臺灣新北地方法院民事判決 103年度簡上字第132號上 訴 人 李章夫訴訟代理人 賴重堯律師被 上訴 人 許天源訴訟代理人 許麗紅律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國103年3月28日本院三重簡易庭102年度重簡字第849號第一審判決提起上訴，本院於103年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於本院一百年度司執字第三四０四六號返還保證金等強制執行事件，於超過新臺幣參佰柒拾萬元，及自民國九十七年五月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分所為強制執行程序應予撤銷部分，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審訴訟費用（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：㈠上訴人訴請被上訴人返還保證金等事件，前經鈞院97年度建
字第45號判決，命被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）700萬元，及自民國97年5月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並經臺灣高等法院98年度重上字第457號、最高法院100年度台上字第500號判決確定在案。事後上訴人乃持上列返還保證金等事件確定判決聲請強制執行，雖經鈞院民事執行處以100年度司執字第34046號返還保證金強制執行事件受理。惟被上訴人另訴請上訴人給付補貼費用330萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年5月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，經鈞院100年度建字第83號、臺灣高等法院100年度建上字第180號判決確定在案，而於上列給付補貼費等事件中，上訴人主張以前案「返還保證金等事件之債權」抵銷「補貼費用等事件之債務」，此有前揭臺灣高等法院100年度建上字第180號判決之記載：「貳、五、綜上所述，許天源依系爭合建契約末頁手寫約定，請求李章夫給付租金補貼費用330萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年5月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，因李章夫於本院始為抵銷抗辯後，為無理由，不應准許。」等語，顯見上揭兩造相互間之債權債務關係，既經上訴人於給付補貼費等事件中主張抵銷，則依民法第335條第1項規定及最高法院18年上字第316號判例等所示，係溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。換言之，一經抵銷，溯及自抵銷適狀發生之時起，債之關係即已消滅，自不發生債務人遲延責任。從而，上訴人於本件執行名義所表彰之債權，依法應為「370萬元，及自97年5月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，如今鈞院民事執行處於102年5月2日就抵銷之部分為訊問，並於102年6月5日、7月2日、7月5日函檢送計算書，被上訴人對該計算書所載之執行債權數額不服。
㈡被上訴人於前案98年度重上字第457號返還保證金等事件中
，於該案99年8月17日言詞辯論期日中主張抵銷，然於該案判決中並未審酌此項抵銷。嗣上訴人於另案100年度建上字第180號給付補貼費等事件中，100年12月29日民事準備書（一狀中再主張抵銷。上列98年度重上字第457號判決第8頁倒數第6行起雖載以：「至上訴人於本院最後言詞辯論期日時始提出抗辯（見本院卷第259頁反面及第268頁），陳稱：依系爭契約末端以手寫文字約定拆除房屋後2年內未取得使用執照時，被上訴人應每月給付5萬元租金予上訴人，故其得以91年2月19日起（即自89年2月19日簽約之日起逾二年起），計算所得之租金總額，抵銷被上訴人所請求之違約金云云。惟查此項攻擊防禦方法，上訴人在原審並未提出，而上訴人復未釋明其有何符合民事訴訟法第447條第1項各款規定之情形，可得於本院審理時提出…故依同條第3項規定，自不應准許上訴人提出此項新攻擊防禦方法。」等語。惟按最高法院22年上字第1112號、47年台上字第355號判例所示，抵銷不以雙方之債權明確為要件，雖於其成立或範圍有所爭執，亦非必俟判決確定後始得抵銷，則原告於前案98年度重上字第457號返還保證金等事件中99年8月17日言詞辯論期日中主張抵銷，即已生抵銷之效力。是上訴人於本件執行名義之債權，依法應為「370萬元，及自97年5月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」。
