臺灣新北地方法院民事判決 103年度簡上字第345號上訴人即附 頂饌國際股份有限公司帶被上訴人法定代理人 史宗岳訴訟代理人 沈哲言被上訴人即 張桂英附帶上訴人訴訟代理人 林國文
許志嘉律師上列當事人間請求給付押租金等事件，上訴人對於中華民國103年10月3日本院三重簡易庭103年度重簡字第731號第一審判決提起上訴，附帶上訴人並提起附帶上訴，經本院於民國104年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹拾貳萬玖仟捌佰貳拾陸元，及自民國一百零三年四月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
附帶上訴人之附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人即附帶被上訴人負擔百分之十七，餘由被上訴人即附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）主張：
一、上訴人前於民國101年4月10日起向被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）承租被上訴人所有門牌號碼新北市○○區○○路○○號（不含地下室）之房屋（下稱系爭房屋），並簽訂租賃契約（下稱系爭租約），約定租賃期間自101年4月10日起至106年4月9日止，每月租金新臺幣（下同）108,000元，每月10日給付，因上訴人依法需為被上訴人代扣繳稅費，故上訴人每月實付之租金金額為105,600元，上訴人並給付被上訴人押租金350,000元。嗣上訴人提前於103年2月9日終止系爭租約，依系爭租約第7條第3項約定，應賠償被上訴人2個月租金合計216,000元，又上訴人於系爭租約終止前，已預付2個月租金（經扣除稅費後）211,200元，系爭租約既已終止，被上訴人即應返還上訴人預付之租金，是被上訴人所收取之押租金350,000元，經扣除上訴人應賠償之2個月租金216,000元後，再加計被上訴人應返還之預付租金211,200元，合計345,200元，被上訴人自應返還予上訴人，惟被上訴人竟不願返還，迭經催討，均未獲置理。爰依系爭租約第4條及民法第454條規定，請求被上訴人給付345,200元，及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
二、原審判決採認社團法人新北市結構工程技師公會（下稱新北市結構技師公會）103年3月11日新北市結技鑑字第46號鑑定報告書（以下稱系爭鑑定報告）存有證據取得程序之瑕疵，應不得採用外，其所稱系爭房屋因上訴人之改裝而導致結構不安全，應負擔回復原狀責任，是屬誤會：
㈠按「租賃終止或租賃期滿將房屋遷讓交還時，乙方應清理家
俱、設備類雜物、排煙管與冷氣風管並回復風管口等並清理現場，以建物內部天、地、壁面裝潢水電物以現況點交交屋，不需回復原狀，且不得向甲方要求任何費用。」，系爭租約第7條第4項定有明文。是依上開約定，上訴人交還系爭房屋僅需「以建物內部天、地、壁面裝潢水電物以現況點交交屋，不需回復原狀」，是此，上訴人針對系爭房屋內部天、地、壁面裝潢，本無回復原狀之必要。推而言之，被上訴人依系爭鑑定報告針對RC地板及RC柱要求上訴人負擔回復原狀之責任，尚屬誤解，實與上訴人無涉。
㈡再者，系爭鑑定報告僅係被上訴人自行單方委請新北市結構
技師公會鑑定，非屬法院委託，係被上訴人為私益自行委託，公示效即有疑慮。且鑑定期日尚無通知上訴人到場會同全程參與，讓上訴人無法確知現場鑑定過程是否合於程序、合法合理；又鑑定內容及方式亦無先經上訴人瞭解知悉，使上訴人無對等提具說明及陳述意見之機會，是系爭鑑定報告存在證據形成瑕疵，違反「誠信原則」及「信賴保護原則」等法律基本原則之規範，應不予採用。
㈢綜上，上訴人係以系爭租約所約定之合理裝潢範圍內為系爭
房屋之改裝，而有地板墊高，及符合經營設備裝置而適當鑿除RC柱上之水泥，並無如被上訴人所稱有破壞系爭房屋結構之情事，依系爭租約第7條第4項約定，上訴人交還系爭房屋僅需「以建物內部天、地、壁面裝潢水電物以現況點交交屋，不需回復原狀」，且系爭鑑定報告有證據取得程序之瑕疵，應不得採用。
三、原審判決上訴人應負擔如被上訴人於原審所提呈之被證6、被證6-1、被證7等關於系爭房屋回復原狀費用155,882元，實有誤解，應予廢棄。退步言，若認上訴人於系爭房屋改裝裝潢時，有損害系爭房屋之建築結構安全，而需負擔回復原狀責任，也僅需負擔如系爭鑑定報告附件八所示兩支結構柱之修復費用31,531元（假設語氣非屬自認），對於系爭房屋地坪如原審被證7所列之修復費用124,351元，係屬被上訴人自行欲回復狀態之參考費用，與上訴人修復責任無關：
㈠承上說明，上訴人係以系爭租約所約定之合理裝潢範圍內為
系爭房屋之改裝，而有地板墊高，及符合經營設備裝置而適當鑿除RC柱上之水泥，並無如被上訴人所稱有破壞系爭房屋結構之情事。依系爭租約第7條第4項約定，上訴人交還系爭房屋僅需「以建物內部天、地、壁面裝潢水電物以現況點交交屋，不需回復原狀」，故有關被上訴人所支出系爭房屋回復原狀費用155,882元，係屬被上訴人自為房屋修繕之支出，尚與上訴人無涉，其無端轉嫁債務於上訴人身上而要求上訴人給付，並於本件主張抵銷，顯然已濫行權利，毫無理由。
㈡退步言，若認上訴人於系爭房屋改裝裝潢時，有損害系爭房
屋之建築結構安全，而需負擔回復原狀責任，觀系爭鑑定報告之現況勘查及鑑定結果，僅認兩支結構柱有保護層被鑿除損害而對於標的物結構安全造成影響外，對於屋內地坪鑑認尚未發現有漏水及裂縫等損害情形，即系爭鑑定報告明確說明系爭房屋地坪部分之改裝非有造成系爭房屋結構損害，是上訴人僅需負擔如系爭鑑定報告附件八所示兩支結構柱之修復費用31,531元（假設語氣非屬自認），對於系爭房屋地坪如原審被證7所列之費用124,351元，係屬被上訴人自行請求鑑定單位提供欲改為被上訴人要求狀態之參考費用，與上訴人修復責任無關，斷不得由上訴人承受。
㈢且上訴人復原地板工法係以合理防水工法施作，當初施作廠
