臺灣新北地方法院民事判決 103年度簡上字第225號上 訴 人 西北食品工業股份有限公司法定代理人 陳麗檀訴訟代理人 陳興乾被上訴人 傑爾生行銷資訊股份有限公司法定代理人 許佳雯訴訟代理人 葉耕閔上列當事人間請求履行合約事件，上訴人對於中華民國103年6月20日本院三重簡易庭103年度重簡字第302號第一審判決提起上訴，經於103年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、當事人之主張：
一、上訴人方面：聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及及假執行聲請駁回。
其陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）被上訴人於原審中所提之證詞及證據能力不足，不應做為一審判決認定事實之基礎，說明如下：
1、大稻埕主舞台兩側投影幕並非是為贊助廠商的廣告設置，有設置投影幕並不代表活動當天就確實有播出贊助廠商之廣告影帶。證人吳志凌於庭審中具結證稱：「…主舞台兩側都有200吋的投影幕，是為贊助廠商的廣告設置的…（判決書第3頁倒數第6行起），證人當庭表示200吋投影螢幕，是為播放西北廣告特別追加購買，並當庭出具購買發票…，惟經上訴人明查，當天主舞台兩側之投影幕，乃供轉播主舞台現場實況投影之用。透由兩側之200吋投影幕，供現場觀眾席地觀賞主舞台上之樂團表演實況之用，當天晚會全程均用於節目實況投影，並非證人所稱「是為贊助廠商的廣告設置的。」（證物一：兩側投影幕用於晚會實況轉播之相片）。且被上訴人雖有設置投影幕，並不代表活動當天就確實有播出上訴人之廣告影帶。
2、證人活動當日既非在大稻埕現場，而證述大稻埕現場確依合約內容執行廣告播出，證詞難以信服。證人吳志凌自認庭呈之6張三重端現場之相片為其本人於2013年8月10日活動當天親自拍攝。證人並證稱「活動當天有透過微波，二地是微波連線，訊號會傳送到三重端舞台，兩邊同步播放。故大稻埕現場有播出，三重端才會有畫面。」。惟同一人同一時間不可能同時出現在兩地。由證人親自拍攝之6張三重端現場相片，可推知證人吳志凌本人活動當天是在三重端，而不是在大稻埕主舞台端。證人本人既不在大稻埕主舞台端，證人即無現場之所見所聞，卻證稱「過程當中有空檔即將贊助廠商的廣告立即播出，依照原告（傑爾生行銷資訊有限公司）的要求去執行。」等語（判決書第4頁第2行），證人既然不在大稻埕現場，即無從見聞大稻埕現場實際執行真況。又證人吳志凌為牡丹紅藝術有限公司之副總經理，牡丹紅藝術有限公司是本件原告委託之廣告播放執行廠商、為上訴人付款的對象，亦本件直接利害關係人。懇請法院對利害關系人的證言，在審查時要慎重，真實可靠的才可以採用。
3、原審中所附6張相片並非2013年8月10日活動當天之相片，應不可採用且做為當日活動確實播放之證據：被上訴人及證人提出之6張三重端相片中，可見三重端舞台當時單單只有投影幕之架立，其餘燈具、主題布幕及帳棚…等仍散置於地未定位，處於仍在搭建中狀況。此可對照上訴人提供之當日相片即可得知（證物二：2013/8/10三重端之舞台現場1張）。根據被上訴人提供之三重端現場相片內部的「EXIF資料」顯示該6張相片實際拍攝時間為2013年8月9日下午5時，為活動前一天工作人員之工作相片，並非活動當日之相片，不應採信及做為判決依據之一（註：Exif(Exchangeable image file format)，是專門為數位相機的照片設定的，可以記錄數位照片的相機廠牌、相機型號…等屬性資料，以及光圈、快門、焦距等拍攝資料。證物
三：被上訴人提供之三現場相片證物6張）。
4、被上訴人主張表示「因當日夕照緣故，大稻埕舞台兩側之大螢幕播放效果未達完美，牡丹紅藝術有限公司緊急增加三重舞台之同步轉播加強曝光…。」云云。上訴人當天派員監看合約履行狀況，惟當日天氣睛朗，直到當晚6點多節目正式開始時，主舞台兩側投影幕才開始投影，此時天光仍亮，投影效果雖不如夜間亮麗，但仍有視覺可見之效果。且被上訴人所庭呈之6張三重端舞台相片，可知拍攝時間是在下午5點，天色更亮，但從相片中，可見投影效果良好，並非被上訴人及證人吳志凌所述，因夕照之故，效果未達完美，看不到畫面。被上訴人對當天效果不佳之說詞，仍有舉證之責（證物四：8/10活動當天下午實際投影效果相片）。
