陳少俞經合法通知，未於言詞辯論期日到庭爭執，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人許顏霖應將系爭土地以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被告陳少華、被告陳少甫及被告陳少俞所有；備位聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人4人間就系爭土地於100 年11月25日以買賣原因所為之債權行為，及於101 年2 月8 日所為所有權移轉登記之物權行為，均應予撤銷。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、上訴人主張其與被上訴人陳少華等3 人原為70地號土地之共有人，後被上訴人提起前案訴訟經判決敗訴確定，嗣上訴人聲請確定訴訟費用額，經本院認定被上訴人陳少華等3 人應負擔前案訴訟之訴訟費用額共計155 萬0,070 元，後被上訴人陳少華等3 人於101 年2 月8 日以買賣為原因，將系爭土地移轉登記予被上訴人許顏霖所有之事實，業據其提出本院92年度重簡字第217 號民事判決、92年度簡上字第329 號民事判決、94年度再易字第18號民事判決、95年度再易字第24號民事判決、96年度重訴字第532 號民事判決、臺灣高等法院98年度重上字第483 號民事判決、最高法院100 年度台上字第387 號民事判決、本院100 年度司聲字第955 號民事裁定、臺灣高等法院100 年抗字第1845號民事裁定、最高法院
101 年台抗字第431 號民事裁定及系爭70號土地謄本影本各乙份為證，復為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
六、至上訴人主張被上訴人陳少華等3 人出售系爭土地未通知上訴人，且於土地登記申請書上謊稱上訴人放棄行使優先承購權，係以背於善良風俗之方法侵害上訴人之優先承購權，且被上訴人4 人間之買賣行為係通謀虛偽意思表示，另被上訴人亦詐害上訴人對被上訴人陳少華等3 人之債權等情，則為被上訴人所否認，並以前揭前詞置辯，是本件之爭點厥為：㈠上訴人主張被上訴人侵害其優先承購權，請求塗銷系爭土地所有權移轉登記，有無理由？㈡上訴人主張被上訴人間為通謀虛偽之買賣行為，請求塗銷系爭土地所有權移轉登記，有無理由？㈢被上訴人4 人有無詐害上訴人債權之行為？茲判斷如下：
㈠上訴人主張被上訴人侵害其優先承購權，請求塗銷系爭土地
所有權移轉登記，有無理由？⒈按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或
單獨優先承購，土地法第34條之1 第4 項定有明文。復按土地法第34條之1 第4 項僅規定共有人出賣共有土地之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，並未如同法第104 條第2 項後段設有出賣人未通知優先承買人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之規定；故該條項之優先承購權係指他共有人於共有人出賣其應有部分時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，此項優先購買權係屬債權性質，故共有人倘違反法律規定將其應有部分出賣與他人已依法取得所有權時，他共有人僅得請求損害賠償，不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記，即已不能回復原狀（最高法院65年台上字第
853 號、66年台上字第1530號判例、94年度台上字第2037號判決意旨參照）。
⒉被上訴人雖稱其於95年10月16日已通知上訴人是否價購系爭
