臺灣新北地方法院民事判決 103年度簡上字第202號上 訴 人 遠揚香檳特區公寓大廈管理委員會法定代理人 邱文良訴訟代理人 趙培宏律師
邱任晟律師被上訴人 劉三雄訴訟代理人 粘舜權律師
鍾欣惠律師上列當事人間請求修復漏水等事件，上訴人對於中華民國103年4月30日本院板橋簡易庭102年度板簡字第1707號第一審判決提起上訴，經於中華民國104年1月7日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原判決第二項部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、當事人之主張：
一、上訴人方面：聲明：（一）原判決不利於上訴人之部分廢棄。（二）上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）被上訴人係新北市○○區○○○路○段○○○巷○號13樓之1房屋（下稱系爭房屋）之區分所有權人，系爭樓頂平台滲漏水係可歸責於被上訴人之事由所造成：
1、上訴人於本案主張系爭樓頂平台滲漏水之原因係因被上訴人雖施作排水淺溝，卻未施作完善防水工程且施工不良所致，上訴人從未主張該排水淺溝係屬蓄意之破壞行為，被上訴人卻於民事答辯狀（二）載稱上訴人主張該排水淺溝係屬破壞行為，顯係惡意扭曲上訴人之主張，不足採信。
2、因上訴人僅係由本社區區分所有權人會議選任組成，並不具備修繕屋頂之專業能力，歷年來本社區樓頂平台如需施作修繕，皆係由頂樓各區分所有權人自行尋找專業人士處理，並於修繕完成後檢附修繕發票或收據及修繕過程之照片2張向上訴人申請補助款，故上訴人從未自行雇工修繕，亦從未依區分所有權人之申請協助修繕，而僅係以給付金錢之方式補助，此點由本社區住戶規約第11條第3項第6款約定：「樓頂漏水之補助款，以自上次修繕日起算，每5年補助6萬元為限。」（原係補助5萬元為限，後修改為補助6萬元為限）及上證2、3、4、5、6即可知悉上開情形已行之有年且本社區住戶規約係經區分所有權人會議決議通過，被上訴人亦曾為本社區之監察委員（請參上證2），故被上訴人知悉並認同本社區此種常態行為且依此規約辦理，足徵系爭樓頂平台之排水淺溝確係被上訴人自行施作或自行僱工施作，如被上訴人仍主張該排水淺溝係由上訴人所施作，應由被上訴人舉證以實其說。
3、被上訴人雖主張系爭樓頂平台滲漏水係因屋頂原有防水層年久喪失防水功能及屋頂排水不良導致積水有關，惟：
(1)從上證1照片可知，除系爭樓頂平台外，本社區其餘大樓樓頂平台皆未設有排水淺溝，足見系爭樓頂平台之排水淺溝係被上訴人自行施作，而依臺灣省土木技師公會鑑定報告第3頁所載：「而為求解決屋頂排水問題於四周加做之排水淺溝亦有多處積水情形。基於上述檢視結果，研判本案漏（滲）水原因是因為屋頂原有防水層年久喪失其防水功能及屋頂排水不良導致積水有關，而四周之排水淺溝亦可能並未做好防水工程（漏水位置大多在排水淺溝附近）。」足證積水、滲漏水情形係可歸責於被上訴人於系爭樓頂平台自行拆除部分平台、牆面及施作排水淺溝，卻未施作完善防水工程且施工不良所造成，並非被上訴人所稱系爭樓頂平台係因疏於管理維護，導致排水溝阻塞、防水層破裂等等。
(2)另依原審鑑定報告，系爭樓頂平台有多處積水情況（含排水淺溝），且漏水位置大多在排水淺溝附近，如被上訴人主張為真，滲漏水原因係原有防水層年久喪失防水功能及屋頂排水不良導致積水；則系爭樓頂平台應整面屋頂皆有滲漏水情形，漏水位置不會僅集中於排水淺溝附近。
(3)依上所述，故系爭樓頂平台滲漏水之原因確實係因被上訴人施作排水淺溝，卻未施作完善防水工程且施工不良所致，被上訴人之主張，顯無理由。
