臺灣新北地方法院民事判決 103年度簡上字第227號上 訴 人 陳步寬訴訟代理人 周念暉律師被上訴人 林宗賢
林紹賢林尚賢林美智上列被上訴人4人共同訴訟代理人 周武榮律師
李靜華律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國103年6月20日本院三重簡易庭102年度重簡字第0000號第一審判決提起上訴，經本院於104年9月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人第一審之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
（一）被上訴人之被繼承人即其等父親林詠麟（業於民國100年間死亡）原為現坐落於新北市○○區○○○段○○○段00000地號、000地號、000地號、000地號、000地號、000-0地號、000-0地號、000地號、000地號、000地號、000地號、000地號、000地號、00-0地號、00-0地號、00-0地號、000地號共17筆土地（下稱系爭土地）共有人，權利範圍為各地號1/5，土地持分面積有935.572坪。
（二）59年4月29日，林詠麟與彼時尚未成年之上訴人之法定代理人陳通譯，就系爭17筆共有土地持分面積中之500坪為買賣標的，共同簽立土地買賣契約（下稱系爭買賣契約），價金為新臺幣（下同）42萬元。林詠麟與陳通譯為擔保系爭土地買賣契約能順利履行，遂約定系爭土地辦理一般抵押權之設定登記（下稱系爭抵押權）。依新北市政府103年4月1日北府城測字第0000000000號函覆關於系爭土地使用分區情事，該大有段000、000、000地號土地（重測前為臺北縣○○○段○○○段00000000000000地號），於59年4月29日至64年12月30日間，並非屬於都市計畫範圍內之土地；另頂崁段000、000、000、000地號土地（重測前為臺北縣三重市○○○段○○○段0000000000000000000地號），於59年4月29日至63年4月30日間，皆非屬於都市計畫範圍內之土地，顯見59年4月29日簽立系爭買賣契約時，系爭7筆土地非屬於都市計畫範圍內之土地，且尚有三七五租約存在，性質屬於農地，締約雙方為規避當時土地法強制規定承受農地者需有自耕能力身分之限制，始故意於系爭土地買賣契約書第4條為不實約定「本土地為都市計畫區域內之土地及工業用地‧‧‧」。依64年7月24日修正前土地法第30條規定「私有農地所有權之移轉。其承受人以承受後能自耕者為限」，而所謂承受後能自耕，指承受前雖非自耕農或無自耕能力，而承受後能自耕為已足。嗣64年7月24日修正時，將條文中「承受後」三字予以刪除，修正為「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效」，顯見土地法第30條刪除私有農地之買賣，買受人若欲取得農地所有權，則須以自耕農或承受後有自耕能力者為前提。參照最高法院於95年度台上字第0000號判決意旨，出賣人因土地法第30條之規定，致不能履行其移轉標的物所有權之義務，該買賣契約即係以客觀不能之給付為契約之標的，應屬無效之買賣契約。系爭買賣契約標的物土地地目田居多，且所佔之坪數比例非低，顯見訂約當時林詠麟與陳通譯之真意為農地之買賣，並無另行約定待上訴人取得自耕農身分後即可取得系爭土地所有權之約定，或指定登記予具有自耕農身分之第三人，甚亦無明白約定此不符合法規規定之限制除去後始可為所有權移轉登記，顯見雙方於訂約當時皆無法預期買受人不具有自耕農資格可於承買後補正。故所簽訂系爭買賣契約係以給付不能之客體為買賣標的，該契約即屬於自始無效之約。
（三）又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（參照最高法院83年台上字第1055號判例、84年度台上字第167號判決）。系爭抵押權為擔保系爭買賣契約之履行，系爭買賣契約既為無效，則兩造間自無任何債之關係可供擔保，系爭抵押權顯失所附麗。且觀之系爭土地買賣契約全文，並無就無法履約時，林詠麟須返還買賣價金之數額約定，此與抵押權擔保須為金錢債權之要件相違。