㈢上訴人於前案臺灣高等法院100年度建上字第180號事件中，
係於101年1月18日準備程序時，庭呈其民事準備書㈠狀，除於該書狀內主張抵銷抗辯外，並當庭主張抵銷抗辯，有該次筆錄可稽。則上訴人抵銷之意思表示顯係於101年1月18日到達對造而生效。而民法第335條第1項所謂「溯及最初得為抵銷時」，當指抵銷適狀發生之時，並非如上訴人所稱係指行使抵銷意思表示之時或宣示判決之日云云，亦有臺灣高等法院臺中分院100年度建上更（一）字第6號判決可參。然上訴人請求被上訴人返還保證金部分之主動債權及被上訴人請求上訴人給付補貼費部分之被動債權，是上開各項債權，均於97年5月16日之前即已得為抵銷，按民法第335條規定溯及最初得為抵銷時，經抵銷之結果，系爭執行債權剩餘370萬元（700萬元－330萬元＝370萬元），及自97年5月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。即系爭執行名義之請求權及執行力於超過370萬元本息部分，因而一部消滅。㈣執行程序終結之後並不影響債務人異議的效力，原審已經認
定只有180多萬而已，原審判決並沒有矛盾，原審認定是依據原告之聲明而為判決，請求引用第一審歷次書狀、證據及主張。我們沒有認為上訴人主張之數額為正確的，上訴人多領之款項我們之後再以不當得利訴請返還，所以債務人異議之訴仍有續行之必要。
㈤爰依強制執行法第14條第1項規定提起本訴等語（被上訴人
於原審聲明：⒈確認上訴人依鈞院97年度建字第45號、臺灣高等法院98年度重上字第457號、最高法院100年度台上字第500號等確定判決，對於被上訴人之債權於超過「370萬元及自97年5月16日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」部分不存在。⒉鈞院100年度司執字第34046號返還保證金等強制執行事件，於超過「370萬元及自97年5月16日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」部分所為之強制執行程序應予撤銷。原審判決：本院一百年度司執字第三四０四六號返還保證金等強制執行事件，於超過參佰柒拾萬元，及自九十七年五月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分所為強制執行程序應予撤銷。上訴人其餘之訴駁回。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。至被上訴人就其敗訴部分則因未提起上訴而已確定，非本院審理範圍）。併為答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：㈠被上訴人率依「確認之訴」之法律關係提起本訴，迭經審判
長依法闡明諭知定期補正，茲被上訴人所具民事準備書㈢狀並未依前大法官楊與齡編著《強制執行法論96年9月修訂版第213至215頁》學者之通說及司法院院字第2776號解釋㈠揭示之本旨，暨遵照鈞院審判長依民事訴訟法第199條、第199條之1闡明權之規定，於審理期日曉諭被上訴人改依形成之訴，補正其訴之聲明。詎被上訴人竟書空咄咄，仍執陳詞堅決主張：請求確認原執行名義超過「370萬元及自97年5月16日起至清償日止，按週年利息百分之五計算之利息」部分不存在云云；揆諸上開說明，顯無提起確認之訴之法律上利益及正當理由，依法即應予駁回。
㈡上訴人就系爭抵銷金額330萬元部分，在100年度建上字第18
0號高院審理時，始依法提出「預備的抵銷抗辯」，前項金額復經被上訴人堅決反對在案，揆諸民法第335條第1項及最高法院18年上字第316號（1）判例、29年上字第1123號判例及47年台上字第355號判例等要旨所示，100年5月19日係另案（鈞院100年度建字第83號）依法送達上訴人該案民事起訴狀繕本之日期，且全案既未經審理，上訴人在一審程序時，又未曾為「抵銷」之抗辯，自無從認定曾有任何形式主張抵銷之意思表示，且被上訴人僅獲部分勝訴，一審判決主文略以：「被告﹝李章夫﹞應給付原告（許天源）壹佰伍拾伍萬捌仟參佰參拾參元，及自民國一百年五月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；原告其餘之訴駁回。」