4、而被上訴人先前於原審時之勘驗筆錄係稱：「依原告指述（即被上訴人），上開頂樓平台之溝渠，係因其屋內客廳牆邊有滲漏之情，經當時管委員檢視後研判係因頂樓平台女兒牆含水所致，故與女兒牆四周挖置溝渠，詳細日期不能確定。」（請參上證8）。惟被上訴人於本審級卻改稱，系爭樓頂平台排水淺溝可能係由本社區前面各屆之管理委員會或被上訴人之各前屋主或本社區熱心之管理委員或住戶所施作等語。但：
(1)被上訴人係向建商購買之人，並無先前屋主。
(2)上訴人不曾自行雇工修繕，亦不曾依區分所有權人申請協助修繕。況依上證8，被上訴人就系爭樓頂平台排水淺溝之施作甚為瞭解且排水淺溝之施作須挖除樓頂舖設之水泥、破壞防水層，且挖除時，會發出巨大聲響及震動，被上訴人為頂樓住戶，豈有不知係何人施工？被上訴人之說法前後反覆，足徵被上訴人之主張，顯為臨訟卸責之詞，不足採信。
（二）系爭樓頂平台滲漏水係可歸責於被上訴人之事由所致，上訴人自不負修繕義務。縱 鈞院認上訴人於本件須負擔修繕義務（上訴人仍否認），惟：
1、依公寓大廈管理條例第10條第2項但書規定：「但修繕費係因可歸責於區分所有權人或住戶之事由所致者，由該區分所有權人或住戶負擔。」系爭樓頂平台滲漏水之原因既係可歸責於被上訴人於系爭樓頂平台自行拆除部分平台、牆面及施作排水淺溝，卻未施作完善防水工程且施工不良所致，其修繕費用自應由被上訴人自行負擔。
2、另依民法第545條規定：「委任人因受任人之請求，應預付處理委任事務之必要費用。」該條立法理由稱：「處理委任事務必須之費用，受任人無代墊之義務，故應使其得以請求預付，以期事務進行之順利。」費用預付既屬委任人之義務，則於受任人請求而委任人拒為預付時，受任人自得拒絕處理事務，亦不負給付遲延責任且費用預付與事務處理二者，並不具對價關係，委任人不得以受任人未處理事務而主張同時履行抗辯，拒絕預付費用（邱聰智著「新訂債法各論（中）」參照，請參上證7）。
3、是以，如 鈞院認定上訴人於本件須負擔系爭樓頂平台修繕義務（上訴人仍否認），上訴人則以103年11月4日民事準備（三）狀請求被上訴人預付修繕系爭樓頂平台所需必要費用之意思表示，並於被上訴人預付修繕費用予上訴人前，拒絕修繕。
（三）縱 鈞院認為本件上訴人須負擔修繕費用（上訴人仍否認），而修繕費用之負擔，依公寓大廈管理條例第10條第2項後段規定：「其費用若區分所有權人會議或規約另有規定者，從其規定。」故應優先適用區分所有權人會議決議或規約，依本社區現行住戶規約第11條第3項第6款約定：
「樓頂漏水之補助款，以自上次修繕日起算，每5年補助6萬元為限。」（原係補助5萬元為限，後修改為補助6萬元為限）。因此，上訴人補助被上訴人修繕之金額現今應以新臺幣（下同）6萬元為限：
1、原判決雖認定本社區住戶規約第11條第3項第6款屬權利濫用，惟本社區其他樓頂平台之修繕，依先前申請補助資料，花費為6萬元至10餘萬元（詳後述），故上開規約約定之分擔比例並無不合理。但本件係因被上訴人自行拆除樓頂部分平台、牆面及施作排水淺溝而破壞防水層，卻未施作完善防水工程，造成滲漏水。如將可歸責被上訴人之事由所生之高額修繕費用，卻要求上訴人及全體區分所有權人負擔，顯不公平，故上訴人主張本件應依公寓大廈管理條例第10條第2項規定及本社區規約給付修繕滲漏水補助款之規定，於法有據亦不失平。
2、茲將本社區頂樓住戶修繕樓頂平台以及上訴人依本社區住戶規約給付補助款之情形，說明如下（因時間久遠，謹提供目前查得之資料）：時間戶別補助款項（新臺幣）說明93年5月170號15樓5萬元被上訴人為監察委員時，其亦簽名同意補助5萬元（請參上證2）94年4月5號13樓及1號13樓之2各5萬元被上訴人亦有參加該次會議，並被選為管理委員會委員時，其對頂樓住戶修繕樓頂平台補助款為5萬元，亦無異議（請參上證3）102年9月1號13樓之26萬元規約將補助款提高為6萬元（請參上證4）102年10月5號13樓及7號13樓各6萬元請參上證5，103年3月170號15樓及170號15樓之1各6萬元請參上證6。