商亦承諾防水保固1年，非被上訴人所稱隨意鋪設。被上訴人稱上訴人有造成系爭房屋地板結構損害，係被上訴人單方臆測，非為真實，另證人吳明聰聲稱有偷工減料之情事，亦係其臆測之詞，上訴人皆予否認。上訴人當初於系爭房屋改裝為墊高地板，係依一般施工工法僅打除地磚厚度約1至2公分以利墊高，非如被上訴人所稱下挖12至15公分，更無破壞地板原本防水層之情況。釋言之，依常理推斷，既然上訴人墊高地板之目的係埋設溝管，豈有必要再鑿深地板，多此一舉。再者，一般建築工法樓與樓間之RC地板層板也僅15公分，若如被上訴人所稱下挖12至15公分，豈不近乎鑿除、鑿穿整個地板，那應該不僅是被上訴人所稱漏水這麼簡單之後果。基此，實際情況與被上訴人所稱上訴人為墊高地板有下挖12至15公分之說法就與現況差異甚大。甚者，系爭鑑定報告對於地板僅做表面研判，也無法以任何證據認定地板有受結構損害，且被上訴人訴訟代理人亦於103年12月19日準備程序筆錄第3頁下方自認：「…因為當時鑑定的時候鑑定單位表示要仔細鑑定，費用就不同，因為擔心鑑定金額太高所以才沒有鑑定此一部份。」，更說明地板部分根本沒作鑑定，是否有結構損害即非可知，被上訴人怎可隨口單方推責於上訴人而要求上訴人負擔該部份維修責任。進而言之，被上訴人之說法確係推測之詞，與客觀實際現況毫不相符，不足採信。總結而言，於前論述客觀推證，地板確實無被上訴人所稱結構損害，顯然上訴人無修復賠償之義務必要性。又證人吳明聰證稱發現系爭房屋地板有一溝槽及其長度、深度等證詞，僅其單方所見，非有上訴人會同在場，上訴人否認有其所證情事。且系爭房屋於上訴人承租前，已累經數手承租人，就算地板真有溝槽，但對該溝槽係何人施作，何時施作，為何施作，被上訴人都未提出其他證據佐證與上訴人有何關連，故證人吳明聰證稱之溝槽實與上訴人無關。
㈣本件於104年4月24日準備期日所勘驗被上訴人提出之影片，
拍攝時上訴人皆未會同在場，該影片是何人拍攝、如何拍攝，有無剪接，或有無造假等問題衍生疑義，是以上訴人對該3段影片之形式證據能力及實質證明力皆予否認。
四、相當於2個月租金之違約金約定，顯不符比例原則，應予酌減：
依系爭租約第4條關於提前終止租約應賠償而扣除相當於2個月租金之約定性質以如原審定調為「違約金」，應符法理，上訴人肯認，自不待言。但依民法第252條規定及最高法院79年度台上字第1612號判例要旨所述，請鈞院若認該違約金約定苟有過高而有不符比例原則之情事，得依職權予以酌減。
五、原審判決上訴人應負擔如被上訴人於原審所提呈之被證8關於系爭房屋鑑定費用32,200元，實有誤解。退步言，若認上訴人應負擔鑑定費用（假設語氣非屬自認），雖該鑑定非屬法院委託執行，亦得準用民事訴訟法第77條之23、第79條及第338條規定，鑑定費用應作為訴訟費用之一部份，視確認判決結果勝敗情狀由上訴人及被上訴人依比例分擔，才屬合理，原審判決僅要求上訴人全額負擔，即有判決違誤之情事：
㈠原審被證8關於系爭房屋鑑定費用32,200元，係屬被上訴人
為主張本件抵銷之請求，自行委請新北市結構技師公會鑑定，但觀該鑑定之委託，已如前述，一者，非屬法院委託，係被上訴人為私益自行委託，公示效即有疑慮；二者，鑑定期日尚無通知上訴人到場會同全程參與，讓上訴人無法確知現場鑑定過程是否合於程序、合法合理；三者，鑑定內容及方式亦無先經上訴人瞭解知悉，使上訴人無對等提具說明及陳述意見之機會，是此，該系爭鑑定報告存在證據形成瑕疵，違反「誠信原則」及「信賴保護原則」等法律基本原則之規範，應不予採用，既然該系爭鑑定報告為無效證據，推而言之，形成該系爭鑑定報告之應繳鑑定費用，屬被上訴人之私益花費，即非屬上訴人應當負擔，概由被上訴人自行承擔才屬合理。
㈡另按「訴訟文書之影印費、攝影費、抄錄費、翻譯費，證人
、鑑定人之日費、旅費及其他進行訴訟之必要費用，其項目及標準由司法院定之。」、「各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。」及「鑑定人於法定之日費、旅費外，得請求相當之報酬。鑑定所需費用，得依鑑定人之請求預行酌給之。」，民事訴訟法第77條之23、第79條及第338條定有明文。退步言，若認上訴人應負擔鑑定費用（假設語氣非屬自認），雖該鑑定非屬法院委託執行，鑑定費用屬於訴訟費用一部份，由敗訴之當事人負擔。如果是一方全勝另一方全敗，則全由敗訴方負擔鑑定費用；若是一部勝訴一部敗訴，法院原則上即據訴訟勝敗情形，判決兩造依比例分擔鑑定費用，亦得準用前揭民事訴訟法第77條之23、第79條及第338條規定。進而言之，該鑑定費用32,200元應作為訴訟費用之一部份，視確認判決結果勝敗情狀由上訴人及被上訴人依比例分擔，才屬合理。
六、對被上訴人附帶上訴答辯理由如后：㈠系爭租約之所以有承租人提前終止租約之違約金賠償約定，
觀其約定目的，係以增加承租人義務方式，於發生出租人因承租人臨時終止租約所生不利情況得有賠償，當然包括被上訴人所稱租金損害等使用利益在內。
㈡承上，既然承租人已有依約定應賠償違約金填補出租人之損
失，出租人豈可再重複求償，出租人若有如此作為就顯逾越權利、即有權利濫用。
㈢是此，被上訴人主張上訴人除負擔相當於2個月之租金之違
約金賠償外，再負有賠償2個月之租金損害，即屬逾越請求權利，顯有權利誤認及濫用之嫌。
貳、被上訴人則抗辯：
一、上訴人於承租系爭房屋期間，未曾告知要敲打、鑿除RC地板（含石英磚）及RC柱等建物之結構。嗣上訴人提前終止系爭租約，雖與被上訴人約定於103年2月10日上午10時進行點交，然當天現場會勘時，因系爭房屋內部（向外）之左側部分地面結構即RC地板含石英磚遭上訴人打除，併有地下室滲水痕跡，但現況僅是表面以水泥鋪平，並無石英磚；且系爭房屋中間前方二支結構RC柱亦遭上訴人各打除一部分，然現況前方一支以木板包覆，後方一支僅以水泥補上，為確認實際情況，經現場撬開前方一支之木板及後方一支之重補之水泥後，發現前方一支確實仍處於打除部分RC結構之狀態，而後方一支原打除部分確實已使鋼筋裸露；此外，設備類雜物即空調風管室內機亦未拆除等等，因尚有上述問題未完成及處理，故103年2月10日現場兩造雖有進行會勘，但並未完成交屋，且當天從上午10時拖延至下午近13時仍未無法完成，加上上訴人公司人員亦明確表示RC地板部分不會再做任何改變，顯然無法點交，故無法點交之責任不可歸責於被上訴人。
二、嗣因上訴人不願修復而自行將系爭房屋鑰匙3支及鐵捲門遙控器4個寄回。隨後被上訴人旋找尋專業鑑定機關，並於103年2月17日即向新北市結構技師公會申請鑑定，惟有關RC地板部分，因開鑿地板進行鑑定所需之鑑定費用不眥，故最後僅作表面研判，並就地板結構回復至原有拋光石英磚提供修復費用供參考。依新北市結構技師公會系爭鑑定報告第10點記載「…兩支結構柱受損程度尚屬輕微，研判會對標的物結構安全造成影響，…」、「…綜合研判標的物現況損害，會對標的物結構安全造成影響…現有兩支柱保護層被鑿除之損害，若經適當修復研判可恢復標的物原有之結構安全度及使用功能。」等語，可見上訴人已損害系爭房屋之結構安全，即便影響程度不大，仍無法改變被上訴人已對系爭房屋結構安全造成損害之事實。