（四）上訴人主張系爭土地於59年4月29日屬於洪水平原第一級禁建區，作為建築地不能移轉產權登記，故其請求移轉系爭土地之債權時效未消滅，抵押權除斥期間亦未消滅云云。然據新北市政府103年3月19日北府城測字第0000000000號函（見原審原證5）、新北市政府103年4月1日北府城測字第0000000000號函（見原審原證4）、新北市政府103年4月28日北府城測字第0000000000號函（見原審原證6），可知新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號3筆土地（重測前為臺北縣○○○段○○○段00000000000000地號），於64年12月31日起該3筆土地○○○區○○道路用地」，法律上並無禁止道路用地不得買賣移轉登記，故上訴人未於79年12月31日前行使移轉上開3筆土地請求權，依民法第125條前段規定，已罹於時效消滅，且因未於84年12月31日前實行抵押權，致系爭抵押權因民法第880條所定5年除斥期間經過，未予實行而消滅。至於新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號（重測前為台北縣三重市○○○段○○○段0000000000000000000地號），於63年5月1日起該4筆土地使用分區為「洪水平原一級管制區」，而據63年3月台北縣政府所印製「台北縣三重市頂崁地區都市計劃說明書」（見原審原證7）之說明，洪水平原第一級管制區僅係禁止建築設廠，並非禁止買賣移轉。故上訴人未於78年5月1日前行使移轉上開4筆土地請求權，而罹於時效消滅，又未於83年5月1日前實行抵押權，爭抵押權已因5年除斥期間經過而消滅。甚且，系爭土地登記謄本他項權利部記載64年4月28日為債權清償期，則系爭抵押權所擔保債權之消滅時效，顯自64年4月28日起算，因上訴人未於15年行使債權請求，則其請求權自79年4月28日即罹於時效，時效消滅後於84年4月28日前，復未實行抵押權，亦因5年除斥期間經過而消滅。
（五）上訴人雖稱系爭土地上尚有三七五減租租約之負擔，且被上訴人及林詠麟尚未與佃農終止租約，無法移轉產權，時效未消滅云云。然系爭土地使用分區業已自耕地分別變更為道路用地及工業地，依內政部94年10月7日台內地字第0000000000號函釋意旨耕地三七五減租條例第17條之規定，該系爭7筆土地既已非耕地，且已依法編定或變更為非耕地使用，則移轉承受人或典權人之身分並無能自耕之限制，則被上訴人將系爭土地出賣，土地之原承租人亦不得主張優先承受權。另佃戶之優先承買權，並非強制佃戶必買權利，被上訴人得自由移轉、變更登記系爭土地所有權。故上訴人有權於變更土地使用分區後，要求被上訴人移轉登記系爭土地。上訴人另主張被上訴人及林詠麟於96年12月27日、97年5月23日將所受領之補償費交付予上訴人之情，然給予上訴人補償費之事實，僅係依據系爭土地買賣契約書之條款給予，而非針對系爭土地之分配徵收補償。且依據系爭土地買賣契約，買賣之土地有多筆，並無限制在特定土地上，買賣標的為持分面積約935坪中之500坪，故各筆土地之請求權時效起算點不一，時效之計算亦非相同。上訴人既無法舉證證明被上訴人等人就系爭土地已拋棄時效利益，則無法僅就其它補償款給予之情，即認為被上訴人已承認上訴人對於系爭土地之債權。故上訴人怠於行使其移轉登記請求權，因而致時效消滅及除斥期間經過，被上訴人有權依據民法第767條規定，請求上訴人塗銷系爭土地中尚有系爭抵押權登記之①新北市○○區○○段○○○○號（重測前為台北縣三重市○○○段○○○段00000地號，分割自000地號）田地目、②新北市○○區○○段○○○○號（重測前為台北縣三重市○○○段○○○段0000地號）道地目、③新北市○○區○○段○○○○號（重測前為台北縣三重市○○○段○○○段0000地號）道地目、④新北市○○區○○段○○○○號（重測前為台北縣三重市○○○段○○○段0000地號）道地目、⑤新北市○○區○○段○○○○號（重測前為台北縣三重市○○○段○○○段00000地號，分割自000-0地號）田地目、⑥新北市○○區○○段○○○○號（重測前為台北縣三重市○○○段○○○段000地號）田地目、⑦新北市○○區○○段○○○○號（重測前為台北縣三重市○○○段○○○段000地號）田地目土地7筆土地（下稱系爭7筆土地）抵押權登記等語。