3、由上述證物可知，本社區頂樓住戶均遵守上開規約之規定，且被上訴人曾擔任本社區監察委員並於上訴人之請款單及上訴人93年6月份收支明細表親簽核准（請參上證2），足證被上訴人亦同意及遵守本社區住戶規約上開規定。因此，本社區住戶規約對於補助頂樓住戶修繕樓頂平台之規定已行之有年，並經區分所有權人（包括頂樓住戶及被上訴人）同意及遵守，多年來均無異議，顯具有法之確信性及安定性，並無權利濫用，亦非以損害他人為主要目的。且其他住戶依循上開規定辦理修繕，均無發生被上訴人主張之滲漏水問題，足認該規約之規定，並無顯失公平之情事。被上訴人如今卻主張其不須依本社區住戶規約上開規定處理，不僅違反規約，亦有違禁反言及誠信原則，對本社區全體區分所有權人而言，亦顯欠公平。
4、雖被上訴人復又主張，本件系爭樓頂平台修繕費用經鑑定結果高達52萬3,000元，工程非微，如按上開規約規定，屬失平之權利濫用規定，惟系爭樓頂平台滲漏水之原因係因被上訴人自行施作排水淺溝，卻未施作完善防水工程所致，如將可歸責被上訴人之事由所生之高額修繕費用，轉嫁予上訴人及全體區分所有權人負擔，始屬不公平。
5、且本件被上訴人明知係因可歸責於自己之事由造成損害發生，卻遲遲不肯修繕，造成損害擴大，依民法第217條第1項：「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。」縱上訴人應負修繕義務及負擔修繕費用，因被上訴人與有過失，故請 鈞院減輕或免除上訴人之賠償金額。
（四）退萬步言，縱 鈞院認上訴人須負擔全部修繕費用（上訴人仍否認），鑑定報告之金額亦不合理：
1、依最高法院77年度第9次民事庭會議決議（一）決議：「依民法第一百九十六條請求賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定之標準，但以必要者為限（例如：修理材料以新品換舊品，應予折舊）。」系爭房屋於81年8月18日建築完工，而被上訴人係85年8月22日登記取得系爭房屋所有權（原審卷第6頁至第7頁），至本件被上訴人主張102年5月發生滲漏水時，兩者已相距超過17年，而室內裝潢皆非新品，本件鑑定機關臺灣省土木技師公會於鑑定報告內並未就修繕工程費用之工資、材料分別列計並將材料折舊鑑估，亦未考量不需換新者，應修繕至原有狀態即可，其鑑定金額，自欠允當。且上訴人既已以被上訴人於85年8月22日取得系爭房屋所有權作為折舊基準點，如被上訴人主張系爭房屋於漏水受損害時，其屋內裝潢係新品，自應由被上訴人就其屋內裝潢為新品之有利事實，舉證以實其說。
2、又鑑定報告估算屋頂重做防水費用時，係以廠商需保固10年為前提鑑價，惟未說明何以依保固10年為鑑估標準且依本社區住戶規約第11條第3項第6款約定：「樓頂漏水之補助款，以自上次修繕日起算，每5年補助6萬元為限。」本社區每5年即可補助一次樓頂漏水修繕費用，故鑑定報告以保固10年為前提估算，所得鑑價金額並不合理。
3、依上所述，本件鑑估修繕費用時，鑑定報告漏未考量折舊、使用年限及保固年限等因素，原判決遽以援用，顯有違誤。
（五）上訴人並無侵權行為能力：
1、依最高法院102年台上字第1195號判決意旨，依公寓大廈管理條例第三條第九款規定，公寓大廈管理委員會（下稱管委會）係由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，其權責在於執行區分所有權人會議決議事項暨公寓大廈管理維護工作。即管委會僅係區分所有權人會議之執行機構，並無實體法上之權利能力。故倘管委會因執行區分所有權人會議決議事項或為管理維護工作時，致他人受有損害，因其無權利能力，不能成為侵權行為責任權義歸屬之主體，自不得向管委會請求賠償。因此，依上開判決意旨可知，縱管委會因執行職務致他人受有損害，因管委會不具有侵權行為能力，無法成為侵權行為責任權義歸屬之主體。上訴人既無侵權行為能力，被上訴人自不得依侵權行為損害賠償請求權訴請上訴人賠償，故原判決之認定，顯有違誤。