土地，而上訴人已放棄優先承購云云，經查，參諸被上訴人陳少華等3 人寄予上訴人之陳情書，其主旨係記載「為請求臺北市政府返還陳盤銘座落臺北縣○○鄉○○段○○○號土地所有權應有部分百萬分之玖萬陸仟陸佰伍拾肆。懇請臺北市政府與臺北縣政府速擇期共同召開協商會議，洽商重劃應返還土地回復陳盤銘名義或採價購方式並請同意准予分割乙事」，有95年10月14日95年華字第0951014 號陳情書在卷可稽，上訴人則函覆「主旨：有關台端等陳請本府返還原陳盤銘所有坐落臺北縣○○鄉○○○段○○○段000 地號等6 筆土地，即重劃後○○段00地號市有土地應有部分百萬分之9665
4 ，請求本府與臺北縣政府共同研商乙案，復如說明二，請查照。說明二、查本府與台端等人間有關臺灣板橋地方法院92年度簡上字329 號、94年度再易字第18號返還土地事件僅涉及重測○○○鄉○○○段頭湖小段429-2 地號土地，並未包函旨揭土地…因上開判決所判斷之訴訟標的未及於旨揭原陳盤銘之應有部分所有權，依土地登記規則第7 條、第144條規定，非經法院判決塗銷不得為塗銷登記；復查本市市有財產管理自治條例相關規定，亦無辦理回復所有權之法令規定。故台端所請本府自無從受理，尚請諒查。」等語，則有上訴人95年10月27日府財管字第09533057300 號函在卷可佐，可知被上訴人陳少華等3 人係針對前開訴訟之70地號土地應有部分100 萬分之96654 請求上訴人返還土地或予以價購，而非針對系爭土地，且上訴人亦非就系爭土地表達拒絕價購之意，是被上訴人辯稱已通知上訴人行使優先承購權，而上訴人拒絕一事，要屬無據。
⒊至上訴人稱被上訴人於土地登記申請書上謊稱上訴人放棄行
使優先承購權，係用公務員登載不實罪、詐欺得利罪之犯罪方法，故意以背於善良風俗之方法及違反保護他人之法律侵害上訴人之優先承購權，致上訴人喪失就系爭70地號土地所有權合一整體開發之權利云云，查被上訴人4 人雖於土地登記申請書之備註欄有註記：「共有人已放棄優先購買權如有不實出賣人願負一切法律責任」等語，亦於其上用印等情，有系爭土地登記申請書在卷可佐，然土地登記申請書內之上開字句僅係土地共有人私人製作申請書之註記，地政機關無需援引登載於職務上所掌之公文書，即與使公務員登載不實之刑責無涉，且因公務人員就此無需審查認定，未有陷於錯誤之情事，亦與刑法詐欺得利罪無關，從而上訴人主張被上訴人4 人係以背於善良風俗之方法侵害上訴人之優先承購權，已屬無據。上訴人雖又主張被上訴人陳少華等3 人出賣系爭土地予被上訴人許顏霖時，未通知上訴人行使優先承購權之行為，係違反保護他人之法律，致生損害於上訴人等語，衡以土地法第34條之1 第4 項優先承購權之立法意旨，無非為第三人買受共有人之應有部分時，承認其他共有人享有優先承購權，簡化共有關係，以促進土地之有效利用，性質上固可認係以促進土地之經濟價值為主要目的，並旁及其他共有人就土地使用計畫權益之維護，應係保護他人之法律；然被上訴人陳少華等3 人違反土地法第34條之1 第4 項之規定，將系爭土地逕自出售並移轉所有權予被上訴人許顏霖，致上訴人因而喪失整體開發之利益等情，縱屬為真，揆諸前揭判例、判決意旨，土地法第34條之1 第4 項優先購買權僅屬債權性質，被上訴人陳少華等人縱違反規定將其應有部分出賣與被上訴人許顏霖，被上訴人許顏霖亦依法取得系爭土地之所有權，上訴人尚不得主張該買賣之債權行為及所有權移轉之物權行為係無效，上訴人縱得請求損害賠償，然此即屬民法215 條不能回復原狀之情形，是上訴人僅得請求被上訴人以金錢賠償其損害，是上訴人以被上訴人侵害其優先承購權為由，主張被上訴人許顏霖應將系爭土地之所有權移轉登記予以塗銷，即屬無據。上訴人固稱其並非根據土地法第34條之1 第4 項請求塗銷登記，而係依據民法第184 條第1 項後段、第2 項規定請求回復原狀，並無前揭判例意旨等適用云云，惟土地法第34條之1 第4 項係使共有人取得優先承購權之依據，至其他共有人違反該規定時，應以何規範向其請求，本無法逕以土地法第34條之1 第4 項請求權基礎，而最高法院前揭判例意旨，係闡釋依該規定取得優先承購權時，其權利性質究竟如何，從而，上訴人主張其依土地法第34條之1 第4 項原得享有之權利遭受侵害時，無論其主張之請求權基礎為何，其皆本於優先承購權人之身分為請求，是上訴人所為請求之法律效果為何，自應受其原應享有權利範圍及性質之限制，而不得主張塗銷被上訴人間之所有權移轉登記。