（二）上訴人已於原審中提出派員觀察之證據，以及相關電子郵件通訊連絡證據，並附於103年4月18日「民事答辯狀」之證二，我方人員現場觀察記錄（一份），該證據卻不為法官採用，亦未說明理由，對上訴人顯有失公平（民事訴訟法第447條第6項）。
（三）綜上所述，被上訴人既主張確實有依約執行廣告播放行為，上訴人應依約付款。故被上訴人應就其事實有舉證之責任（民事訴訟法第277條前段）。惟依據被上訴人於原審法庭中所提出之人證及物證，依本狀上述理由各段之說明，自難信為真實，不應採信。
（四）被上訴人於一審中所提出之6張現場相片，上訴人於二審中舉證指出「非當日現場活動相片」是偽證，不應採信。被上訴人當庭表示會再重新提出活動當日的廣告執行相片，但至今一直無法提供有效證據。雙方合約中載明「…於活動當天下午16:30-18:00間，廣告於當日主舞台之兩個大型轉播投影螢幕輪播」，合約上明訂以90分鐘不間斷的廣告輪播方式來播放上訴人所提供的6支之系列廣告影音檔案。上訴人交付給被上訴人之「幸福溫度雪糕」、「西北宅購網及烤肉醬」、「西北麻吉燒」、「西北水晶餃」、「西北爆濃球」及「西北火鍋網」共6支廣告，全部播放檔案均有影像及聲音。按合約本旨，應於活動當日16時30分至18時期間不間斷的輪流播出。但當日只有4分鐘的聲音播出，兩側大型投影螢幕無任何影像。是否當天現場作業人員疏失出問題？我方當天連絡對方未果，無法得知。僅確認當日只有4分鐘的背景聲音播出。廣告影片本來就是影像及聲音的共同呈現，才能達廣告今傳效果。在當日活動眾人等待時刻，兩個大型螢幕廣告是當時唯一的亮點。影像及聲音二者缺一不可，否則即無廣告播放效果及利益可言。綜上，被上訴人應依合約內容完全給付，包含影像、聲音及90分鐘播放長度。但被上訴人當天僅4分鐘之背景聲音播放，僅為部分給付，且此部分之給付，於上訴人無任何廣告播放效益可言。上訴人得依民法第226及256之條文，主張拒絕該部之給付、並請求全部不履行之損害賠償及得解除其契約。
（五）一審是根據被上訴人所提供的證人之證詞及當日活動舞台的照片作為證據證明合約有履行，但據上訴人的瞭解，該照片並不是活動當天的照片、且證人不在大稻埕的主舞台活動，證詞顯然矛盾，一審法官沿用不實證據為裁判，上訴人不服。
（六）證據：除援用第一審所提證據外，補提照片為證，並聲請訊問證人李逸芬。
二、被上訴人方面：聲明：請求駁回上訴。
其陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）一審的裁判已經很清楚，當日證人本人也有在大稻埕活動，於合約上應該履行的義務，被上訴人均已履行，已經有播放，上訴人即應負擔費用。在一審已經有提出錄音檔，證明當日確有播放的事實。
（二）在一審的照片是牡丹紅藝術有限公司所提供，我們不清楚。
（三）合約上載明是輪播，不是上訴人所述不間斷的播出。被上訴人已經履行合約義務。
（四）證據：援用第一審所提證據。
貳、得心證之理由：
一、本件被上訴人於原審起訴主張被上訴人受2013臺北大稻埕音樂煙火節主辦方即訴外人牡丹紅藝術有限公司（以下稱牡丹紅公司）委託執行該煙火節招募贊助廠商行銷業務，遂於102年7月16日向上訴人公司之行銷企劃專員李逸芬寄發贊助邀請，經雙方同意以新臺幣（下同）含稅33萬元贊助本次贊助內容之A方案，而該方案內容為：「於活動當天傍晚時分（約4點半至6點間），人潮陸續聚集的時刻，貴公司的相關廣告可不斷的於當日主舞台之兩個大型轉播投影輪播。」，被上訴人並於102年7月26日寄出2013臺北大稻埕音樂煙火節贊助合約，雙方用印完成，該合約即刻成立，牡丹紅公司於102年8月10日活動當天，有確實執行上訴人之廣告播放工作，並額外加贈廣告圍籬曝光，因當日夕照緣故，大稻埕主舞台兩側之大螢幕播放效果未達完美，牡丹紅公司緊急增加三重舞台之同步轉播加強曝光，且並未加收費用，但該活動結束至今，上訴人仍未依約支付系爭款項，為此依契約之法律關係提起本件訴訟，請求判決上訴人應給付被上訴人33萬元等語。上訴人固不否認雙方有訂定前揭廣告播放契約之事實，惟抗辯上訴人實際上未依合約內容執行，當日只有最後約5分鐘時間的聲音檔播出，且被上訴人有詐欺之嫌，依民法第92條規定，撤銷本合約之意思表示，拒絕給付上開報酬等語。則關於被上訴人所主張兩造前曾簽訂於「2013臺北大稻埕音樂煙火節」之廣告播放契約之事實，既為兩造所不爭執，且有被上訴人於原審所提出之「2013臺北大稻埕音樂煙火節贊助合約」影本附於原審卷內可參（見本院103年度司重簡調字第5號卷第5頁），則被上訴人此部分主張自堪信為真實。又依兩造俱不爭執其真正之上開「贊助合約」所載內容：