2、最高法院98年度台上字第790號民事判決意旨僅在闡述，被害人得基於程序選擇權，選擇以管委會為被告起訴請求，並未明確指稱管委會具有侵權行為能力且該民事判決與本件事實並不相符，本件上訴人並無基於規約約定或區分所有權人會議決議所為職務之執行致被上訴人於損害，本件被上訴人所主張之損害係其自行施作排水淺溝，卻未施作完善防水工程所致，與上訴人或區分所有權人會議均無涉，最高法院98年度台上字第790號民事判決意旨於本件並不適用。
（六）依上所述，系爭樓頂平台應由被上訴人自行修繕，再向上訴人申請補助，此亦為被上訴人所明知（請參上證2），被上訴人不自行修繕而受損，係可歸責於被上訴人之事由所致，上訴人並無侵權行為能力，亦無侵權行為。退萬步言，縱上訴人須負侵權行為責任，依民法第217條規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。本件系爭樓頂平台滲漏水致生損害，其損害發生之原因係可歸責於被上訴人自行拆除樓頂部分平台、牆面及施作排水淺溝而破壞防水層，又未施作完善防水工程，以及被上訴人延宕，不自行修繕，導致滲漏水情形之發生及持續加劇所致，依民法第217條規定，被上訴人應負與有過失之責，請惠予減輕或免除上訴人賠償金額，以符公允。
（七）證據：除援用第一審所提證據外，補提照片、請款單、收支明細表、94年4月17日遠揚香檳特區第13屆區分所有權人會議紀錄、遠揚香檳特區第20屆管理委員會102年9月17日102年9月份例行會會議紀錄、102年10月15日102年10月份例行會會議紀錄、遠揚香檳特區第21屆103年3月21日103年3月份例行會會議紀錄等影本為證據。
二、被上訴人方面：聲明：請求駁回上訴。
其陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）系爭樓頂平台滲漏水之原因，依臺灣省土木技師公會103年3月10日(103)省土技字第1118號鑑定報告書之鑑定結果，認被上訴人房屋客廳挑高木作平頂、陽台挑高平頂、樓中樓臥室平頂、牆面等處均有滲水痕跡，研判該漏滲水原因為屋頂原有防水層年久喪失防水功能及屋頂排水不良導致積水有關，合先說明。
（二）系爭樓頂平台滲漏水之原因非係被上訴人所造成：
1、前開鑑定報告書之鑑定結果，雖有表示四周之排水淺溝亦『可能』未做好防水工程，然此僅係因漏水之位置大多在排水淺溝附近，所為之推測，本件系爭樓頂平台滲漏水之原因仍係肇因於上訴人疏於管理而使屋頂原有防水層年久喪失防水功能及屋頂排水不良導致積水有關。
2、又系爭樓頂平台之排水淺溝，依前開鑑定書之鑑定結果，亦僅係『可能』未做好「防水工程」之推測結果，非系爭屋頂平台滲漏水之原因，上訴人一再以此為由予以主張顯係轉移焦點，委不足取。況該排水淺溝之存在已久，絕非由被上訴人所能擅自施作，上訴人主張該排水淺溝係由被上訴人施作應由上訴人舉證證明之，上證1所示上訴人社區其餘大樓樓頂平台未設有排水淺溝之照片，除不足證實該排水淺溝係由被上訴人施作外，更可證被上訴人之屋頂平台滲漏水之嚴重程度。再者，上訴人既認該共用部分施作之排水淺溝係屬不當施作之破壞，為何未於期限內要求被上訴人復原，亦足證該排水淺溝非屬被上訴人所施作。