三、另有關RC地板（含石英磚）結構遭破壞乙節，嗣經被上訴人委請工人進行修復工程，於打除上訴人所鋪水泥後，發現打除部分甚深，下方竟僅以細沙充填並無水泥，最後再於其上覆蓋一層薄水泥，可見上訴人不僅敲除石英磚，且破壞系爭房屋RC地板結構之保護層，內部鋼筋失去保護，且直接打除減少承載結構，不僅整體結構將受影響，更為地下室滲水之原因，之後上訴人雖有形式上之填補，惟其並未施作防水層，且亦非以混凝土填補，難認係屬回復原狀。至於系爭鑑定報告雖稱「屋內地坪已重新施作，尚未發現有漏水及裂縫等」等語，然此乃因當時並無人使用，且未經開鑿情況下所為之表面觀察。
四、被上訴人當初出租予上訴人之系爭房屋，該結構地板本即包含以水泥貼附之石英磚，該石英磚屬地板結構之一部分，今上訴人既敲除結構地板及石英磚，即屬於系爭租約第5條第5款所約定損害建築物結構之行為，自應連同石英磚一併回復，乃屬當然。又上訴人敲除系爭房屋結構地板（含石英磚），實已破壞該混凝土結構之保護層，且被上訴人於修復過程亦發現上訴人根本沒有重新施作防水層。從而，上訴人於其上作為營業用之廚房使用，導致地下室漏水，是屬必然，則依系爭租約第5條第5款所約定就此所生之損害，上訴人仍需負賠償責任。次查，上訴人所提出估價表主張係以防水工法施作，非隨意鋪平而已，且另稱僅打除地磚厚度約1至2公分，沒有破壞地板原本防水層，若如被上訴人所稱下挖，豈不近乎鑿除、鑿穿整個地板云云。惟查：上訴人前開所述，全屬無稽，被上訴人否認之。且被上訴人否認上訴人所提出之估價表之形式及實質真正。倘若上訴人有依正常工法施工，該地板就不會一踩即破，且倘若上訴人沒有破壞防水層，其所提出之估價表，何需記載保固防水一年？又系爭房屋整棟乃被上訴人自費興建，有關一樓結構地板部分，當初被上訴人特別要求加厚，故上訴人陳稱「不近乎鑿除、鑿穿整個地板」顯係意圖混淆視聽，委不足採。
五、另上訴人主張被上訴人居住於系爭房屋樓上，豈有可能不知裝修過程及項目，被上訴人既知卻未表示反對或要求上訴人即時修繕或回復原狀，不啻證明被上訴人認同該裝潢情事等語，然上訴人所述全屬無稽。上訴人於營業期間，現場尚有其他設備及裝潢，尤其系爭房屋內部（向外）之左側部分係當初上訴人營業時之廚房，且安裝諸多設備，是於該等設備、裝潢拆除前，被上訴人實無法得知結構遭破壞之情形，且即便上訴人事後得知（純屬假設），被上訴人仍不能因此免除其責任。
六、被上訴人前向上訴人明確告知需回復系爭結構柱及地板並負賠償責任，然上訴人竟明確斷然拒絕依系爭租約約定修復，就此被上訴人除得請求支付回復原狀之必要費用外，並得另請求系爭租約第5條第5款所指之一切損失，包括申請鑑定之費用、地下室漏水修復費用、因遲延所生之損害如租金損害等，被上訴人並據以主張抵銷。有關損害金額說明如下：
㈠鑑定費用：32,200元；㈡修復費用：
⒈系爭鑑定報告所鑑定之修復費用155,882元。
⒉實際支付之修復費用158,000元：有關修復費用可抵銷之金
額應為實際支出之158,000元。退步言，縱非如此，抵銷之金額至少亦為系爭鑑定報告所鑑定之155,882元。
㈢租金損害：被上訴人於103年2月14日接獲上訴人寄回鑰匙，
103年2月17日申請鑑定，103年3月17日收到系爭鑑定報告，103年3月28日收到補充說明函，再加上2星期之施工期間，合計超過2個月，此期間無法出租所生之租金損害，仍應由上訴人負擔，就此被上訴人僅以2個月為計算合計211,200元。
七、上訴人主張新北市結構技師公會鑑定係被上訴人自行委託存有證據取得瑕疵為無效證據，且鑑定費用應由被上訴人負擔云云，惟查：
㈠系爭租約第5條第5款約定：「房屋有改裝之必要時，乙方得
告知甲方後自費自行裝設，但不得損害原有之建築結構安全。如有違法施作、改建或損害建築物結構，乙方除應復原、改善，乙方並願賠償甲方（即被上訴人）因此遭受之一切損失。」，亦即上訴人只要破壞系爭房屋結構，就需負回復原狀及賠償之責任。經查：被上訴人當初出租予上訴人之系爭房屋，該結構地板本即包含以混凝土貼附之石英磚，故石英磚屬地板結構之一部分，今即便上訴人爭執地板打除深度，但其至少仍承認有鑿除「兩支結構柱之保護層」及「打除地磚厚度約1至2公分」等，仍屬於系爭租約第5條第5款所約定損害建築物結構之行為，自應負所有賠償責任。
㈡查被上訴人未曾同意上訴人敲打、鑿除RC結構地板（含石英
磚）及RC柱等建物之結構。有關上訴人提前終止系爭租約一節，雖與被上訴人約定於103年2月10日上午10時進行點交，然當天現場會勘時，因系爭房屋內部（向外）之左側部分地面結構即RC地板含石英磚遭上訴人打除，併有地下室滲水痕跡，但現況僅是表面以水泥鋪平且無石英磚，且系爭房屋中間前方二支結構RC柱亦遭上訴人各打除一部分，然現況前方一支以木板包覆，後方一支僅以水泥補上，為確認實際情況，經現場撬開前方一支之木板及後方一支之重補之水泥後，發現前方一支確實仍處於打除部分RC結構之狀態，而後方一支原打除部分確實已使鋼筋裸露；此外，設備類雜物即空調風管室內機亦未拆除等等，因尚有上述問題未完成及處理，故103年2月10日現場兩造雖有進行會勘，但並未完成交屋，且當天從上午10時拖延至下午近13時仍未無法完成，加上上訴人公司人員亦明確表示RC地板部分不會再做任何改變，顯然無法點交，且當時因時間拖延太久已嚴重延誤被上訴人個人行程，被上訴人不得已只好離去，故無法點交之責任不可歸責於被上訴人。有關上情被上訴人亦委請律師於103年2月12日函覆說明之，有律師函可稽。嗣因上訴人不願修復而自行將系爭房屋鑰匙3支及鐵捲門遙控器4個寄回，為此，被上訴人又委請律師於103年2月14日以函文說明處理方式。要言之，上訴人鑿除RC結構地板（含石英磚）及RC柱等建物之結構，事證明確，倘若上訴人沒有破壞系爭房屋之結構，又拒不處理，被上訴人根本不需鑑定，是有關被上訴人委請新北市結構技師公會鑑定所衍生之費用，肇因於上訴人破壞系爭房屋結構，自屬兩造系爭租約第5條第5款約定上訴人應賠償被上訴人遭受一切損失之範圍。此與上訴人所稱訴訟費用無關。
㈢又「技師不得有下列行為：…2、違反或廢弛其業務應盡之
義務。3、執行業務時，違反與業務有關之法令。4、辦理鑑定，提供違反專業或不實之報告或證詞。…」、「技師有下列情形之一者，除依本法規定處分外，應付懲戒：1、違反第16條至第18條、第19條第1項、第20條、第21條或第23條第1項所定之行為。」技師法第19條第1項及第39條分別定有明文，亦即技師辦理鑑定事項需受技師法規範，且需本於專業為真實之鑑定，否則將遭受懲戒，影響技師資格。茲以系爭鑑定報告為結構工程技師所作成，且系爭鑑定報告所載修復金額與被上訴人實際修復金額相近，堪認係屬符合專業、真實之鑑定，故系爭鑑定報告自具有憑信性。何況，被上訴人係因上訴人拒不修復並將系爭房屋鑰匙3支及鐵捲門遙控器4個寄回，迫於無奈而申請鑑定，亦即當初違反誠信者為上訴人，是其隨意指稱系爭鑑定報告存有瑕疵，實屬無稽。㈣有關上訴人一再爭執系爭鑑定報告之鑑定過程未通知上訴人