二、上訴人辯稱：
（一）系爭買賣契約書第4條約定「本土地為都市計劃區域內土地及工業用地，因屬洪水平原第一級禁建區，作為建築地不能移轉產權登記，為保證甲方產權確保，在未產權過戶與甲方以前，乙方願意將前記土地持分五分之一權利(甲方購買土地五佰坪)由甲方設定抵押權，設定金額新台幣肆拾貳萬元，無利息，期間為五年」、第5條約定「日後產權得移轉與甲方登記時，乙方應負責辦理產權過戶與甲方，產權過戶與甲方完畢，甲方應負責辦理抵押權塗銷登記」，可知林詠麟為保證買受人即上訴人之產權即系爭土地買賣契約第1條所示持分面積約935坪內之500坪賣渡予上訴人，在移轉登記與前，願將系爭土地持分1/5設定系爭抵押權。是該抵押權係擔保上訴人對於系爭買賣契約所載土地之移轉登記債權，顯屬無疑。再者，系爭土地買賣契約雙方更約定，僅須於辦理產權過戶後，上訴人始須辦理抵押權塗銷登記。系爭土地買賣契約當事人就系爭土地於當時不能移轉所有權登記已有預見，而賣方即林詠麟有義務於日後系爭土地應有部分所有權得移轉予買方時，辦理所有權移轉登記予上訴人。換言之，買賣雙方業已約定將來上訴人取得自耕農身分時，為土地應有部分移轉登記，顯見買賣契約雙方當事人早已預期於不能之情形除去後始為給付者，依最高法院95年度台上字第0002號判決，系爭土地買賣契約既非以不能之給付為契約標的，自屬合法有效。
（二）林詠麟與被上訴人數次分配系爭抵押權土地徵收價款予上訴人，並進而簽訂協議書安排抵押權塗銷之事宜，可認定均承認上訴人之權利，已拋棄時效利益，被上訴人所為時效抗辯不足採：
①三重區公所於96年12月27日為辦理「東西向快速公路八
里新店線第2-2標CD匝道」工程，徵收系爭買賣土地契約所載土地中之新北市○○區○○○段○○○段00000號土地，林詠麟於收受地價補償費面額170萬7738元之支票後（見原審被證2，新北市○○區○○○段○○○段00000號土地地價補償費領取憑證），即於同日將該補償費存入上訴人之華泰銀行帳戶內（見原審被證3）。
②三重市公所另於97年5月23日辦理「東西向快速公路八
里新店線第2-2標CD匝道」道路交叉出入口截角工程，徵收系爭買賣契約所載土地中之新北市○○區○○○段○○○段00000號土地，林詠麟於收受地價補償費69萬888元之支票後（見原審被證4，新北市○○區○○○段○○○段00000號土地地價補償費領取憑證），亦於同日將該補償費存入上訴人之華泰銀行帳戶內（見原審被證5）。
③林詠麟之繼承人即被上訴人出賣系爭買賣契約所載土地
中○○○區○○○段大有小段000-0、000-0地號應有部分各1/5，由被上訴人之代表人陳必翔與上訴人於102年4月8日簽訂抵押權塗銷協議書（見原審被證6），約定於上開土地過戶予第三人之日時，上訴人須將上開2筆地號土地之抵押權塗銷，被上訴人則將所取得之價金，依系爭買賣契約之產權比例給付被告，於扣除土地增值稅15萬元外，已給付上訴人90萬元，有發票日102年5月23日支付款支票為證（見原審被證7）。
④林詠麟及被上訴人分別於上開96年12月27日、97年5月
23日、102年將所受領之補償費或價金交付予上訴人之事實，可證林詠麟及被上訴人確實已明白承認系爭買賣契約所載之土地，上訴人有移轉登記請求權，並就該土地享有抵押權。至於雙方契約第11條雖約定土地若「經甲方同意共同出售」時，其所得價款由雙方依共有之面積比例分配價款，然上開71、78、96及97年間土地價款均係因遭政府徵收所生，顯與系爭買賣契約第11條規定所指涉之情形不同，然林詠麟仍將徵收補償金依上訴人於系爭買賣契約取得之持份比例給付予上訴人，自可認為已承認上訴人系爭買賣契約權利之行為，並已拋棄時效之利益。故上訴人基於系爭買賣契約衍生之請求權時效，既因林詠麟及被上訴人之上開拋棄時效利益之承認行為，而發生中斷之效力，自無被上訴人所指時效消滅或除斥期間經過消滅效果，被上訴人依民法物上請求權，訴請塗銷系爭7筆土地抵押權登記為無理由等語。
三、原審判命上訴人應將系爭7筆土地，於59年5月23日新北市三重地政事務所以收件字號59年三重字第000000號所設定擔保債權總金額42萬元之抵押權登記予以塗銷。上訴人不服，提起上訴，並於本院上訴聲明：①原判決廢棄。②上開廢棄部分被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人於本院均答辯聲明：上訴駁回。