3、上訴人雖主張該排水淺溝係屬破壞行為，然而由該排屬淺溝之位置及淺溝形狀判斷，其挖掘之目的顯然係用以解決屋頂積水排水問題，而非蓄意予以破壞所造成，而其挖掘者可能係社區前面各屆之管理委員會，亦有可能為被上訴人之各前屋主，亦有可能為社區熱心之管理委員或住戶，然而不論係由何屆管理委員會或何人所施作，均係為解決屋頂平台積水滲漏水之問題，而絕非蓄意破壞，上訴人主張其為破壞行為顯不足採。而既然其滲漏水原因依據鑑定報告所載係原有防水層年久喪失防水功能及屋頂排水不良導致積水有關，自應依據公寓大廈管理條例之規定，由最終應負管理維護修繕義務之人予以處理修繕，徹底解決問題，始為正道，敬請明鑑。
4、綜上，上訴人主張應由被上訴人負擔修繕費用顯無理由。
（三）系爭樓頂平台滲漏水之修繕費用應由上訴人負擔之：
1、按共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。但修繕費係因可歸責於區分所有權人或住戶之事由所致者，由該區分所有權人或住戶負擔。其費用若區分所有權人會議或規約另有規定者，從其規定。管理委員會之職務含共有及共用部分之清潔、維護、修繕及一般改良。為公寓大廈管理條例第10條第2項、第36條第2款所明定。故共用部分之修繕乃屬管理委員會之職務。
2、又上訴人社區住戶規約第2條第1項第2款、第2項規定樓頂平台為共用部分，另規約第12條規定共用部分之修繕由管理委員會為之，其費用由公共基金支付。此外，規約第11條第2項第2款就共用部分、約定共用部分之管理、維護費用或使用償金亦規定為管理費之用途之ㄧ。本件大樓屋頂平台係屬系爭大樓之共用部分，上訴人自應就系爭大樓屋頂平台有修繕、管理、維護之義務，當無疑義。
3、又上訴人所主張規約第11條第3項第1款第6目之規定，係有關「計畫性修繕」之樓頂漏水，與本件被上訴人起訴主張房屋天花板之頂樓平台因疏於管理維護，導致排水溝堵塞、防水層破裂，致發生漏水，侵入室內天花板，損壞被上訴人房屋之情形係屬二事。
4、此外，按依上揭公寓大廈管理條例第10條第2項、上訴人社區管理規約第2條、第12條等規定所示，關於社區共用部分負責修繕、管理、維護義務者之規定，明定係由管理委員會為之，並無另授權得由區分所有權人會議或規約另行規定，而授權得由區分所有權人會議或規定另行約定者，僅限於費用之負擔，況依上訴人之住戶規約規定所示，係規定住戶得申請頂樓漏水補助款，並非明文規定樓頂平台之修繕，由住戶自行申請補助修繕，而免除上訴人管理委員會之修繕義務。
5、況縱認上開規定係如上訴人主張所述云云，惟參諸同條例第3條第12款規定有關規約定義係「公寓大廈區分所有權人為增進共同利益，確保良好生活環境，經區分所有權人會議決議之共同遵守事項。」之立法意旨精神，授權規定應係基於私法自治原則及落實平等原則，就各公寓大廈之個別具體情況、各區分所有權人之差異性，另行規定以求合乎實質之公平原則，而非得由區分所有權人會議或規約恣意為之，故仍須與共用部分之修繕、管理、維護有合理之連結，且不可過度偏離其他區分所有權人所適用之標準，悖離實質之公平、比例原則，始為適當。復按公寓大廈管理委員會為人的組織體，區分所有權人會議為其最高意思機關，類似社團法人之總會，是其區分所有權人會議之決議之內容違反法令或章程者，依公寓大廈管理條例第1條第2項規定，自應適用民法第56條第2項規定認為無效。
本件上訴人主張請求之系爭樓頂平台修繕費用經鑑定結果估價高達52萬3,000元，工程非微，如按上訴人主張之上開規約規定，僅有頂樓一戶負擔全棟住戶使用之樓頂平台之修繕、管理、維護及費用，縱係社區規約約定，亦屬失平之權利濫用規定，與公寓大廈管理條例制定之立法意旨及精神顯然有悖，自難認此約定為有效而優先適用。
6、據上所述，本件系爭被上訴人主張修繕部分，即係被上訴人房屋屋頂之樓頂平台，屬共用部分，依上開法律規定、社區規約及說明，該樓頂平台共用部分之修繕，自應由管理委員會之上訴人為之。
（四）上訴人應負侵權行為責任：