參與乙節，亦屬無稽。當初乃上訴人拒絕修復且自行將系爭房屋鑰匙3支及鐵捲門遙控器4個寄回，為此，被上訴人迫於無奈自行處理，並委請律師於103年2月14日以函文說明處理方式，且明確告知「本人爰再委請貴律師函知頂饌公司有關該公司應負責修復之部分，本人將自行委請專業人士評估修復，相關費用則由該公司負擔」等語，就此上訴人並無意見。且被上訴人於原審言詞辯論終結之前，未曾爭執系爭鑑定報告之鑑定過程未通知伊參與，從而，上訴人於提起上訴之後始就此為爭執，難認不是新攻擊防禦方法，依民事訴訟法第447條之規定，自不應准許。
八、上訴人復主張其如需負回復原狀責任，亦僅需負鑑定報告附件八所示兩支結構柱之修復費用，至於鑑定報告有關房屋地坪費用僅是參考費用，上訴人不需負擔云云。惟查：
㈠被上訴人當初出租予上訴人之系爭房屋，該結構地板本即包
含以混凝土貼附之石英磚，故石英磚屬地板結構之一部分，今上訴人既敲除結構地板及石英磚，即屬於系爭租約第5條第5款所約定損害建築物結構之行為，自應連同石英磚一併回復，乃屬當然。然鑑定時，有關RC結構地板部分，如以開鑿地板方式進行鑑定所需之鑑定費用不眥，故最後僅作表面研判，並就地板結構回復至原有拋光石英磚提供修復費用之依據。至於鑑定報告雖稱「屋內地坪已重新施作，尚未發現有漏水及裂縫等」等語，然此乃因鑑定當時並無人使用，且未進行開鑿情況下所為之表面觀察。
㈡待鑑定完成後，被上訴人委請工人進行修復工程，於打除上
訴人所鋪之水泥後，發現上訴人敲除地板結構部分甚深，約12至15公分，且下方竟僅以沙礫充填，最後再於其上覆蓋一層薄水泥，可見上訴人不僅敲除石英磚且破壞系爭RC地板結構之保護層，內部鋼筋失去保護，且直接打除減少承載結構，不僅整體結構將受影響，且上訴人根本沒有重新施作防水層，從而，上訴人於其上作為營業用之廚房使用，導致地下室漏水，是屬必然，則依系爭租約第5條第5款所約定就此所生之損害，上訴人仍需負賠償責任。
九、上訴人再主張提前終止系爭租約需賠償相當於2個月租金之違約金過高，應予酌減云云。惟查：上訴人103年2月10日新莊五工郵局第92號存證信函、103年3月7日新莊五工郵局第177號存證信函、103年4月3日民事支付命令聲請狀及103年8月7日民事準備狀等，皆明確主張：扣抵違約金後之剩餘押金134,000元及預付未到期之二個月租金211,200元（105,600×2）共345,200元應返還給上訴人等語。其中所謂扣抵違約金後之剩餘押金134,000元，即押金35萬元，扣除系爭租約第7條第3款所約定上訴人提前終止租約需賠償被上訴人2個月租金﹝350,000－(108,000×2）＝134,000﹞。要言之，依據前揭證據，可知上訴人先前亦認為提前終止租約需賠償被上訴人2個月租金，並無過高，否則應有所保留，而非一再表明直接扣除2個月租金，為此，其事後改稱違約金過高，實屬無稽。
十、附帶上訴部分：原審判決就被上訴人另主張2個月之租金損害部分，厥以：「本件被告（即被上訴人）並未證明於系爭租賃契約終止後，有出租系爭房屋之計畫，況縱有出租之計劃，亦未必立即有人承租，自難認被告受有何租金利益之損失，故縱然被告系爭房屋有相當期間未能使用，仍難認被告有喪失其可得預期之利益。」等語，逕為不利附帶上訴人之認定。惟查：系爭房屋為店面，一旦承租人退租，被上訴人皆立即安排出租，乃屬當然。即便無法立即有人承租，然被上訴人經營水電工程，平時水電工具、用品、材料甚多，該處亦可供暫時擺放水電工具、用品、材料之用，而有使用利益，今因上訴人破壞系爭房屋結構，導致被上訴人需安排鑑定、修復，直接喪失此期間（超過2個月）之使用利益，而此部分仍屬系爭租約第5條第5款所指之一切損失範圍，故被上訴人主張上訴人應負賠償2個月之租金損害，洵屬有據。
參、上訴人於原審起訴聲明：被上訴人應給付上訴人345,200元及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。原審判決：被上訴人應給付上訴人157,118元，及自103年4月17日起至清償日止按年息5%計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請，及就上訴人勝訴部分職權宣告假執行，並准被上訴人供擔保免為假執行。上訴人不服，提起上訴，並聲明：「原判決關於不利上訴人之部分廢棄。上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人188,082元，及自103年4月17日起至清償日止按年息5%計算之利息。」，被上訴人則為答辯聲明：
「上訴駁回」，並提起附帶上訴，聲明：「原判決關於不利被上訴人之部分廢棄。上開廢棄部分，上訴人於第一審之訴駁回。」，上訴人就被上訴人之附帶上訴則為答辯聲明：「附帶上訴駁回」。
肆、兩造不爭執事項：（見本院簡上字卷第123頁正反面）
一、兩造於101年3月14日簽立房屋租賃契約書，由上訴人向被上訴人承租系爭房屋（不含地下室），約定租賃期間自101年4月10日起至106年4月9日止，每月租金108,000元，每月10日給付，押租金35萬元。上訴人已給付被上訴人押租金35萬元。因上訴人依法需為被上訴人代扣繳稅費，故上訴人每月實付之租金金額為105,600元。並有房屋租賃契約書影本附卷可稽（見本院司促字卷第4至6頁、原審重簡字卷第18至20頁）。
二、系爭房屋為一樓店面，依系爭租約第5條第1項約定，於租賃期間係供承租人即上訴人營業使用。
三、上訴人於租賃期間之103年2月9日終止系爭租約，依系爭租約第7條第3項約定，應賠償被上訴人2個月租金合計216,000元。
四、上訴人於終止系爭租約前，已預付被上訴人2個月租金（經扣除稅費後）共211,200元。
五、新北市結構工程技師公會就系爭房屋所作成103年3月11日新北市結技鑑字第046號之系爭鑑定報告，及103年3月27日（103）新北結技㈡根字第0539號函，為被上訴人即附帶上訴人自行委請該公會所鑑定而作成，鑑定人鑑定當時，上訴人未會同到現場，並有系爭鑑定報告影本及上開函文影本附卷可稽（見本院簡上字卷第52至68頁）。