⒋至上訴人提出最高法院82年台上字第1156號判決及臺灣臺北
地方法院100 年度重訴字第1159號判決，認應得塗銷系爭土地之移轉登記云云，然前者判決為買賣契約成立後之妨害買受人占有標的物及取得所有權行為，而後者則為借名登記法律關係之爭議，均與本件事實殊有差異，自無從比附援引，併予敘明。
㈡上訴人主張被上訴人間為通謀虛偽買賣行為，請求塗銷系爭
土地所有權移轉登記，有無理由？⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1 項定有明文。而第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證責任；又民法第87條第1 項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當；在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立（最高法院86年度台上字第3865號判決、48年台上字第29號判例意旨參照）。
⒉上訴人主張被上訴人於土地登記申請書登載系爭土地買賣發
生原因日為100 年11月25日，然被上訴人許顏霖卻提出96年
2 月15日自訴外人吳希明國泰世華銀行帳戶提領120 萬元記錄，可證100 年11月25日未為任何土地買賣行為，另此亦無足證明被上訴人許顏霖確有交付價金，又被上訴人亦未提出系爭土地買賣契約，難認被上訴人間確有買賣情事云云。惟查，系爭土地之登記原因為買賣，有新北市新莊地政事務所
102 年4 月12日新北莊地籍字第1023626672號函暨所附土地登記申請書等資料在卷可參，且系爭土地之買賣契約書均由被上訴人4 人親自蓋章，依民事訴訟法第358 條第1 項規定亦應推定為真正；而被上訴人就70地號土地應有部分僅177/0000000 ，折算面積僅1.83平方公尺【30,985.57 ×（177/0000000 ）＝1.83，小數點以下二位四捨五入】，而該地號於102 年1 月土地每平方公尺公告現值為3 萬9,200 元；另被上訴人就系爭土地之70之1 地號部分持分亦僅177/000000
0 ，折算面積亦僅0.97平方公尺【16,394.8×（177/000000
0 ）＝0.97】，而該地號於102 年1 月每平方公尺公告現值則為5 萬1,683 元，有土地登記第二類謄本在卷可佐，可知被上訴人就系爭地號之持分面積合計僅有2.8 平方公尺，公告現值亦僅為12萬1,503 元，故被上訴人就70地號土地之應有部分持分甚微，且價值非鉅，是縱被上訴人間未作成買賣契約書，亦與常情無違，況依現行法律規定，不動產買賣之債權契約，本無作成書面契約之必要；另被上訴人4 人雖於土地所有權買賣移轉契約書載明立約日期為100 年11月25日，然此契約書僅供土地登記申請之用，無法排除被上訴人間於該日前即有買賣合意，且有價金交付之可能；至價金交付部分，業據被上訴人許顏霖提出訴外人吳希明之國泰世華銀行存摺影本乙份，並稱96年2 月15日曾提領現金120 萬，並將其中90萬元交付被告陳少華等3 人作為買賣價金等語，上訴人雖認此應與系爭土地買賣價金交付無關，惟衡情價金取得方式本有多元，原不能排除自他人戶頭先行動支交付之可能，且被上訴人許顏霖已於原審陳稱該戶頭係其使用等語，況揆諸前揭說明，亦不能僅因價金交付不實，即謂系爭土地買賣必為通謀虛偽成立。此外，上訴人並未提出其他積極證據證明，被上訴人間就系爭土地之買賣及所有權移轉行為係出於通謀虛偽意思表示。故上訴人主張被上訴人間就系爭土地所為之買賣及所有權移轉行為係出於通謀虛偽意思表示，尚非有據。
⒊上訴人復以被上訴人陳少華等3 人經合法通知未於言詞辯論