1、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；又公寓大廈屋頂之構造，為公寓大廈共有部分；公寓大廈共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之；其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之，民法第767條第1項中段、後段、公寓大廈管理條例第7條第3款、第10條第2項前段分別定有明文。又公寓大廈管理條例第38條第1項規定，管理委員會有當事人能力，明文承認管理委員會具有成為訴訟上當事人之資格，得以其名義起訴或被訴，就與其執行職務相關之民事紛爭享有訴訟實施權；故管理委員會倘基於規約約定或區分所有權人會議決議所為職務之執行致他人於損害，而應由區分所有權人負賠償責任時，其本身縱非侵權行為責任之權利義務歸屬主體，亦應認被害人得基於程序選擇權，依該項規定及訴訟擔當法理，選擇非以區分所有權人而以管理委員會為被告起訴請求，俾迅速而簡易確定私權並實現私權，避免當事人勞力、時間、費用及有限司法資源之不必要耗費（參照最高法院98年度台上字第790號民事判決意旨），且合於公寓大廈區分所有之管理關係。故上訴人應負侵權行為責任。
2、又本件系爭大樓屋頂平台係屬系爭大樓之共用部分，上訴人自應就系爭大樓屋頂平台有修繕、管理、維護之義務，且該四周之排水淺溝非由被上訴人所施作，均已明如前，自無被上訴人應自行修繕而未修繕之與有過失情形。
（五）就裝潢修復費用部份上訴人主張被上訴人係85年取得系爭房屋所有權，應計算折舊部份，然房屋之所有權狀及登記謄本，充其量僅能證明被上訴人登記取得系爭房屋所有權之時點，於因漏水受損害時是否屬舊品應由上訴人就此利己事實舉證以實其說。且應僅材料費部分應予折舊，其餘有關拆除之工資或修補費用等應無更換新品涉及物品應予折舊之問題，附此說明。綜上所述，上訴人之上訴係無理由。
（六）證據：援用第一審所提證據。
貳、得心證之理由：
一、本件被上訴人於原審起訴主張其係新北市○○區○○○路○段○○○巷○號13樓之1房屋之區分所有權人，因上訴人疏於管理、維護屋頂平台，致該平台排水溝堵塞、防水層破裂，發生漏水，侵入被上訴人上開房屋室內天花板等處，造成房屋損壞，經估價及鑑定修復費用，需修復費用5萬5,000元，依公寓大廈管理條例第3條第4款、第10條第2項、第36條第2款、本社區住戶規約第2條第1項第2款、第2項、第12條等規定，樓頂平台係屬共用部分，其修繕、管理、維護，應由管理委員會為之，其費用由公共基金支付，自應由上訴人負修繕義務，上訴人處理社區事務顯有過失，被上訴人依侵權行為法律關係，請求上訴人賠償被上訴人房屋損害回復原狀之修復費用，及心理上因環境潮濕受有健康疑慮之壓力，已超出社會一般生活所能容忍之程度，被上訴人精神已受有損害且屬情節重大，被上訴人請求賠償精神慰撫金19萬9,600元，因而請求上訴人應將被上訴人上址房屋樓頂平台排水管堵塞排除，並將漏水修繕排除至不漏水狀態，並應賠償被上訴人房屋損壞修復費用5萬5,000元、精神慰撫金19萬9,600元等合計25萬4,600元及其利息等語。但為上訴人所否認，並抗辯被上訴人並未舉證證明有漏水情形，且依本社區住戶規約上開規定，被上訴人對系爭樓頂平台負修繕義務，並不可採，依本社區住戶規約第11條第3項第1之(6)款規定，已明文「頂樓漏水之補助款，以自上次修繕日起算，每5年補助6萬元為限（檢附修繕發票或收據及修繕過程的照片2張」，上訴人並無修繕義務，況其前亦曾於93年間向上訴人申請補助5萬元修繕系爭樓頂平台漏水，目前樓頂平台現況，即被上訴人申請補助修繕後情狀，如有漏水亦應係可歸責於被上訴人，且上訴人為公寓大廈管理委員會，雖依法具有訴訟當事人能力，惟僅具非法人團體性質，無實體法上之權利能力，自無侵權行為能力各等語。經查，本件上訴人為被上訴人所有之前開房屋所在公寓大廈區分所有權人所選出組成之管理委員會一節，為兩造所不爭執之事實，則依公寓大廈管理條例第38條第1項規定，上訴人於訴訟上有當事人能力，合先敘明。