四、本件被上訴人主張其等被繼承人林詠麟原為系爭土地之共有人，持分均為1/5，持分面積達935.572坪，59年4月29日林詠麟與彼時尚未成年之上訴人之法定代理人陳通譯，就上開共有土地持分面積中之500坪為買賣標的，共同簽立系爭買賣契約，價金為42萬元，因系爭土地地目多為田，然上訴人為未成年人，亦無自耕能力，林詠麟為擔保土地買賣契約能順利履行，遂辦理系爭抵押權之設定登記予上訴人，以保障請求移轉土地登記之權利等事實，為上訴人所不爭執，並有被上訴人於原審提出之土地買賣契約書、土地登記謄本等件為證，堪信為真實。惟被上訴人另主張系爭買賣契約及抵押權均屬無效，且已罹於時效及除斥期間經過，因系爭7筆土地抵押權之登記，妨礙被上訴人所有權之圓滿行使，其等得依物上請求權之規定，訴請塗銷抵押權等情，則惟上訴人所爭執，並以上開情詞致辯。從而，本件兩造爭執要旨厥為：
（一）系爭土地買賣契約是否以不能之給付為標的，而自始無效。
（二）被上訴人主張系爭土地買賣契約移轉登記請求權及抵押權擔保之債權時效抗辯，有無理由。
五、系爭土地買賣契約是否以不能之給付為標的，而自始無效：
（一）按私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限；私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。此為修正前44年03月19日之土地法第30條、89年1月26日修正公布前土地法第30條第1項所明定。惟按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。民法第246條第1項亦定有明文。再者，私有農地所有權之移轉，依89年1月26日修正刪除前之土地法第30條規定，其承受人以能自耕者為限，如承買人當時係無自耕能力之人，須於訂約時明白約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記於有自耕能力之特定第三人，或約定待承買人自己有自耕能力時為移轉登記，或其他預期於不能之情形除去後為給付者，其契約始為有效，否則，即係以不能之給付為契約標的，依民法第246條第1項前段規定為無效。
此有最高法院95年台上字第0000號判決意旨參照。
（二）經查，系爭土地買賣契約第4條約定「本土地為都市計劃區域內土地及工業用地，因屬洪水平原第一級禁建區，作為建築地不能移轉產權登記，為保證甲方產權確保，在未產權過戶與甲方以前，乙方願意將前記土地持分五分之一權利(甲方購買土地五佰坪)由甲方設定抵押權，設定金額新台幣肆拾貳萬元正，無利息，期間為五年」等語；另第5條約定「日後產權得移轉與甲方登記時，乙方應負責辦理產權過戶與甲方，產權過戶與甲方完畢，甲方應負責辦理抵押權塗銷登記」等語。依上開契約約定，足見買賣締約雙方明確約定待日後不能情形除去，所有權得移轉登記時，應為給付。故系爭土地買賣契約具有民法第246條第1項但書之情形，難謂為給付不能而無效。從而被上訴人主張買賣契約標的物土地地目田居多，雙方於訂約當時皆無法預期買受人不具有自耕農資格可於承買後補正，故所簽訂系爭買賣契約係以給付不能之客體為買賣標的，該契約即屬自始無效之約等語，委無足採。
（三）次查，被上訴人另主張系爭抵押權為擔保系爭買賣契約之履行，系爭買賣契約既為無效，則兩造間自無任何債之關係可供擔保，系爭抵押權顯失所附麗；且系爭土地買賣契約全文，並無就無法履約時，林詠麟須返還買賣價金之數額約定，此與抵押權擔保須為金錢債權之要件相違，系爭抵押權亦屬無效等語。惟抵押權為擔保物權，具有從屬性，故屬無訛，然用以擔保之債權，非必以金錢債權為限。本件上訴人指陳系爭抵押權係擔保土地移轉請求權之情，審酌上訴人所稱請求權性質，亦具有債權請求權權能，自堪認所擔保之債權存在。至於系爭抵押權登記擔保債權42萬元，以締約當事人之真意，應屬土地移轉請求權不能遂行時之買賣價金返還預定額約定。故系爭抵押權所擔保債權存在，被上訴人主張主債權不存在，應許塗銷該抵押權之設定登記云云，難認有理由。
六、被上訴人主張系爭土地買賣契約移轉登記請求權及抵押權擔保之債權時效抗辯，有無理由：