伍、上訴人主張：上訴人已於103年2月9日終止系爭租約，就上訴人已支付之押租金35萬元、預付之租金211,200元，扣除上訴人依系爭租約第7條第3項約定應賠償被上訴人2個月租金216,000元後，被上訴人依系爭租約第4條及民法第454條規定，應返還上訴人345,200元（計算式：35萬元＋211,200元－216,000元＝345,200元）等語。被上訴人則抗辯：上訴人於承租系爭房屋期間，未告知被上訴人，即敲打、鑿除系爭房屋RC地板（含石英磚）及RC柱等建物之結構，依系爭租約第5條第5款約定，上訴人應賠償被上訴人因此所生之下列損害，被上訴人得據以主張抵銷：被上訴人就系爭房屋支付之修復費用158,000元（退步言之，此項金額至少亦為系爭鑑定報告所鑑定之155,882元）。被上訴人於103年2月14日接獲上訴人寄回系爭房屋鑰匙，103年2月17日申請鑑定，103年3月17日收到系爭鑑定報告，103年3月28日收到補充說明函，再加上2星期之施工期間，合計超過2個月，此期間以2個月計算之無法出租系爭房屋所生之租金損害211,200元。被上訴人支付與新北市結構技師公會之鑑定費用32,200元等語。
陸、按系爭租約第4條約定：「押金：參拾伍萬元整，於立約日由乙方（即上訴人）開立支票一張交予甲方（即被上訴人），並於租賃期滿交還租賃物並註銷或遷移營業登記時，甲方應無息返還予乙方。」、第7條第3項規定：「於本契約期間內，乙方他遷或不租時，應於一個月前以書面通知甲方；乙方應賠償予甲方兩個月租金，乙方決無異議。」；次按民法第453條規定：「定有期限之租賃契約，如約定當事人之一方於期限屆滿前，得終止契約者，其終止契約，應依第四百五十條第三項之規定，先期通知。」、第454條規定：「租賃契約，依前二條之規定終止時，如終止後始到期之租金，出租人已預先受領者，應返還之。」。是上訴人依上開規定，請求被上訴人就其繳納之押租金35萬元、預納之租金211,200元，扣除上訴人依系爭租約第7條第3項約定應賠償被上訴人2個月之租金216,000元後之餘款，固非無據。惟按押租金之主要目的在於擔保承租人履行租賃債務，故租賃關係消滅後，承租人如有欠租或其他債務不履行時，其所交付之押租金，發生當然抵充之效力。而於抵充後，猶有餘額，始生返還押租金之問題，此有最高法院87年度台上字第1631號判決可資參照。再按民法第334條前段規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」。是本件應先審究之爭點為：被上訴人前開抵銷之抗辯有無理由，茲分述如下：
一、系爭房屋修復費用部分：㈠被上訴人抗辯：上訴人於承租系爭房屋期間，未告知被上訴
人，即敲打、鑿除系爭房屋RC地板（含石英磚）及RC柱等建物之結構，依系爭鑑定報告及新北市結構技師公會103年2月27日（103）新北結技㈡根字第0539號函鑑定結果，RC柱之修復費用為31,531元、RC地板（含石英磚）修復費用為124,351元，合計155,882元，惟被上訴人實際支出之修復費用為158,000元（柱20,000元＋地板108,000元＋地下室30,000元＝158,000元），故被上訴人主張抵銷之金額為實支金額158,000元，退步言，抵銷金額至少為上開鑑定金額155,882元等語。
㈡查系爭租約第5條第5項約定：「房屋有改裝之必要時，乙方
（即上訴人）得告知甲方（即被上訴人）後自費自行裝設，但不得損害原有之建築結構安全。如有違法施作、改建或損害建築物結構，乙方除應復原、改善，乙方並願賠償甲方因此遭受之一切損失。」。被上訴人雖抗辯：上訴人於承租系爭房屋期間，未告知被上訴人，即敲打、鑿除系爭房屋RC地板（含石英磚）及RC柱等建物之結構等語，惟查：系爭房屋為一樓店面，依系爭租約第5條第1項約定：「本房屋供營業使用，乙方不得變更使用範圍。其營業範圍為1樓部份。」，是上訴人承租系爭房屋係為營業使用，此為兩造所明知，上訴人自有裝潢之必要。且系爭租約第3條第5項約定：「甲方同意乙方自簽約日起即同意乙方無償進駐施工裝潢。」、第7條第5項約定：「租約終止或租賃期滿將房屋遷讓交還時，乙方應清理家俱、設備類雜物、排煙管與冷氣風管並回復風管口等並清理現場，以建物內部天、地、壁面裝潢水電物以現況點交交屋，不需回復原狀，且不得向甲方要求任何費用。」，足證被上訴人確已同意上訴人裝潢系爭房屋以為營業使用，是上訴人並無未告知被上訴人即自行改裝系爭房屋之情事。故依上開約定，上訴人於系爭租約終止時，原則上僅需依上開第7條第5項約定清理系爭房屋內之家俱、設備類雜物、排煙管與冷氣風管並回復風管口、清理現場，其餘裝潢則無庸回復原狀，惟其裝潢如有損害系爭房屋原有之建築結構安全之情形時，則應依系爭租約第5條第5項約定為復原、改善，並賠償被上訴人因此所受之損失。
㈢被上訴人抗辯：上訴人敲打、鑿除系爭房屋RC地板（含石英
磚）及RC柱等，已損害系爭房屋結構一節，上訴人僅承認其為墊高系爭房屋地板，有鑿除原有地板，及有鑿除系爭房屋兩支結構柱主體表層之情形，惟否認上開改裝行為已損害系爭房屋結構安全，且主張：墊高地板部分，上訴人於系爭租約終止後，有委請訴外人方淵創意設計行銷有限公司（下稱方淵公司）移除並恢復原狀如原審被證2、3之照片所示等語（見本院簡上字卷第37頁反面、第38頁反面）。是應由被上訴人就其辯稱上訴人上開改裝行為已損害系爭房屋結構之事實，負舉證之責。被上訴人雖提出系爭鑑定報告影本及新北市結構技師公會103年2月27日（103）新北結技㈡根字第0539號函影本各1份為證（見本院簡上字卷第52至66頁、第67至68頁）。惟按鑑定為一種調查證據方法，所得結果係供作法院依自由心證判斷事實真偽之證據資料。當事人就其可處分之事項，對於鑑定人之人選、鑑定結果及於事實認定之效力，本得於起訴前以證據契約之形式為約定、於證據保全程序中依民事訴訟法第376條之1第1項規定成立協議，或於訴訟進行中依同法第326條第2項前段、第270條之1第1項第3款規定達成指定合意或爭點簡化協議。倘無此證據契約、指定合意或爭點簡化協議，法院即不受鑑定結果之拘束，仍應踐行調查證據之程序而後定其取捨，此並有最高法院98年度台上字第1131號裁判要旨、79年台上字第540號判例可資參照。
本件被上訴人所提系爭鑑定報告及上開函文，係上訴人提起本件訴訟前，由被上訴人自行委請新北市結構技師公會所鑑定所作成，並非經法院選任或由當事人合意選定之鑑定人所製作之鑑定書，鑑定人於現場鑑定當時，復未會同上訴人到場，且上訴人於原審即已否認被上訴人於本件所提私文書包含系爭鑑定報告及上開函文在內之形式上與實質上之證據力（見原審重簡字卷第74頁），是尚無從單憑系爭鑑定報告及上開函文之內容，即逕採為不利於上訴人之判斷，仍應由本院踐行調查證據之程序而後定其取捨。
㈣而經本院檢送系爭鑑定報告影本，函詢新北市結構技師公會
關於作成系爭鑑定報告之鑑定費用之計算事宜，經該會以104年2月17日（104）新北市結技㈢卿字第0117號函覆在卷（見本院簡上字卷第116頁），足證系爭鑑定報告確為新北市結構技師公會所作成，而為真正，故系爭鑑定報告應具有形式上之證據力。