二、本件被上訴人主張其所有之上開房屋為大樓頂層，其上屋頂平台有排水溝堵塞、防水層破裂導致漏水，滲入原告所有之上開房屋，造成屋內滲水受損等事實，固經被上訴人於原審提出樓頂平台、屋內損害照片為證據在卷可參（見原審卷第8至14頁）；又經原審至現場勘驗結果，亦有原審102年11月20日勘驗筆錄及所附現場照片、簡圖附於原審卷內可稽（見原審卷第59至139頁）；原審並囑託臺灣省土木技師公會鑑定，其鑑定結果為：「於會勘時依據原告之說明，檢視其房屋漏（滲）水情況如下：1.客廳挑高木作平頂有滲水痕跡。
2.陽台挑高平頂有滲水痕跡。3.樓中樓臥室平頂有滲水痕跡。4.樓中樓之臥室平頂及牆面有滲水痕跡。5.照片7為從屋外可見之漏水鐵鏽痕，其高度正是屋頂女兒牆與屋頂層樓板接縫處，此狀況亦出現在另一側的冷氣窗口上方，漏水經冷氣機上方再由窗口流至室內。6.再檢視屋頂現況，因適逢雨後，發現屋頂平台因洩水坡度不良，多處有積水情況，而為求解決屋頂排水問題於四周加做之排水淺溝亦有多處積水情況。基於上述檢視結果，研判本案漏（滲）水原因為屋頂原有防水層年久喪失防水功能及屋頂排水不良導致積水有關，而四周之排水淺溝亦可能未做好防水工程（漏水位置大多在排水淺溝附近）。」等語，亦有臺灣省土木技師公會103年3月10日(103)省土技字第1118號鑑定報告書附於原審卷可資參考，則被上訴人此部分主張當堪認為可採。
三、按「共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。但修繕費係因可歸責於區分所有權人或住戶之事由所致者，由該區分所有權人或住戶負擔。其費用若區分所有權人會議或規約另有規定者，從其規定。」，公寓大廈管理條例第10條第2項定有明文，而上開發生漏滲水之位置為屋頂平台，乃屬於公寓大廈管理條例第7條所規定之共用部分，則依前揭法條規定，該屋頂平台之修繕、管理、維護，乃應由管理委員會為之，惟其費用之負擔，若區分所有權人會議或規約另有規定者，則依決議或規約決定應負擔費用之人，縱使規約規定或區分所有權人會議決議由特定住戶負擔修繕費用，亦不免除管理委員會應負修繕之責任，則被上訴人主張前開社區屋頂平台之修繕應由上訴人負責一節，應屬可採；上訴人抗辯依規約規定應由頂層住戶自行修繕屋頂平台漏水問題一節，自非可採；至於上訴人另抗辯上開屋頂平台四周排水淺溝為被上訴人所設置，屋頂平台漏滲水亦在上開排水淺溝附近，應屬可歸責於被上訴人之事由導致屋頂平台漏滲水等情，惟上訴人並未就此抗辯舉證證明該排水淺溝確為被上訴人所設置，且該排水淺溝確為屋頂平台漏滲水之原因，其此部分抗辯已非可採，且縱使屋頂平台漏滲水確應歸責於本件被上訴人，亦不免除上訴人之對於公用部分之修繕責任，僅其修繕費用之負擔有所不同而已，且上訴人應負共用部分之修繕責任乃因法律規定之義務，與修繕費用之負擔並非立於同時履行之地位，上訴人不得主張於被上訴人未預付修繕費用前，上訴人得拒絕履行修繕義務，上訴人上開抗辯乃均非可採。則被上訴人請求上訴人應將屋頂平台修復至不漏水狀態一節，即堪認為有理由。至於其所需修繕費用之負擔，則應依區分所有權人會議決議或規約規定定之，乃屬當然，惟因該費用負擔部分並不在本件訴訟標的範圍內，非本件所審究之範圍，併此敘明。