（一）查被上訴人之被繼承人即其等父親林詠麟生前將坐落於新北市○○區○○○段大有小段之系爭17筆土地權利持分面積中之500坪，於59年4月29日出賣上訴人，並以上開系爭17筆土地設定共同擔保抵押權予上訴人，此為兩造不爭執，並有舊式土地登記謄本他項權利部之記載可稽（見原審卷㈠第25至85頁），是系爭抵押權之擔保標的物為數宗土地共同擔保同一債權，亦即系爭抵押權效力涵蓋全部之系爭17筆土地，合先敘明。
（二）按消滅時效因承認而中斷，為民法第129條第1項第2款所明定，又時效消滅後之承認，固不生中斷效力，但顯已拋棄時效利益，不得再為時效抗辯，應回復時效完成前狀態。復按「債務人於時效完成後，就債務為承認者，自已拋棄時效利益，不得再為時效抗辯，而應回復時效完成前狀態。‧‧‧惟林春甲與上訴人於時效消滅後，均同意按五分之一之分配比例，分攤系爭土地之徵收補償費、地價稅及收取租金收益，迄九十九年二月止，自應認渠等於時效完成後已默示承認被上訴人系爭土地之移轉登記請求權存在，拋棄時效利益，而不得再為時效抗辯」（參照最高法院103年度台上字第1217號民事判決意旨）。
（三）上訴人陳稱林詠麟及被上訴人，先後於71年、96年、97年、102年間將所受領之系爭土地補償費或價金交付予上訴人之事實，已據上訴人提出補償費計算單與支票（見本院卷第77、78、79）及原審提出之支票（見原審被證3、4、5）附卷可憑，此由林詠麟及被上訴人給付上訴人因部分土地移轉產權所得價金之事實，亦為被上訴人所不爭執，堪信上訴人此部分受領土地價款之主張，為真實可信。故如於時效未完成前，交付價金行為堪屬民法第129條第1項第2款之承認，而中斷時效；即便上訴人就系爭買賣契約移轉登記請求權已罹於時效，然因存在上開71年至102年間，多次由被上訴人方面分配上訴人系爭土地之徵收補償費及買賣價金事實，參照上開最高法院103年度台上字第1217號民事判決意旨所示，亦應認被上訴人於時效完成後，已默示承認上訴人系爭土地之移轉登記請求權存在，拋棄時效利益，而不得再為時效抗辯。
（四）雖被上訴人抗辯稱將所受領之補償費交付予上訴人，僅係依據系爭土地買賣契約書之條款給予，而非針對系爭土地分配徵收補償云云，惟雙方契約第11條系約定土地若「經甲方同意共同出售」時，其所得價款由雙方依共有之面積比例分配價款，然除102年出售系爭土地中之大有小段000-0、000-0地號2筆土地外，上開71、78、96及97年間土地價款均係因政府徵收所生，顯與系爭買賣契約第11條規定所指涉之情形不同，然林詠麟仍將徵收補償金依上訴人於系爭買賣契約取得之500坪權利比例給付予上訴人，自非被上訴人所稱依據系爭契約分配之情，可認為林詠麟已承認上訴人系爭買賣契約權利之行為，並已拋棄時效之利益。
（五）又本件系爭抵押權標的物，係共同擔保同一債權請求權，已敘明於上。故被上訴人方面分配上開71、78、96及97年間土地價款予上訴人之效果，非僅限於拋棄上開被徵收、出賣之部分土地之時效利益，應解為默示承認共同擔保之同一債權請求權。從而上訴人主張其基於系爭買賣契約衍生之請求權時效，既因林詠麟及被上訴人之上開拋棄時效利益之承認行為，而發生中斷之效力，不得再以時效業經完成拒絕給付，自無被上訴人所指時效消滅或除斥期間經過消滅效果，被上訴人依民法物上請求權，訴請塗銷系爭7筆土地抵押權登記為無理由等語，應屬有據。
七、綜上所述，上訴人抗辯抵押權契約有效成立及被上訴人拋棄時效利益之情，自屬可信，被上訴人依據物上請求權主張系爭抵押權有礙其等所有權行使，請求上訴人應塗銷系爭7筆土地抵押權為無理由，不應淮許。原審判命上訴人應塗銷抵押權登記，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決予以廢棄改判如主文第2項所示。本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一斟酌兩造所提其餘攻擊、防禦及立證方法，均與上開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 21 日
民事第四庭 審判長法 官 陳財旺
法 官 陳映如法 官 徐玉玲以上正本證明與原本無異本判決不得上訴中 華 民 國 104 年 10 月 21 日
書記官 陳君偉