㈤次查，系爭鑑定報告第九項「鑑定標的物現況勘查結果」：
「㈠鑑定標的物現況經現場目視及勘查結果：⒈兩支結構柱有保護層被鑿除損害，其中一支柱之一面被鑿除保護層，箍筋已露出，鑿除深度約4.5公分，損害範圍約為寬度38CM，高度80CM（附件九-照片編號01）。另一支柱其中一面保護層被鑿除，深度約2公分，範圍約為寬度38CM，高度100CM（附件九-照片編號02）。⒉屋內地坪已重新施作，尚未發現有漏水及裂縫等損害情形。㈡鑑定標的物牆柱角傾斜測量結果（附件七），經彙整如下表所示…。」、第十項「鑑定結果」：「㈠依據標的物牆柱角傾斜測量成果（附件五）分別為1/1071（西）及1/1765（北），鑑定標的物之傾斜率皆未超過『新北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊』中非工程性補償房屋傾斜率標準（1/200），研判鑑定標的物之傾斜率皆尚在容許安全範圍內。㈡依據現場目視及勘查結果，除兩支結構柱有保護層被鑿除損害外，其餘可視範圍內的梁、柱、牆面均無損壞，且兩支結構柱受損程度尚屬輕微，研判會對標的物結構安全造成影響，但影響不大。㈢依據標的物牆柱角傾斜測量成果及現況損害勘查結果，綜合研判標的物現況損害，會對標的物結構安全造成影響，但影響不大，整體結構尚無立即危險。現有兩支結構柱保護層被鑿除之損害外，若經適當修復研判可恢復標的物原有之結構安全度及使用功能。」；第十一項「鑑定標的物損害修復方法建議及所需費用估算」：「㈠柱體部分被鑿除之保護層修復方法建議原則如下：以環氧樹脂砂漿披覆工法修復並施作鋼筋防銹除銹處理。㈡鑑定標的物依前述建議之修復方法，並依據新北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊所列單價進行估算，修復參考費用為新台幣31,531元（附件八）。」（見本院簡上字卷第54至55頁）。因此，依系爭鑑定報告之鑑定結果，並無法證明上訴人鑿除系爭房屋地板有損害系爭房屋結構安全之情事。惟就上訴人鑿除系爭房屋兩支柱體部分，上訴人聲請之證人即原受僱於上訴人公司擔任工務專員之張梓業於104年3月16日準備程序期日到庭，經本院提示原審重簡字卷第21至26頁之照片），張梓業證稱：「第26頁的照片是出租人說柱子有被破壞鋼筋有外露的部份。當時的情況確實如第26頁照片所示。」等語（見本院簡上字卷第100頁）。經核原審重簡字卷第25、26頁被上訴人所提系爭房屋柱體受損照片，與系爭鑑定報告附件九所附現況照片相符，足證上訴人確有鑿除系爭房屋結構柱保護層致箍筋露出之情事。是可認系爭鑑定報告就系爭房屋兩支結構柱保護層被鑿除部分所為上開影響結構安全之鑑定結果，以及此部分所需合理修復費用為31,531元之鑑定結果，應堪採憑。然因被上訴人就其系爭房屋此部分損害所實際支出之修復費用為20,000元，此經被上訴人陳明，並提出收據影本1紙在卷（見原審重簡字卷第61頁、第67頁、第76頁），是被上訴人此部分實際所受之損害應為2萬元，則其此部分得依系爭租約第5條第5項約定請求上訴人賠償之金額應為2萬元。
㈥關於被上訴人抗辯上訴人鑿除系爭房屋RC地板，損害系爭房
屋結構，其因此支出修復費用計138,000元（108,000元＋3萬元＝138,000元）部分，雖提出新北市結構技師公會103年2月27日（103）新北結技㈡根字第0539號函影本1份（見本院簡上字卷第67至68頁）、收據影本2紙（見原審重簡字卷第67、68頁）為證。惟新北市結構技師公會上開函文，乃係被上訴人於103年3月21日請求針對原有重新施作的水泥砂漿地坪欲回復成拋光石英磚及為避免一樓地板將來發生滲漏若需施作防水及一樓地坪下方欲重新施作油漆，請該公會提供修復所需工程費用供被上訴人參考（參上開函文說明）；上開收據則為被上訴人委請訴外人吳明聰重新施作系爭房屋地坪，及委請訴外人振華油漆工程行（負責人江振華）施作系爭房屋地下室天花板壁癌處理及粉刷所支出之費用。是上開書證，均無法證明上訴人鑿除系爭房屋地板已損害系爭房屋結構安全。另證人吳明聰雖到庭證稱：我在打除系爭房屋地板時，有發現一溝槽，深度約地磚以下9公分，是約15至20公分寬，長度是從裡面到外面，長度大約是施作地板的一半長度，深度有打到結構RC層以下3公分等語（見本院簡上字卷第103頁），然吳明聰所稱之溝槽，其實際之情況究竟為何，是否足以對系爭房屋結構安全造成影響，以及是否為上訴人所施作，被上訴人並未提出其他證據加以證明。是單憑吳明聰上開證詞，並無法證明上訴人有於系爭房屋地板施作溝槽，且該溝槽已足以損害系爭房屋結構安全之情事。況上訴人縱有施作足以損害系爭房屋結構安全之溝槽，其依系爭租約所應回復之原狀，亦僅係回復該溝槽之原狀。
㈦再查，證人張梓業到庭結證稱：我於102年7月底到103年8月
初受僱於上訴人公司擔任工務專員。我知道上訴人公司曾經向被上訴人承○○○區○○路○○號房屋。上開房屋上訴人沒有承租之後，我有過去上開房屋修復廚房區地板墊高的部分，有去填平回復。廚房區地板墊高填平處，原來墊高是比原地板高出十多公分，表面磁磚因為須要粘合，所以當初只有打除舊有磁磚，沒有往下鑿水泥層。上訴人沒有承租之後，地板墊高的部份是拆掉，然後就用彈性水泥鋪設做一層防水層，防水層做好之後，再用粉光將有落差的部分鋪平，這是委請上訴人公司配合的設計公司即方淵公司施作。方淵公司施作的時候，我每天固定一個時間會過去現場看。方淵公司做地板修復的當下我有在場，但是沒有全程在場。我看到的部分是墊高打除，後來砂跟水泥運進來在鋪的時候，我有看到一部分，還沒有看完全程，我就離開現場。﹝問：（提示原審重簡字卷第21至26頁）當時回復之後的現況是否如提示照片所示相同？﹞地板的部份是如照片所示。…地板部份，方淵公司施作結束之後有驗收，驗收方式就是看方淵公司有施作完該項目。因為當時施作結束之後地板尚未乾，所以沒有辦法測試。﹝問：（提示原審重簡字卷第66頁）第66頁照片所示確實是原來方淵公司用來鋪設地板的材料？﹞是。﹝問：（提示本院簡上卷第76頁）這是否為方淵公司施作的資料？﹞對。…我在方淵公司施作工程前期，就是工程要進場的時候，有通知被上訴人的先生（按即被上訴人訴訟代理人林國文）過來確認有那些項目要施作，被上訴人的先生是有過來確認，我印象中是方淵公司要進場的第一天，所以是尚未施作之前先跟被上訴人先生確認施作工項。（問：施作當中被上訴人或其先生有無到現場？）有，但是我不在現場，因為被上訴人先生有打電話來告知我一些事情，就是告知我希望地板是用磁磚的工法施作，但是我跟被上訴人先生談的是用粉光的方式，這是上訴人公司與被上訴人先生談的用粉光的方式。