「贊助內容：臺北市政府為結合企業資源贊助「2013臺北大稻埕音樂煙火節」活動，以共同推展建立臺北城市印象，特委託傑爾生行銷資訊（股）公司擔任本次活動行銷承辦單位，並訂定本活動辦法以感謝並回饋贊助行銷機制提昇產業形象及經濟效益。甲（指本件被上訴人）、乙（指本件上訴人）雙方針對台北市大稻埕音樂煙火節，簽訂廣告贊助合約。
由甲方提供贊助金專款帳號及廣告尺寸於乙方，贊助台北市大稻埕音樂煙火節之廣告執行使用。贊助方式及執行內容：
廣告贊助方式：轉播投影螢幕廣告。廣告執行內容：於民國102年8月10日（星期六）活動當天下午16:30～18:00間，廣告於當日主舞台之兩個大型轉播投影螢幕輪播。廣告贊助時間：民國102年8月10日（星期六）16:30～18:00。廣告贊助費用：參拾參萬元整（含稅）。贊助總價：實際請款金額總價共計費用新台幣參拾參萬元整（含稅）／式。甲乙雙方對於本案之契約總價與付款方式有保密之義務，不得告知於甲乙雙所以外之第三人。付款方式：簽訂合約同時，由乙方開立即期支票或現金付款。……」等語，則兩造就上開合約所成立之法律關係為承攬契約之事實，亦堪以認定。至於上訴人抗辯其係受被上訴人詐欺始簽訂系爭契約，依民法第92條撤銷系爭契約一節，因上訴人並未舉證證明被上訴人如何詐欺其與之訂定系爭契約之事實，其此部分抗辯乃非可採，故本件應僅就被上訴人是否已經履行契約義務一節為審認，併此敘明。
二、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277條定有明文；又按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」，此亦有最高法院17年上字第917號判例可參。本件兩造間所成立之廣告託播合約乃屬於承攬契約一節，業如前述，揆諸前揭說明，被上訴人既為系爭廣告託播契約之承攬人，自應負其已經完成承攬工作之事實負舉證證明之責，方得向定作人即上訴人請求給付承攬報酬，乃屬當然。經查：
（一）本件被上訴人於原審聲請訊問之證人即牡丹紅藝術公司副總經理吳志凌，據證人吳志凌於原審言詞辯論期日到庭所陳稱：「牡丹紅藝術有限公司接到原告打電話說被告要贊助102年台北大稻埕音樂煙火節33萬元，希望在活動當中播放被告的廣告（ＣＦ光碟），我們在活動執行前也與被告公司的行銷企劃李逸芬電子郵件聯絡，告知我們會在會場呈現的方式，另外李逸芬也提供被告公司的廣告樣式，供我們製作現場呈現的廣告招牌，依照合約的內容在8月10日活動當天呈現被告公司的廣告影帶及現場也有固定式的看板，都是在主舞台及三重端的舞台，呈現出被告公司的廣告影帶，透過庭呈廣告影印本附卷，主舞台的正面本來就沒有，主辦單位是臺北市政府，臺北市政府才可以使用主視覺看板，但是主舞台兩側都有200吋的投影幕，是為贊助廠商的廣告設置的，主舞台的兩側就有被告的廣告帶投影，也透過微波傳送到三重端的舞台同步播放，三重端被告的廣告就可以在舞台正面呈現，我們下午4點到6點，是活動廠商的彩排時間，也在測試舞台上面的設備及三重端的連現狀況，並同步播放贊助廠商的廣告，中間有時候台北市立交響樂團附設管樂團會彩排，就會把投影音響關掉，或者是表演團隊彩排也會把投影音響關掉，過程當中有空檔即將贊助廠商的廣告立即播出，依照原告的要求去執行。」等語（見原審103年5月27日言詞辯論筆錄，原審卷第32頁反面），則被上訴人主張其已經依兩造之契約約定，將上訴人之廣告於約定之煙火節活動當天傍晚時分約4點半至6點間在現場主舞台之兩個大型轉播投影螢幕輪播等節，尚非毫無憑據。