，迨兩造上訴二審後，李章夫始為上開「預備的抵銷抗辯」，臺灣高等法院於101年10月2日言詞辯論終結，同年月16日判決：「原判決關於命上訴人李章夫給付部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。前項廢棄部分，上訴人許天源在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。許天源上訴駁回。第一、二審訴訟費用由上訴人許天源負擔。」認定上訴人主張預備的抵銷抗辯為有理由；略以：「許天源本件330萬元之租金補貼費用債權，與李章夫前述5,279,993元之債權相互抵銷後，已無剩餘，則許天源自不得再向李章夫請求給付租金補貼費用甚明。故上訴人所辯，核屬有據。」「許天源依系爭合建契約末頁手寫約定，請求李章夫給付租金補貼費用330萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年5月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，因李章夫於本院始為抵銷抗辯後，為無理由，不應准許。」等語；依法駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請在案。而前案二審臺灣高等法院100年度建上字第180號民事判決係於101年10月16日宣判，同年11月16日確定。足證：上訴人在前案二審審理中，分別於100年12月29日及101年4月16日為「備位的抵銷抗辯」或「預備的抵銷抗辯」，其所為抵銷之意思表示，在二審法院形成判決前尚不生效力，迨101年10月16日宣判後，始生效力；該案101年11月16日確定，依民法第335條第1項規定，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時（按：抵銷之意思表示生效之日期，即：101年10月16日），按照抵銷數額而消滅。
㈢本案強制執行，債務人許天源（即被上訴人）截至102年7月
2日止，除鈞院102年度司家聲字第4號確定訴訟費用暨該案代辦不動產分割之登記規費及代理人酬金未計外，尚積欠債權人李章夫（即上訴人）2,228,322元；均詳如：鈞院民事執行處﹝發文日期：102年7月5日，發文字號：新北院清100司執洪字第34046號﹞函（內附：分配表）乙件所示。然本案執行名義，依臺灣板橋地方法院97年度建字第45號、臺灣高等法院98年度重上字第457號、最高法院100年度台上字第500號三審確定民事判決所載：「被告（債務人許天源）應給付原告（債權人李章夫）新臺幣柒佰萬元及自九十七年五月十六日起至清償日止，按週年利息百分之五計算之利息。.....訴訟費用由被告負擔二分之一，....」；案經鈞院民事執行處100年度司執字第34046號依法執行中。該案截至100年4月15日依法聲請強制執行之日止，即使不計入本案訴訟費用及執行費用等，債務人許天源應給付債權人李章夫本金7,000,000元及利息1,021,232元（97年5月16日至100年4月15日，合計：1,065日），本息合計為：8,021,232元。本案執行標的金額確為8,021,232元，並非原告許天源所謂之330萬元或370萬元；本件被上訴人訴之聲明第一項主張：超過「370萬元及自97年5月16日起至清償日止，按週年利息百分之五計算之利息」不存在云云；旴衡卷證資料所示，洵有未合。
㈣至另案臺灣高等法院100年度建上字第180號確定民事判決，
載明：「許天源本件330萬元之租金補貼費用債權，與李章夫前述5,279,993元之債權相互抵銷後，已無剩餘，則許天源自不得再向李章夫請求給付租金補貼費用甚明。故李章夫所辯，核屬有據。「許天源依系爭合建契約末頁手寫約定，請求李章夫給付租金補貼費用330萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年5月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，因李章夫於本院始為抵銷抗辯後，為無理由，不應准許。」等語。足證執行法院認定，本件抵銷債權為330萬元，並依法核算本案執行金額為本金700萬元，利息自97年5月16日計至100年5月19日，日數1,099，本息共計8,053,836元；扣減抵銷金額330萬元，不足額為4,753,836元，經核並無任何違誤；本件被上訴人訴之聲明第二項主張：「370萬元及自97年5月16日起至清償日止，按週年利息百分之五計算之利息」部分之強制執行程序應予撤銷云云，顯非可採。