方淵公司進場第一天被上訴人先生有到現場，但是並沒有談到這個部份。被上訴人先生沒有反應其他事情。（問：上訴人公司或是方淵公司當時有拿磁磚給被上訴人選擇嗎？）有，是施工廠商即方淵公司拿的，是在鋪設地板工程的時候。因原本公司跟被上訴人先生談的時候就是用粉光的方式，後來被上訴人先生提到磁磚，但是因為當時我還不確定，因為粉光與鋪設磁磚是不同工法，為了工程進度，我請廠商先去選與原鋪地磚類似的磁磚，再拿磁磚去給被上訴人先生挑選，並且同時我請被上訴人先生再與上訴人公司確認是否更換施工方式，結果我不確定被上訴人先生有無拿去問，但是上訴人公司就跟我告知就是以當初談好的粉光方式施作。（問：在方淵公司施作地板過程中，被上訴人是否知悉有無確認施作墊高部份打除與地板粉光？）我印象中是打除地板完畢，鋪設之前，被上訴人先生有來現場看過，被上訴人有說因為之前墊高的關係，會造成被上訴人建物漏水。（問：有無確認漏水情形？）當下有確認地板有無其他管線及有無漏水，但是地板墊高部份打除後，發現是乾的，並沒有發現漏水。沒有無去地下室查看等語（見本院簡上字卷第99至100頁、第102頁反面至103頁）。是可知上訴人依兩造系爭租約第7條第5項之約定，雖本無需就其墊高地板部分拆除回復原狀，然其後兩造已另行合意上訴人應拆除其墊高之地板，並回復原狀至原水泥地板之狀態，則上訴人即應受其後之特別約定所拘束。再依民法第200條第1項規定：「給付物僅以種類指示者，依法律行為之性質或當事人之意思不能定其品質時，債務人應給以中等品質之物。」，是兩造均未能舉證說明系爭房屋原水泥地板之品質狀態為何，則上訴人所應鋪設之水泥地板，自應具備中等品質，始符合債之本旨。至於被上訴人辯稱上訴人並應於地板上鋪設石英磚一節，為上訴人所否認，而依系爭租約第7條第5項，上訴人並無此義務，是被上訴人未舉證證明上訴人有同意施作石英磚，其此部分所辯即不足採。
㈧而被上訴人辯稱：上訴人重新鋪設之水泥地板品質不佳一節
，業據提出相片4張（見原審重簡字卷第65、66頁），及光碟片一張（見本院簡上字卷第120頁）為證。上開相片顯示系爭房屋鋪設之水泥地板有一處深黑色區塊，以及鑿開系爭房屋地板後明顯可見下方有許多沙粒。再經本院於104年4月24日準備程序期日當庭勘驗播放被上訴人所提上開光碟結果如下：「上開光碟片內有三個檔案，檔名分別為『00000000-000000』、『00000000-000000』、『00000000 -000000』。播放檔名『00000000-000000』之影片檔（全長2分42秒）：該段影片係於系爭新北市○○區○○路○○號房屋內拍攝，鏡頭貼近系爭房屋新鋪設水泥之地面拍攝時，可看見新鋪之水泥地面有多條細紋、裂縫，以及數處陷下之凹洞。播放檔名『00000000-000000』之影片檔（全長1分46秒）：
該段影片係於系爭新北市○○區○○路○○號房屋內，拍攝工人持電鑽挖除新鋪設之水泥地面，工人一邊挖除，拍攝者以台語問施作之工人：『這不是都沒有攪水泥？』、『對啊，都沒有水泥。』等語，施作工人則因戴口罩，故回答之話語聽不清楚。工人挖除之水泥地面可見下方有到許多砂礫，尚未挖除之地面有一塊深黑色區塊部分，該區塊並有兩個凹陷的洞，洞的周圍有砂粒，情形如原審重簡字卷第65頁相片，及第66頁上方之相片所示。播放檔名『00000000 -000000』之影片檔（全長33秒）：該段影片係於系爭新北市○○區○○路○○號房屋內，拍攝工人以鏟子將所挖除新鋪設水泥地面之水泥碎塊、砂礫裝袋，拍攝者以台語問施作之工人：『可憐啊，啊這不是都沒有弄水泥？』，工人以台語回稱：『藥啊噴一噴』，拍攝者以台語稱：『這實在有夠憾（離譜）的。』。所拍攝挖除、裝袋情形如原審重簡字卷第66頁下方之相片所示。」，而證人張梓業已證稱方淵公司施作之後之地板確如原審重簡字卷第66頁所示，業如前述，核與上開勘驗結果相符，且上訴人亦已當庭表示對上開勘驗結果沒有意見，此有本院104年4月24日準備程序期日筆錄附卷可稽（見本院簡上字卷第122正反面）。是足認上訴人所鋪設之水泥地板，確有表面裂痕、蜂窩凹陷等品質不佳之情形。故上訴人其後翻異前詞，否認上開光碟影片之形式上及實質上證據力，自不足採。而混凝土表面出現蜂窩凹陷，係因混凝土配合比不當等原因，且證人吳明聰到庭結證稱：我從事泥作工程。﹝問：（提示原審重簡字卷第67頁）此份單據是否為您所出具？﹞對。這是地板原本的粉光層拆除、再做防水、再鋪設磁磚。﹝問：（提示原審卷第21、22頁）當時要施作之前，地板現況是否如照片所示？﹞對。地板表面有起砂，地板也是有洞，表示水泥攪拌不均勻，所以砂子會跑上來。這跟使用什麼水泥沒有關係，是偷工減料造成的。是水泥沙配的比例不均勻，隨便拌一拌就鋪上去。原來鋪設的粉光層厚度有6公分，就是地板水泥鋪設的那一層，跟證人張梓業所述的粉光層，但是粉光層拆除了之後並沒有看到證人張梓業所述的彈性水泥防水層，也就是上訴人並沒有施作防水。從圖片可以看得出來。（提示原審重簡字卷第65、66頁照片）彈性水泥的表面是灰黑色的部份，如果有做彈性水泥不可能有第65頁照片所示的淺灰色的部份，照片中灰黑色的部份是補上去的，我不知道是何人補的，我當時去現場施作之前地板的現況就是如第65頁的照片。第66頁是我們當時在拆除地板的照片。原來施作的水泥厚度為磁磚面以下6公分（含磁磚厚度約0.8公分、水泥部份約5公分），可以看出來是新做的部分。我施作之前，看得出來原來新作回復的地面是施作6公分，6公分都是水泥。…我施作的時候，原來的地板就是有破損，所以砂子才會跑上來。我說的破損是起砂。我施作的時候，並沒有踩上去就導致原地板破損的情形等語（見本院簡上字卷第101至102頁）。是可認上訴人所鋪設之水泥地板，確未具備中等之品質，而有瑕疵，上訴人自應就此對被上訴人負債務不履行之損害賠償責任。而查，依新北市結構技師公會103年2月27日（103）新北結技㈡根字第0539號函所載之估算表（見本院簡上字卷第68頁），項次3之「拋光石英磚60×60」費用62,457元，被上訴人不得請求，已如前述；項次4之「平頂刷水泥漆一底二度」費用7,258元，則為地下室天花板之粉刷費用，然房屋滲漏水之原因多端，被上訴人並未舉證證明其地下室有滲漏水，及滲漏水之原因係因上訴人鑿除系爭房屋地板所造成，是此部分亦不得請求上訴人賠償，上開2項費用自均應剔除。故被上訴人得請求上訴人賠償之費用，應為項次1之「打除裝修表面層」費用為6,876元、項次2之「1：2防水水泥沙漿粉刷」費用為19,100元，加上項次5之「廢料清理及運什費（1-4）*5%」應為1,299元﹝計算式：（6,876元＋19,100元）×5%＝1,299元；元以下四捨五入﹞、項次6之「其他費用（1-4）*8%」應為2,078元﹝計算式：（6,876元＋19,100元）×8%＝2,078元；元以下四捨五入﹞、項次7之「利潤、稅捐及管理費（1-6）*15%」應為4,403元﹝計算式：（6,876元＋19,100元＋1,299元＋2,078元）×15%＝4,403元；元以下四捨五入﹞，合計33,756元（6,876元＋19,100元＋1,299元＋2,078元＋4,403元＝33,756元）。