期日到庭，亦未提出任何書狀作何聲明陳述，依民事訴訟法第280 條第1 項、第3 項規定，就上訴人主張其等與被上訴人許顏霖間之買賣係通謀虛偽，應依法視同自認云云，惟按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之行為不利益於共同訴訟人者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1 項第1 款定有明文。查本件上訴人起訴主張被上訴人間就系爭土地之買賣及所有權移轉行為，係通謀虛偽意思表示而無效，是被上訴人間之法律關係是否存在，在實體法上實具有不可分性，故有合一確定之必要，而應為一致之判決，而為必要共同訴訟，從而依上開法條規定，被上訴人陳少華等3 人縱因無正當理由未於言詞辯論期日到庭、且未提出任何書狀為聲明陳述，原應依法視同自認，然因本件訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，而被上訴人陳少華等3 人依法原應視同自認之行為，形式上對被上訴人而言自屬不利益，自對於全體不生效力，是就被上訴人間系爭土地之買賣及所有權移轉行為，是否為通謀虛偽意思表示而無效乙節，仍應依一般舉證責任分配法則行之，上訴人關此所為主張，洵難憑採。
㈢被上訴人4人有無詐害原告債權之行為？
按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244 條第1 項定有明文，而債權人行使該撤銷權時，係以債務人之行為有害及債權，為其要件之一，此之所謂害及債權，乃指債務人之行為，致積極的減少財產，或消極的增加債務，使債務人陷於無資力之狀態，因而致債權不能獲得清償之情形，債務人之行為是否有害及債權，係以債務人行為時定之，故有害於債權之事實，須於行為時存在，苟於行為時有其他足以清償債務之財產，縱日後債務人財產減少，仍不構成詐害行為（最高法院81年度台上字第
207 號、90年度台上字第2194號判決意旨參照），次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此為民事訴訟法第277 條所明定。上訴人雖稱被被上訴人4 人明知上訴人對被上訴人陳少華等3 人有155 萬餘元之債權存在，卻共同將系爭土地以買賣為原因而脫產移轉登記至被上訴人許顏霖名下，屬詐害債權行為云云。經查，被上訴人陳少華於74年間即取得門牌號碼臺北市○○區○○○路○○巷○○號5樓之房地乙筆迄今，其總面積為108.84平方公尺（折合32.92坪），有建物登記第二類謄本、財政部北區國稅局三重稽徵所102 年8 月26日北區國稅三重綜徵字第1020370522號函暨所附之調件明細表在卷可稽，而參諸臺北市○○區○○○路一帶之實價登錄資料，該區於102 年1 月間29.8坪之房屋總價即可達1,380 萬元，有實價登錄網路查詢資料在卷可佐，復為兩造所不爭執，自難認被上訴人陳少華於行為時已無其他足以供清償之財產，而有無資力之情事，揆諸前開說明，被上訴人4 人自無詐害債權之情事，是被告此一主張，亦無足採。
七、綜上所述，被上訴人4 人雖有違反土地法第34條之1 第4 項之情事，然該優先承購權屬債權性質，故上訴人縱得依民法第184 條第2 項請求損害賠償，然因不能回復原狀，而僅得請求以金錢填補，又上訴人未就被上訴人間有通謀虛偽之買賣行為舉證以實其說，且被上訴人陳少華於行為時並非無資力，無詐害債權之情事。是本件上訴人依民法184 條第1 項後段、第2 項、第185 條、第87條等規定，先位聲明請求被上訴人許顏霖應將系爭土地於101 年2 月8 日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被上訴人陳少華等3 人所有；及依民法244 條第2 項規定，備位聲明請求被上訴人4 人間就系爭土地，於100 年11月25日以買賣原因所為之債權行為，及於101 年2 月8 日所為所有權移轉登記之物權行為，均應予撤銷等請求，均無所據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項、第463 條、第385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 8 日
民事第四庭 審判長法 官 陳財旺
法 官 游涵歆法 官 宋泓璟以上正本與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 4 月 8 日
書記官 楊玉寧