（二）惟上訴人抗辯其當天亦派遣公司人員李逸芬到現場觀察，上訴人之廣告並未如被上訴人所主張之播出情形等語，並聲請訊問證人李逸芬。據證人李逸芬於本院準備程序中到庭陳述稱：「在大稻埕的現場，當日在11點我即已到現場，看現場的準備、測試工作，但到時只看到看板的部分，測試影音的部分一直未出現，所以我在4點50分時，開始聯絡牡丹紅藝術有限公司負責的窗口，當時劉小姐告訴我，他不在大稻埕現場，無法確認有無播出，我請他確認，我在五點時仍然沒有看到影片的播出，一直到活動結束，只有聲音，沒有影像，且聲音的出現只有五分鐘，我是一直到活動結束才離開。」等語（見本院103年9月16日準備程序筆錄，卷第33頁），其所描述之情形，與證人吳志凌於原審所陳述之情節並不相符，則自不得遽依證人吳志凌之證言，即認為被上訴人之主張為真正。
（三）依據兩造俱不爭執其真正之前述合約所載，雙方約定之廣告播出方式為於102年8月10日下午4時30分至6時間在主舞台之2個大型轉播投影螢幕輪播廣告，而訴外人牡丹紅公司與臺北市政府觀光傳播局簽訂之合約約定，當天音樂煙火節之晚會時間為晚間6時30分至9時30分，煙火施放時間為晚間8時30分至8時50分，故兩造所約定之廣告播出時間乃晚會前時段一節，當可認定，故上訴人提出當天晚會轉播照片（見本院卷第11頁），抗辯主舞台兩側投影螢幕乃在轉播表演節目而非播出贊助廠商廣告一節，與本件並無關連，然證人吳志凌於原審所陳述之該舞台兩側螢幕乃供播出廣告等語，即與事實不相符合，其證言之正確性即有可疑。又比對上訴人所提出之102年8月10日當天下午6時許，由上訴人公司人員李逸芬所拍攝之已經有相當民眾聚集之大稻埕主舞台照片所示，舞台設備均已安裝完成，其場景與被上訴人於原審所提出用以證明其確有播出上訴人之廣告之照片5幀所示，纜線、燈光仍堆置於舞台上，猶未安裝定位等景象以觀（見調解卷第6至11頁），衡以當天晚會預定下午6時30分開始，則約下午6時已有相當民眾前往晚會現場應合於事實，證人李逸芬所拍攝之照片當可認為真正，則證人李逸芬所拍攝之照片與被上訴人提供之照片顯非同一時間所拍攝之事實，當可認定；而上述燈光、纜線等舞台設備其安裝需要相當時間，依上訴人所提出由被上訴人提供與上訴人之前述照片拍攝資料，前述照片之拍攝時間係102年8月9日17時，有照片資料可參（見本院卷第13至18頁），並非雙方合約約定應播出之時間。是以，上訴人抗辯被上訴人所提出之照片並非上開音樂煙火節當天所拍攝，而係被上訴人於測試設備時所拍攝一節，即非全無可採。
（四）綜上，被上訴人提出播出廣告之照片為證據，並聲請訊問證人吳志凌，用以證明其確已依兩造所訂定之合約履行，完成承攬工作等節，因證人吳志凌非但為實際執行被上訴人對於上訴人所應負播出廣告之契約義務之牡丹紅公司之人員，其證言仍需有其他佐證始得採信，然因被上訴人提出之上述照片並無從為上開證人所為證言之佐證，自不得認為被上訴人之主張為真正；且縱使雙方約定廣告係輪播，並非自始至終播出上訴人之廣告，被上訴人仍應提出確實有於約定時間內播出上訴人廣告之證據，方得作為其主張之佐證。此外，被上訴人復不能就其所主張之有利於己之事實為充足之舉證，則其主張業已完成於前揭時間地點播出上訴人廣告之承攬工作業已完成一節，即非可採。
三、綜上所述，被上訴人主張依承攬之契約關係，請求上訴人應給付報酬，惟上訴人抗辯被上訴人並未依雙方間之合約履行完畢，自不得向上訴人請求契約約定之報酬，因被上訴人並未就其業已履行契約義務之事實為充足之舉證，其此部分主張乃非可採，自不得向上訴人請求給付報酬，上訴人此部分抗辯乃屬可採。從而，被上訴人請求上訴人給付其契約約定應給付之33萬元，應為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並依職權為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
肆、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 24 日
民事第三庭 審判長法 官 李世貴
法 官 陳翠琪法 官 許瑞東以上正本證明與原本無異本判決不得上訴中 華 民 國 103 年 12 月 24 日
書記官 黃雅慧