㈨職是，被上訴人得請求上訴人賠償之系爭房屋修復費用合計應為53,756元（2萬元＋33,756元＝53,756元）。
二、租金損害部分：㈠被上訴人抗辯：其於103年2月14日接獲上訴人寄回系爭房屋
鑰匙，103年2月17日申請新北市結構技師公會鑑定，103年3月17日收到系爭鑑定報告，103年3月28日收到新北市結構技師公會補充說明函，再加上2星期之施工期間，合計超過2個月，此期間以2個月計算之無法出租系爭房屋所生之租金損害為211,200元，應由上訴人賠償等語。
㈡惟按民法第250條第2項規定：「違約金，除當事人另有訂定
外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」。查系爭租約第7條第3項約定：「於本契約期間內，乙方他遷或不租時，應於一個月前以書面通知甲方；乙方應賠償予甲方兩個月租金，乙方絕無異議。」，是兩造關於系爭租約終止後，被上訴人所可能受到之租金損害部分，已為上開約定上訴人應賠償被上訴人以2個月租金計算之違約金，此屬損害賠償總額預定性之違約金，故被上訴人除得請求上訴人支付該違約金外，不得再請求上訴人賠償其他之租金損失。而上訴人於本件請求返還押租金及預付之租金，業已自行先扣除2個月之租金211,200元，是被上訴人請求上訴人應另再賠償其2個月之租金損失211,200元云云，即屬無據。
三、鑑定費部分：㈠被上訴人抗辯：其委請新北市結構技師公會鑑定所支出之鑑
定費用32,200元，依系爭租約第5條第2項約定，應由上訴人賠償一節，固據提出統一發票影本2紙、收據影本1紙為證（見本院重簡字卷第37至38頁）。惟上訴人否認上開鑑定費用應由其負擔。
㈡經查，被上訴人委請新北市結構技師公會鑑定之內容，包含
三個部分，即兩支結構柱、屋內地坪，及系爭房屋牆柱角傾斜率，已如前述，並有系爭鑑定報告影本附卷可稽（見本院簡上字卷第52至66頁）。經本院向新北市結構技師公會函詢結果，該公會共向被上訴人收取鑑定費37,200元，分別為：
⒈兩支結構柱體部分4,500元。⒉屋內地坪部分26,700元。
⒊牆柱角傾斜測量部分6,000元。此有該公會104年2月17日
（104）新北市結技㈢卿字第0117號函附卷可稽（見本院簡上字卷第116頁）。而系爭鑑定報告關於屋內地坪及系爭房屋牆柱角傾斜率之鑑定結果，並無損害影響系爭房屋結構之情事，亦如前述，是此二部分之鑑定費用自無由令上訴人負擔。至兩支結構柱體之鑑定費用4,500元部分，既為鑑定本件責任及損害範圍所必須，且上訴人應對此部分負損害賠償責任，上訴人自應賠償被上訴人此部分鑑定費用4,500元。
四、綜上，被上訴人所為抵銷之抗辯，於58,256元範圍內（53,756元＋4,500元＝58,256元），為有理由，逾此部分所為抵銷之抗辯，則無理由。因此，上訴人得請求被上訴人返還之押租金及預付之租金345,200元（上訴人已自行扣除依系爭租約第7條第3項應賠償被上訴人之2個月租金216,000元；計算式：211,200元＋350,000元－216,000元＝345,200元），經抵銷扣除58,256元後，應為286,944元（計算式：345,200元－58,256元＝286,944元）。
柒、至上訴人另主張：其因提前終止租約，依系爭租約第7條第3項約定應賠償予被上訴人2個月租金之違約金過高，請求酌減一節。按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條固定有明文。惟約定之違約金額過高者，如已出於債務人之自由意思任意給付，可認為債務人自願依約履行，自不容再請求返還，此有最高法院104年度台上字第125號、89年度台上字第2242號裁判要旨可參。本件上訴人於原審起訴聲明請求被上訴人給付345,200元，並主張：被上訴人應返還其押租金35萬元及其預付之租金211,200元，扣除其提前終止租約應依系爭租約第7條第3項約定賠償被上訴人2個月之租金211,200元後，被上訴人合計應返還其345,200元等語。是顯然上訴人已自行以扣抵之方式任意給付被上訴人違約金211,200元，故被上訴人既已自願依約履行，自不得再請求被上訴人返還。況上訴人本件請求被上訴人給付之範圍，並不包含其已自行扣抵之違約金之返還，是自無由於本件請求酌減該違約金。
捌、從而，上訴人依系爭租約第4條及民法第454條規定，請求被上訴人給付286,944元，及自支付命令送達翌日即103年4月17日起（見本院司促字卷第25頁送達證書）至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回，其此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審僅判命被上訴人給付上訴人157,118元，及自103年4月17日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，就上開其餘應准許之129,826元（286,944元－157,118元＝129,826元）本息部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，則無違誤，上訴人就此指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另上開應准許部分中之157,118元本息，原審判命被上訴人如數給付並職權為假執行宣告及依聲請為免假執行之宣告，並無違誤，被上訴人就此部分提起附帶上訴，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
玖、本件事證基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及所援用之證據，經斟酌後核已與判決結果不生影響，無再予一一論斷之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 6 月 17 日
民事第三庭 審判長法 官 李世貴
法 官 陳翠琪法 官 黃信樺以上正本證明與原本無異不得上訴中 華 民 國 104 年 6 月 17 日
書記官 張美玉