㈤鈞院100年度司執字第34046號執行案件已經執行完畢，上訴
人業已領取案款2,304,641元。原洪股分配表沒有錯誤，且被上訴人於103年5月29日到執行處表示願清償所有執行債權，其中利息計算到103年5月29日為止，執行法院因此據以計算債權本息的金額2,361,896元，並經被上訴人當場提出現金繳清案款。依照民事執行處算法正確，被上訴人已經繳清案款，故原審算法錯誤等語，資為抗辯。併為上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（堪信為真）：上訴人訴請被上訴人返還保證金等事件，經本院97年度建字第45號判決，命被上訴人應給付上訴人700萬元，及自97年5月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並迭經臺灣高等法院98年度重上字第457號判決駁回被上訴人之上訴（含上訴人之附帶上訴）、最高法院於100年3月31日以100年度台上字第500號判決駁回被上訴人之上訴確定在案。上訴人乃於100年4月15日持本院97年度建字第45號等確定判決對被上訴人聲請強制執行，並經本院以100年度司執字第34046號返還保證金強制執行事件執行中；然本件被上訴人另訴請上訴人給付補貼費用330萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年5月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，經本院100年度建字第83號及臺灣高等法院於101年10月16日以100年度建上字第180號判決確定在案。而於臺灣高等法院100年度建上字第180號審理時，因上訴人主張以前案「返還保證金等事件之債權」抵銷「補貼費用等事件之債務」，致被上訴人於該案請求上訴人給付上列補貼費用330萬元本息部分，於互為抵銷後，已無餘額可請求，而受全部敗訴之判決；被上訴人於上列強制執行事件中對本院於102年6月5日、同年7月2日、同年7月5日函檢送強制執行金額計算書所載之執行債權數額不服，爰依強制執行法第14條第1項規定於102年7月24日提起本件債務人異議之訴。嗣被上訴人於103年5月29日到院表示願意提出現款清償所有執行債權，請求本院就上列強制執行事件計算執行債權額，利息計算至103年5月29日，經本院於103年5月29日製作強制執行金額計算書至103年5月29日，被上訴人尚須繳納執行債權額為2,361,896元，並由被上訴人當場提出現金2,361,896元，由本院開單入案款，作為清償，且本院已依法撤銷本院100年度司執字第34046號返還保證金強制執行事件不動產執行程序，案款入庫製作分配表。此有本院97年度建字第45號民事判決、臺灣高等法院98年度重上字第457號民事判決、最高法院100年度台上字第500號民事判決、本院100年度建字第83號民事判決及臺灣高等法院100年度建上字第180號民事判決、本院102年5月2日執行筆錄、本院102年6月5日、同年7月2日函附卷可稽（見原審卷第8-66頁），復經本院依職權調閱本院100年度司執34046號返還保證金等民事執行卷宗核閱屬實。
五、本院得心證之理由：㈠按「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發
生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。」，強制執行法第14條第1項定有明文。又所謂強制執行程序終結，依其所終結強制執行程序程度之不同，原可分為執行名義之執行程序終結，與標的物或特定執行方法之執行程序終結。前者為全部之執行程序終結，執行案件脫離執行法院而終了時而言；後者則為對於特定執行標的物，或特定執行方法所實施之強制執行程序終結，僅為個別執行程序之終了，但執行案件尚未脫離執行法院而仍須繼續其他執行程序之情形。而強制執行法第十四條所定之債務人異議之訴，須於強制執行程序終結前提起，則係指執行名義之強制執行程序終結而言，因此，須執行名義之強制執行程序，已進行至執行名義所載債權全部達其目的時始為終結，則於執行名義所載債權，尚未因強制執行全部達其目的以前，對於特定執行方法所實施之強制執行方法，或某一執行標的之強制執行程序雖已終結，債務人均得提起異議之訴。但此項異議之訴有理由之判決，僅就執行名義所載債權未因強制執行達其目的部分，排除其執行力，不能據以撤銷就個別強制執行業已終結部分之執行處分，是執行名義之強制執行程序雖未終結，但拍賣程序業已終結，其異議之訴有理由之判決，亦不能撤銷已終結之拍賣程序，僅得撤銷拍賣程序以後之其他執行處分。