四、按「依公寓大廈管理條例第三條第九款規定，公寓大廈管理委員會（下稱管委會）係由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，其權責在於執行區分所有權人會議決議事項暨公寓大廈管理維護工作。即管委會僅係區分所有權人會議之執行機構，並無實體法上之權利能力。故倘管委會因執行區分所有權人會議決議事項或為管理維護工作時，致他人受有損害，因其無法為侵權行為責任權義歸屬之主體，自應由區分所有權人全體負賠償責任。」（最高法院102年台上字第1195號判決參照）；又依公寓大廈管理條例第3條第9款規定，管委會係由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，旨在執行區分所有權人會議決議事項及公寓大廈管理維護事務，於完成社團法人登記前，僅屬非法人團體，固無實體法上完全之權利能力；故依公寓大廈管理條例第38條第1項規定，管理委員會雖於程序上有當事人能力，其地位僅如同民事訴訟法第40條第3項規定之非法人團體於訴訟程序有當事人能力而已，並非因公寓大廈管理條例第38條第1項之規定，始具有當事人能力，而具有法律上人格之法人尚且難以認其本身具有侵權行為能力，況於本無權利能力之非法人團體，倘認為非法人團體具有侵權行為能力，卻否定法人有侵權行為能力，實屬輕重失衡，故就屬於非法人團體地位之公寓大廈管理委員會，不應認為其具有侵權行為能力，合先敘明。本件被上訴人主張上訴人疏於維護屋頂平台，導致漏滲水損壞被上訴人屋內設備並造成被上訴人精神損害，而依侵權行為之法律關係向上訴人請求賠償房屋損壞修復費用5萬5千元及精神上之損害賠償19萬4,600元等合計249,600元部分，揆諸前揭說明，其此部分請求自非可採。（原審就此部分判決上訴人應給付被上訴人之金額為105,000元及其利息，被上訴人就第一審判決被駁回部分並未上訴，該被駁回部分已確定）。
五、綜上所述，本件被上訴人請求上訴人應將上開房屋樓頂平台排水不良及漏水部分修繕排除及至不漏水狀態部分之訴，為有理由；至於其另主張依侵權行為之法律關係，請求上訴人賠償其屋內損壞修復費用5萬5,000元及精神慰撫金19萬4,600元合計249,600元及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即102年6月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等部分之訴，則非有理由。原審就上開被上訴人請求上訴人應將上開房屋樓頂平台排水不良及漏水部分修繕排除及至不漏水狀態部分，及命上訴人給付105,000元及自102年6月24日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等部分之訴，為被上訴人勝訴之判決，並駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人就第一審敗訴部分並未上訴，該部分已確定），其中就命上訴人給付被上訴人105,000元及其利息部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將該部分及假執行之宣告予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開命上訴人修繕屋頂平台部分，原審為被上訴人勝訴之判決，核無違誤，上訴意旨，就此部分仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其此部分上訴。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
肆、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 21 日
民事第三庭 審判長法 官 李世貴
法 官 黃信樺法 官 許瑞東以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 1 月 21 日
書記官 郭祐均