㈡查上訴人訴請被上訴人返還保證金等事件，經本院97年度建
字第45號判決，命被上訴人應給付上訴人700萬元，及自97年5月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並迭經臺灣高等法院98年度重上字第457號判決駁回被上訴人之上訴（含上訴人之附帶上訴）、最高法院於100年3月31日以100年度台上字第500號判決駁回被上訴人之上訴確定在案。上訴人乃於100年4月15日持本院97年度建字第45號等確定判決對被上訴人聲請強制執行，並經本院以100年度司執字第34046號返還保證金強制執行事件執行中；然本件被上訴人另訴請上訴人給付補貼費用330萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年5月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，經本院100年度建字第83號及臺灣高等法院於101年10月16日以100年度建上字第180號判決確定在案。而於臺灣高等法院100年度建上字第180號審理時，因上訴人主張以前案「返還保證金等事件之債權」抵銷「補貼費用等事件之債務」，致被上訴人於該案請求上訴人給付上列補貼費用330萬元本息部分，於互為抵銷後，已無餘額可請求，而受全部敗訴之判決；被上訴人於上列強制執行事件中對本院於102年6月5日、同年7月2日、同年7月5日函檢送強制執行金額計算書所載之執行債權數額不服，爰依強制執行法第14條第1項規定於102年7月24日提起本件債務人異議之訴等情，已如前述，是被上訴人依強制執行法第14條第1項規定提起本件債務人異議之訴，固無不合。惟查，被上訴人於103年5月29日到院表示願意提出現款清償所有執行債權，請求本院就上列強制執行事件計算執行債權額，利息計算至103年5月29日，經本院於103年5月29日製作強制執行金額計算書至103年5月29日，被上訴人尚須繳納執行債權額為2,361,896元，並由被上訴人當場提出現金2,361,896元，由本院開單入案款，作為清償，且本院已依法撤銷本院100年度司執字第34046號返還保證金強制執行事件不動產執行程序，案款入庫製作分配表等情，亦已如前述，且上訴人亦陳明本院100年度司執字第34046號執行案件已經執行完畢，上訴人業已領取案款2,304,641元等語如上，復經本院依職權調閱本院100年度司執34046號返還保證金等民事執行卷宗核閱屬實，足見本院100年度司執字第34046號有關本院97年度建字第45號等確定判決之執行名義之強制執行程序業已終結，該執行名義所載之債權已全部受償而達其目的，則依上列規定及說明，被上訴人依強制執行法第14條第1項規定提起本件債務人異議之訴，請求本院100年度司執字第34046號返還保證金等強制執行事件，於超過「370萬元及自97年5月16日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」部分所為之強制執行程序應予撤銷，於法即有未合，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人依強制執行法第14條第1項規定，請求本院100年度司執字第34046號返還保證金等強制執行事件，於超過「370萬元及自97年5月16日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」部分所為之強制執行程序應予撤銷，為無理由，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰予廢棄改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第385條第1項前段、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 21 日
民事第一庭 審判長法 官 張紫能
法 官 葉靜芳法 官 楊千儀以上正本係照原本作成。
如以適用法規顯有錯誤為理由不服本判決，應於本判決送達後20日之不變期間，提出上訴狀（並應同時表明上訴理由，其於判決宣示後送達前提起上訴者，應於裁判送達後10日內補具之）於本院，逕向最高法院提起上訴（上訴狀及理由書狀均須按他造人數附具繕本，且提起第三審上訴，須經本院之許可，前項許可以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得無庸命補正，逕為裁定駁回上訴。
中 華 民 國 103 年 10 月 21 日
書記官 李惠茹